101年度上訴字第810號｜刑事：違反商業會計法等｜裁判日期：102 年 01 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第810號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳鈴喜陳張富美上　二　人選任辯護人　陳舜銘律師被　　　告　游舒惠選任辯護人　李逸文律師許坤皇律師李叡廸律師上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1542號，中華民國101年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第890號、99 年度偵字第21288號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳鈴喜、陳張富美部分均撤銷。陳鈴喜共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年拾月。陳鈴喜犯商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。陳張富美共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。其他上訴駁回。事實一、陳鈴喜自民國87年1月20日起登記為樂寶企業股份有限公司（原設於臺北市○○○路0段00號1樓，嗣於94年間遷址至臺北市○○區○○街00巷0○0號1樓，下稱樂寶公司）之董事長，惟樂寶公司之實際負責人林玉蘭迄於90年5月間始將樂寶公司交由陳鈴喜負責經營。陳鈴喜為從事業務之人，亦為商業會計法所稱商業負責人，陳張富美則為其配偶。緣臺北縣中和市公所（改制後為新北市中和區公所，下稱中和市公所）於90年3月5日為解決南勢角地區水患問題，在原南山溝溝渠進行整治，需使用9筆土地，而辦理南山溝（臺北縣中和市南山路298巷至興南路2段74巷）整建工程，惟在原溝渠上有南勢角段頂南勢角小段第184之5、185之7、185之9地號3筆私有土地，乃函請台北縣政府釋示可否引用相關水利法條文進行整治，經台北縣政府於90年4月10日函覆該工程非屬防汛緊急時之緊急處置，依前台灣省政府水利處86年11月13日水河字第Z000000000號函示，涉及土地所有權人之權益，不得逕行施設。中和市公所於90年5月9日函請樂寶公司體恤民困，同意無償提供上開第185之7、185之9號土地供市公所施作南山溝整治工程，以解決南勢角地區居民水患之苦，因樂寶公司不同意，中和市公所乃於90年5月16日通知樂寶公司參加90年5月25日土地使用協調會議，而陳鈴喜代表樂寶公司與游舒惠簽訂委託契約書，約定事成之後游舒惠可獲得補償款淨收入50%之佣金，游舒惠乃代表樂寶公司參與90 年5月25日土地使用協調會，要求中和市公所按公告現值加4成徵收，中和市公所再於90年9月14日、90年11月21日召開第二次、第三次土地協議價購會議，游舒惠代表樂寶公司與中和市公所達成以土地公告現值加25%之價格價購之協議。詎陳鈴喜、陳張富美夫妻見樂寶公司董事兼大股東林玉蘭（持有31%公司股份）於90年11月16日中風入院（於91年7月18日去世），認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，共同基於業務侵占之犯意聯絡，由陳鈴喜於90年12月21日委託陳張富美偕同游舒惠前往中和市公所領取上開2筆土地之買賣價金新臺幣（下同）21,715,000元（簽發面額8,089,375 元及2,768,125元之公庫支票各2張），並簽訂土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，陳鈴喜夫婦依約將面額8,089,375元及2,768,125元之支票各1張交給游舒惠（即補償款之 50%，共10,857,500元）後，而共同將剩餘面額8,089,375元及2,768,125元之支票各1張侵占入己，且為免遭公司其他股東發覺，旋於90年12月28日將該2張支票存入其以樂寶公司名義所開立之第一商業銀行（下稱第一銀行）永和分行帳號00000000000號帳戶提示兌現後，再陸續提領花用殆盡。二、陳鈴喜明知樂寶公司已於90年12月21日出售上開2筆土地，竟於91年5月15日前某日，基於故意遺漏會計事項不為記錄而使財務報表發生不實結果之犯意，於委託不知情之計信聯合會計事務所員工製作樂寶公司90年12月31日資產負債表時，故意隱匿上開2筆土地買賣所得，而利用不知情之計信聯合會計事務所員工製作不實之資產負債表，致樂寶公司90年12月31日資產負債表發生不實之結果。三、陳鈴喜為樂寶公司董事長，為有權製作樂寶公司股東臨時會議記錄及董事會議記錄之人，其明知樂寶公司於93年12月8 日未實際召開股東臨時會及董事會，竟基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，指示不知情之記帳士黃美雲製作樂寶公司93年12月8日股東臨時會議紀錄（記載：「出席股東計4人，連同委託代表股數計3,900股。討論事項：本公司因業務需要，擬修改公司章程，如所附章程修正草案，可否，請公決。決議：經全體出席股東一致同意通過。本公司董事監察人任期業已屆滿應予改選，請依照公司法第198條規定選舉。決議：名單如下：董事：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富美，監察人：陳淑慧。」）及93年12月8日董事會議紀錄（記載：「出席董事姓名：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富美。討論事項：公司董事，經股東會依法選出，惟董事長尚未推選，請各位互選1人為董事長。決議：經全體出席董事一致同意選任陳鈴喜為董事長。」），並指示黃美雲於93年12月20日檢具上開文件持向臺北市政府辦理公司變更登記而行使之，使承辦公務員將上開不實事項登載於其職務上所掌管之樂寶公司變更登記表公文書上，足生損害於樂寶公司及臺北市政府對於公司登記管理之正確性。四、案經樂寶公司前後任股東吳林月英、吳裕昌告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。本件證人黃美雲業經原審傳喚到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，亦無顯有不可信之狀況，上開證人於偵查中具結之證述，自有證據能力。 檢察官固主張87年4月15日委託契約書係屬偽造，惟上開委託契約書乃係被告陳鈴喜代表樂寶公司與被告游舒惠各以自己名義所簽訂（詳如後述），非出於偽造，應認有證據能力。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至本院未引用之證據資料之證據能力，茲不贅述。貳、實體方面：甲、有罪部分： 犯罪事實部分：訊據上訴人即被告陳鈴喜、陳張富美固不否認渠等將面額8,089,375元及2,768,125元之支票各1張提示兌現後花用完畢，惟矢口否認有何業務侵占犯行，同辯稱：被告陳鈴喜只是登記負責人，樂寶公司之業務實際係由林玉蘭處理，被告陳張富美既非樂寶公司股東，亦未在樂寶公司擔任職務，渠2人均不知土地價購之事，亦未曾委託授權被告游舒惠辦理3次土地價購協調會事宜。90年5月6日之委託契約書及90年12月21日授權書上「陳鈴喜」之署押，均係鐘基章所偽造，渠2人均不知情。90年12月21日林玉蘭打電話通知被告陳鈴喜去領錢，被告陳鈴喜乃委託被告陳張富美去領，林玉蘭說被告陳鈴喜的股份佔一半以上，10,857,500元是要給被告陳鈴喜的股金，被告陳鈴喜、陳張富美無不法所有之意圖云云。經查：㈠中和市公所於90年3月5日為解決南勢角地區水患問題，在原南山溝溝渠進行整治，需使用9筆土地，而辦理南山溝（臺北縣中和市南山路298巷至興南路2段74巷）整建工程，惟在原溝渠上有南勢角段頂南勢角小段第184 之5、185之7、185之9地號3筆私有土地，乃函請台北縣政府釋示可否引用相關水利法條文進行整治，經台北縣政府於90年4月10日函覆該工程非屬防汛緊急時之緊急處置，依前台灣省政府水利處86年11月13日水河字第Z000000000號函示，涉及土地所有權人之權益，不得逕行施設。中和市公所於90年5月9日函請樂寶公司體恤民困，同意無償提供第185之7、185之9土地供市公所施作南山溝整治工程，以解決南勢角地區居民水患之苦，並儘速函覆。因樂寶公司不同意，中和市公所乃於90年5月 16 日通知樂寶公司參加90年5月25日土地使用協調會議，由被告游舒惠代表樂寶公司參與90年5月25日土地使用協調會，要求中和市公所按公告現值加4成徵收，中和市公所再於90年9月14日、90年11月21日召開第二次、第三次土地協議價購會議，被告游舒惠代表樂寶公司與中和市公所達成以土地公告現值加25%之價格價購之協議等情，有中和市公所98年5月5日北縣○○○○0000000000號函及其附件90年3月1日90北縣中工字第8429號函、90年3月5日90北縣中工字第10192號函、90 年4月 10日90北府工水字第083102號函、90年5月16日90 北縣中工字第23475號開會通知書、90年6月12日90北縣中工字第28237號函、90年5月25日土地使用協調會議紀錄、90年9月14日第二次土地價購協調會會議紀錄、90 年11月21日第三次土地價購協調會會議紀錄等在卷可按（見98年度他字第2322號卷第195至221頁），均堪認定。㈡被告陳鈴喜自87年1月20日起登記為樂寶公司董事長，90年12月21日被告陳張富美受被告陳鈴喜之委託，攜帶樂寶公司大小章與被告游舒惠一同前往中和市公所領取土地買賣價金21,715,000元（簽發面額8,089,375元及2,768,125元之公庫支票各2張），並簽訂土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，被告陳張富美領得面額8,089,375元及2,768,125元之支票各1張後，於90年12月28日將該2張支票存入其以樂寶公司名義所開立之第一銀行永和分行帳號00000000000號帳戶提示兌現，並由被告陳鈴喜、陳張富美陸續提領等情，有樂寶公司87年1 月20日董事會議記錄、樂寶公司變更登記表、中和市公所98年5月5日北縣○○○○0000000000號函及其附件授權書影本（被告陳鈴喜授權被告陳張富美代領取土地補償費）1紙、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書影本1紙、中和市公所為辦理南山溝整建工程協議收購領款清冊影本1紙、中和市公所公庫支票影本4紙、第一銀行永和分行98年12月16日（98）一銀永和字第180號函及其附件樂寶公司00000000000號帳戶交易明細附卷可稽（見樂寶公司案卷㈠第88頁，樂寶公司案卷㈡第23頁，98年度他字第23 22號卷第195至196頁、第224頁、第227至233頁，98年度調偵字第890號卷第170至171頁），亦堪認定。㈢證人即林玉蘭之姪子林炳榮於原審審理時證述：伊自69年6月至87年4月任職於樂寶公司擔任業務、廠務經理，伊離職前公司係由林玉蘭主導，財務、會計都是林玉蘭處理。伊離職後，林玉蘭在世時會用牛皮紙袋裝公司資料，請伊交給陳鈴喜蓋章，當時樂寶公司的大章是林玉蘭保管，林玉蘭都是把大章蓋好，叫伊交給陳鈴喜蓋小章。林玉蘭於90年11月15日第二次中風前幾個月，入住護理之家1年前，伊帶林玉蘭去找陳鈴喜，林玉蘭交一些公司資料給陳鈴喜，林玉蘭對伊說他現在很多事情都不方便，所以要把公司事情交給陳鈴喜處理，所以陳鈴喜後來算是公司負責人等語（見原審卷㈡第83頁背面至89頁背面）。再觀諸卷附財團法人振興復健醫學中心附設護理之家收案綜合評估表（見89年度調偵字第890號卷第76頁）記載，林玉蘭於91年5月1日入院時，離開董事長工作之時間為「1年」。堪認林玉蘭於87年1月20日起迄90年5月間係樂寶公司之實際負責人，被告陳鈴喜於該段期間僅係掛名之董事長，至90年5月間後始成為樂寶公司之實際負責人。㈣證人鍾基章於99年1月21日另案調查時、99年1月21日另案偵查中、100年10月19日原審審理時、101年3月8日另案審理時及本院審理時迭陳（證）稱：87年4月15日委託契約書係伊所書寫，在場人有伊、陳鈴喜、游舒惠及林玉蘭4人，契約書係由陳鈴喜、游舒惠本人簽名等語（見99年度他字第826號卷第3頁、第4頁、第29頁，原審卷㈡第11頁背面，本院卷第250頁背面）。被告陳鈴喜於99年12月21日另案偵查中、本院審理時亦證（陳）稱：87年4月15日委託契約書上「陳鈴喜」簽名係林玉蘭叫伊所簽等語（見99年度偵字第11224號卷第125頁、本院卷第269頁背面）。又卷附87年4月15日委託契約書（影本）2份係法務部調查局台北市調處於99年1月21日前往被告游舒惠、另案被告呂芳煙住所實施搜索分別扣得，有法務部調查局台北市調處扣押物封條2紙在卷可稽（見調查卷㈠第6頁、第8頁）。而另案被告呂芳煙於99 年1月21日調查時復供稱：扣案委託契約書影本係游舒惠交給伊，希望伊協助辦理土地徵收等語（見99年度他字第826號卷第103頁）。參諸卷附87年4月15日委託契約書（見原審卷㈠第145頁）明載：「甲方（樂寶公司）委託乙方（游舒惠）辦理臺北縣中和市南勢角段頂南勢角小段185之7及185之9等兩筆土地之產權主張及辦理徵收事宜，雙方約定如左：處理方式由乙方依需要擬辦，甲方全權委任，並配合乙方請領所需之文書資料及用印事宜。一切所需費用由乙方支付，稅金及規費由補償款中優先扣除。補償款淨收入之50%作為乙方之一切費用。如本案未能順利完成，乙方所動支之一切費用由乙方自行吸收不得借故向甲方索取任何費用。如因其他因素乙方退辦，乙方不得向甲方申請任何費用。…」等語。衡諸常情，被告游舒惠苟未獲得樂寶公司授權，並談妥佣金數額，絕無可能擅自代表樂寶公司出席90年5月25日之土地協調會，是被告游舒惠與被告陳鈴喜簽訂扣案87年4月15日委託契約書影本之時間當在90年5月25日以前。再者，無論證人鍾基章與被告陳鈴喜所述林玉蘭知情並參與87年4月15日委約契約書之簽訂乙節是否屬實？該委託契約書確係由被告陳鈴喜代表樂寶公司與被告游舒惠各以自己之名義，基於自由意志所簽訂，而非出於1方之偽造至明。是被告陳鈴喜殊無可能不知其曾以樂寶公司董事長名義委託被告游舒惠處理中和市○○○段○○○○○段○000○0○000○0地號2筆土地價購協調事宜，並同意給付半數價購金予被告游舒惠作為報酬至為灼然。又被告陳張富美於99年4 月28日檢察事務官詢問時供稱：陳鈴喜請伊代理過去中和市公所領款，伊與游舒惠在市公所會合，伊拿印章在授權書上蓋章。2張支票拿回去後，伊另外用公司名義再開戶頭，我們就拿去用等語（見98年度調偵字第890 號卷第243頁）；於99年12月21日另案偵查中亦具結證稱：陳鈴喜叫伊拿樂寶公司大小章前往中和市公所與游舒惠碰面，伊在中和市公所簽授權書，授權書上被授權人欄內之「陳張富美」係伊所簽等語（見99年度偵字第1122 4號卷第126頁）。被告陳鈴喜於偵查中亦供承其有委託被告陳張富美前往中和市公所領款，錢拿回一半，存到戶頭裏用掉了等語（見98年度他字第2322號卷第246頁）。而該授權書上明載：「茲授權陳張富美代領取中和市公所辦理南山溝工程協議收購座落本市南勢角段頂南勢角小段185之7及185之9等兩筆土地補償費，新臺幣21 ,711,500元正。授權人：樂寶企業有限公司，代表人：陳鈴喜」等語，堪認被告陳張富美受被告陳鈴喜委託前往中和市公所領款之時，亦知所領取的款項乃樂寶公司之土地價購款。是被告陳鈴喜、陳張富美辯稱渠等不知上開2筆土地價購之事云云，顯不足採。㈤被告陳鈴喜、陳張富美雖又辯稱：林玉蘭於90年12月21日打電話通知被告陳鈴喜去領錢，林玉蘭說10,857,500元是要給被告陳鈴喜的股金，被告陳鈴喜、陳張富美無不法所有意圖云云。然查，被告陳鈴喜於90年5月間已係樂寶公司之實際負責人，業如前述。且林玉蘭於90年11月15日因昏倒、右側肢體無力、持續昏昏欲睡，由救護車送至國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）進行急救，住院期間自90年11月16日至91年1月7日，出院時診斷為：再發性缺血性中風合併左側與右側偏癱、高血壓、心房顫動等情，有林玉蘭之臺大醫院病歷在卷可考（見原審卷㈢第123至287頁）。又林玉蘭最後於91年6 月29日住院至91年7月18日去世，亦有財團法人振興復健醫學中心出院病歷摘要影本可稽（見98年度調偵字第890號卷第80頁）。依林玉蘭當時病況，應無可能於住院期間之90年12月21日猶主導處理樂寶公司土地價購協調之事，並去電通知被告陳鈴喜前往領款，及告知被告陳鈴喜股金分配之事。又樂寶公司當時之股份總數為3,900股，被告陳鈴喜持有1,060股，加計其女陳雯貞、陳淑慧所持有之各530股，總計為2,120股，林玉蘭（含車僑德遺產）持有1,224股，第三人盧惠瑛、楊大鵬、利雙興各持有106股、212股、238股，林玉蘭持有樂寶公司股份比例達31%，有樂寶公司股東名簿1紙附卷足憑（見樂寶公司案卷㈠第89頁），倘土地價購及價金領取均係由林玉蘭1人主導，何以林玉蘭占有31%股份卻未分得任何款項，而由被告陳鈴喜夫婦獨自取走該10,857,500元，顯違常理。再者，被告陳張富美於原審審理時自承：中和市公所開立之2張支票均有禁止背書轉讓之記載，為了提示這2張支票，伊前往第一銀行永和分行開設樂寶公司的帳戶，因為錢是我們的，伊就另外開一個帳戶等語（見原審卷㈡第105頁反面至106頁反面）。倘被告陳鈴喜夫婦美非為避免其他股東發覺樂寶公司有該筆土地價購款，何以未循正常程序將公司出售土地所得支票存入樂寶公司原有之銀行帳戶，再分配公司盈餘予各股東，卻另開立新帳戶，朋分該款項。被告陳鈴喜、陳張富美否認渠等有不法所有意圖，洵不足採。又被告陳張富美雖非樂寶公司之股東，惟其前往中和市公所簽名領取土地價購款支票，嗣後並前往銀行另開設帳戶提兌支票花用，顯係基於自己犯罪之意思，參與被告陳鈴喜實施業務侵占罪，自為共同正犯，併此敘明。㈥被告陳鈴喜、陳張富美雖聲請鑑定90年5月9日委託書及90年12月21日授權書上「陳鈴喜」之署押是否偽造，惟被告陳鈴喜自承87年4月15日委託契約書上「陳鈴喜」簽名係自己所簽，則相同性質之90年5月9日委託書上之「陳鈴喜」簽名是否係被告親簽，均不影響告被告陳鈴喜曾以樂寶公司董事長名義委託被告游舒惠處理重測前中和市○○○段○○○○○段000○0○000○0地號2筆土地價購事宜等事實之認定。又被告陳張富美既係受被告陳鈴喜委託前往中和市公所蓋章、領款，並在90年12月21日授權書上簽名，則90年12月21日授權書上「陳鈴喜」之署押是否被告陳鈴喜親簽，並非重要。況證人鍾基章於原審審理時已明白證稱：90年5月9日委託書及90年12月21日授權書上「陳鈴喜」之簽名均係伊所寫等語（見原審卷㈡第12頁）。自無再送鑑定，為無益調查之必要。另證人林炳榮業經原審交互詰問明確，亦無再次傳喚重覆詰問之必要，併此敘明。㈦綜上所述，被告陳鈴喜、陳張富美前開所辯，均屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。被告陳鈴喜、陳張富美此部分業務侵占犯行，堪以認定。 犯罪事實部分：訊據上訴人即被告陳鈴喜矢口否認有何違反商業會計法之情事，辯稱：林玉蘭於91年7月18日過世前，伊僅係掛名之公司負責人。當時樂寶公司業務係由林玉蘭處理，伊只是登記負責人，均不知情云云。經查：㈠樂寶公司確於90年12月21日將中和市○○○段○○○○○段○000○0地號、185之9地號2筆土地出售予中和市公所，並於同日領取土地買賣價金21,715,000元，卻未將上開土地買賣所得記載於樂寶公司90年12月31日資產負債表上等情，有樂寶公司87年1月20日董事會議記錄、樂寶公司變更登記表、中和市公所98年5月5日北縣○○○○0000000000號函及其附件授權書影本（被告陳鈴喜授權被告陳張富美代領取土地補償費）1紙、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本1紙、中和市公所為辦理南山溝整建工程協議收購領款清冊影本1紙、中和市公所公庫支票影本4紙及樂寶公司90年12月31日資產負債表（其上有被告陳鈴喜之核章）1紙在卷可查（見樂寶公司案卷㈠第88頁，樂寶公司案卷㈡第23頁，98年度他字第2322號卷第19頁、第195至196頁、第224頁、第227至233頁），堪予認定。㈡被告陳鈴喜自87年1月20日起登記為樂寶公司董事長，樂寶公司之實際負責人林玉蘭於90年5月間將樂寶公司交由被告陳鈴喜負責經營，被告陳鈴喜成為樂寶公司之實際負責人等情，業如上述。證人即記帳士黃美雲於原審審理時復結證稱：伊約自88年起至96年止幫樂寶公司處理帳務，樂寶公司90年12月31日資產負債表是伊事務所（即計信聯合會計事務所）其他員工所製作，陳鈴喜有提供製作資產負債表的資料等語（見原審卷㈡第4頁、第10頁）。足見計信聯合會計事務所製作樂寶公司90年12月31日資產負債表之資料確係由被告陳鈴喜提供，與林玉蘭無關。被告陳鈴喜辯稱斯時樂寶公司業務係由林玉蘭處理云云，要無可採。㈢綜上所述，被告陳鈴喜前開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。被告陳鈴喜此部分違反商業會計法犯行，堪以認定。 犯罪事實部分：訊據上訴人即被告陳鈴喜矢口否認有何業務登載不實、使公務員登載不實之犯行，辯稱：林玉蘭過世後，黃美雲均聽從吳林月英、吳裕昌之指示辦理公司公司登記事項。會議記錄都是會計事務所人員依據往例製作形式會議記錄，伊只是配合簽名，無偽造文書的主觀犯意云云。經查：㈠樂寶公司於93年12月20日檢具93年12月8日股東臨時會議紀錄（記載：「出席股東計4人，連同委託代表股數計3,900股。討論事項：本公司因業務需要，擬修改公司章程，如所附章程修正草案，可否，請公決。決議：經全體出席股東一致同意通過。本公司董事監察人任期業已屆滿應予改選，請依照公司法第198條規定選舉。決議：名單如下：董事：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富美，監察人：陳淑慧。」）、93年12月8日董事會議紀錄（記載：「出席董事姓名：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富美。討論事項：公司董事，經股東會依法選出，惟董事長尚未推選，請各位互選1人為董事長。決議：經全體出席董事一致同意選任陳鈴喜為董事長。」）向臺北市政府辦理公司變更登記，使承辦公務員將上開事項登載於其職務上所掌管之樂寶公司變更登記表公文書乙情，業據證人黃美雲於偵查中、原審審理時結證屬實（見98年度調偵字第890號卷第115頁、原審卷㈡第4至5頁），並有臺北市政府97年11月7日府產業商字第00000000000號函及其附件臺北市政府府建商字第00000000000號函影本1紙、樂寶公司93年12月20日變更登記申請書影本1紙、樂寶公司93年12月8日股東臨時會議紀錄及董事會議紀錄影本各1紙、會議相關附件影本1份、樂寶公司變更登記表影本1份（見98年度他字第2322號卷第137頁至156頁）在卷可考，均堪認定。㈡樂寶公司股東並未接獲93年12月8日股東臨時會通知乙情，業據告訴人吳裕昌於檢察事務官詢問時指訴在卷（見98年度他字第2322號卷第28頁）；被告陳鈴喜於檢察事務官詢問時亦自承98年12月8日並未召開臨時股東會等語（見98年度他字第2322號卷第245頁）；被告之女陳淑惠（所涉使公務員登載不實罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）於檢察事務官詢問時亦供稱：伊根本不知伊係樂寶公司之監察人，伊未曾答應陳鈴喜要擔任公司監察人等語（見98年度他字第2322號卷第245頁）；被告陳張富美（所涉使公務員登載不實罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）於檢察事務官詢問時復供稱：伊不知道被推選為樂寶公司董事，亦不知93年12月8日樂寶公司有召開股東會、董事會等語（見98年度他字第2322號卷第243頁）。足見樂寶公司確未曾於93年12月8日召開股東臨時會、董事會。㈢樂寶公司之實際負責人林玉蘭已於90年5月間將樂寶公司交由被告陳鈴喜負責經營，被告陳鈴喜成為樂寶公司之實際負責人等情，有如上述。證人黃美雲於原審審理時亦證稱：樂寶公司於93年12月間聲請變更登記係伊所辦理，申請變更登記所附之資料除身分證影本外，皆係伊依陳鈴喜陳述的內容製作，例如陳鈴喜會說哪一個要當董事，哪一個要當監察人，製作完畢後伊將資料拿到陳鈴喜之美洲公司交給陳鈴喜審核，待陳鈴喜簽名、蓋章後打電話給伊，伊才去拿等語（見原審卷㈡第4至5頁），而證人黃美雲辦理完成樂寶公司93年12月間之改選董監變更登記後，亦據此向被告陳鈴喜請款，有工商登記請款明細表1紙在卷可佐（見98年度調偵字第890號卷第148頁）。足見被告陳鈴喜明知樂寶公司在93年12 月8日未實際召開股東臨時會、董事會，卻指示不知情之記帳士黃美雲製作不實之樂寶公司93年12月8日股東臨時會議紀錄、董事會議紀錄，並指示證人黃美雲持向臺北市政府申請辦理變更登記，被告陳鈴喜具有使公務員登載不實及行使業務登載不實文書之故意甚明。㈣綜上所述，被告陳鈴喜前開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。被告陳鈴喜此部分業務登載不實及使公務員登載不實之犯行，堪以認定。 論罪科刑：㈠新舊法比較： ⒈商業會計法部分：被告陳鈴喜行為後，商業會計法業經修正，並於95年5月24日經總統公布修正，自95年5月26日施行生效，其中就商業會計法第71條第4款之犯行，將法定刑度自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，依據95年7月1日修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之商業會計法第71條第4款規定對於被告陳鈴喜較為有利。 ⒉刑法部分：被告陳鈴喜、陳張富美行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查： ⑴刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮原刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應比較新舊法。但因本件適用之結果，無論依修正前、後刑法第28條規定，被告陳鈴喜、陳張富美均成立共同正犯，是修正後之新法並無較有利於被告陳鈴喜、陳張富美。 ⑵刑法第31條第1項關於無身分或其他特定關係之共犯規定，已由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」增訂但書「得減輕其刑」之規定，以修正後之規定有利於被告陳張富美。 ⑶刑法第214條、第215條、第336條第2項關於法定刑罰金部分，刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，換算為新臺幣3元以上，而95年7月1日施行之刑法第33條規定則為「罰金新臺幣1千元以上」，而上述規定依刑法第11條規定於商業會計法有關刑罰之規定亦有其適用，從而，商業會計法第71條第1款規定關於法定罰金刑部分，亦生法律變更之結果。經比較新舊法之結果，以行為時即修正前之規定，有利於被告陳鈴喜、陳張富美。 ⑷修正前刑法第51條第5款數罪併罰定執行刑原規定：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，應依法定其應執行之刑，而宣告多數有期徒刑者，依修正施行前刑法第51條第5款之規定，乃應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。而依新法規定則應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。據此，經比較新、舊法結果後，仍以適用修正施行前刑法第51條第5款之規定，較有利於被告陳鈴喜。 ⑸修正後刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，故被告陳鈴喜所犯行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實各罪，修正後即應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告陳鈴喜行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告陳鈴喜。綜合全部罪刑而為比較結果，就被告陳鈴喜部分應整體適用行為時即修正前刑法之規定，對被告陳鈴喜較為有利；就被告陳張富美部分應整體適用修正後刑法之規定，對被告陳張富美較為有利。㈡⒈事實欄部分：核被告陳鈴喜、陳張富美所為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。被告陳鈴喜與陳張富美間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。被告陳張富美雖無從事業務之人之身分，惟被告陳鈴喜為樂寶公司之董事長，為從事業務之人。被告陳張富美與被告陳鈴喜共同實行侵占犯行，依刑法第31條第1項之規定，仍成立共同正犯。又被告陳張富美並未主導犯罪，爰依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。 ⒉事實欄部分：被告陳鈴喜為樂寶公司之董事長，為商業會計法所稱商業負責人，而資產負債表為商業會計法第28條第1 項第1款所列之財務報表。核被告陳鈴喜所為，係犯修正前商業會計法第71條第4款不為記錄致生不實罪。又被告陳鈴喜所犯修正前商業會計法第71條第4款之罪，原即有業務登載不實之性質，為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地。又被告陳鈴喜係利用不知情之計信會計師事務所員工製作不實之資產負債表，為間接正犯。 ⒊事實欄部分：核被告陳鈴喜所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪、同法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪。被告陳鈴喜利用不知情之記帳士黃美雲製作不實之樂寶公司股東臨時會議紀錄、董事會議紀錄，並由黃美雲持向臺北市政府辦理公司變更登記而行使之，為間接正犯。被告陳鈴喜業務上登載不實文書罪之低度行為為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳鈴喜所犯行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪，有方法、結果之關係，依修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從情節較重之使公務員登載不實罪處斷。 ⒋被告陳鈴喜前開所犯商業會計法第71條第4款不為記錄致生不實罪、使公務員登載不實罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢原審認被告陳鈴喜犯共同業務侵占罪、商業會計法第71條第4款不為記錄致生不實罪、使公務員登載不實罪，及被告陳張富美犯共同侵占罪部分，均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日生效。原審就被告陳鈴喜部分未及比較新舊法，自有未合。㈡原審誤認應整體適用被告陳張富美行為時即修正前刑法之規定，對被告陳張富美較為有利，而未依刑法第31條第1項但書之規定對被告陳張富美減輕其刑，亦有未洽。被告陳鈴喜、陳張富美上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告陳鈴喜、陳張富美前無不良素行，被告陳鈴喜為高中畢業，擔任樂寶公司董事長，對樂寶公司負有忠實義務，卻將樂寶公司土地價購款10,857,500元逕予侵吞入己，嚴重損害樂寶公司股東權益，惡性非輕；被告陳張富美為被告陳鈴喜之配偶，與被告陳鈴喜共同實施業務侵占犯行，惟未主導犯罪，惡性較輕；被告陳鈴喜、陳張富美迄未將侵吞之土地價購款返還樂寶公司，並賠償樂寶公司所受損害，犯後態度非佳。又被告陳鈴喜明知樂寶公司有出售土地所得，卻故意遺漏不為登載，影響公司財務報表之正確性；又未實際召開公司股東會、董事會，竟指示不知情之記帳士製作會議紀錄持以辦理公司變更登記，足生損害於主管機關對公司登記之正確性。兼衡被告陳鈴喜、陳張富美犯罪之動機、目的、手段、所造成危害及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第1項、第2項、第3項所示之刑。又刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日生效。修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，較諸原刑法第50條之規定有利於行為人，經比較新舊法，適用修正後刑法第50條之規定對被告陳鈴喜較為有利。又95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」而易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,00 0元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告陳鈴喜。又被告陳鈴喜、陳張富美行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年6月15日制定公布，於96年7月16日起施行，被告陳鈴喜犯商業會計法第71條第4款不為記錄致生不實罪、使公務員登載不實罪及被告陳張富美犯共同業務侵占罪部分，犯罪時間係在96年4月24日以前，且所犯上開罪名非屬同條例第3條所列不予減刑範圍，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑1/2，被告陳鈴喜並依同條例第9條之規定諭知減刑後之易科罰金折算標準，並就被告陳鈴喜得易科罰金部分定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，如主文第2項所示。至被告陳鈴喜所犯共同業務侵占罪部分，宣告刑已逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，不得減刑，併此敘明。乙、無罪部分： 公訴意旨另以：被告陳鈴喜及樂寶公司另一董事林玉蘭（已於91年7月18日死亡）委託被告游舒惠代理樂寶公司與中和市公所接洽處理樂寶公司所有之重測前中和市○○○段○○○○○段000○0地號、185之9地號2筆土地之價購事宜，適林玉蘭於90年年底中風，無力過問樂寶公司業務，被告陳鈴喜、陳張富美、游舒惠3人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告陳鈴喜以樂寶公司名義出具授權書，於同年12月21日委託被告陳張富美偕同被告游舒惠前往中和市公所領取系爭土地買賣價金21,715,000元（簽發面額8,089,375元及2,768,125元之公庫支票各2 張），同時簽訂土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，被告陳鈴喜夫婦及被告游舒惠取得上開款項後，即對半朋分，各分得8,089,375元及2,768,125元之支票各1張（合計10,857,500元），而分別予以侵占入己，被告游舒惠並於同年12月25日將分得之2張支票分別存入其名下彰化商業銀行（下稱彰化銀行）南勢角分行帳號00000000000000號及其不知情之配偶黃秋雄名下板信商業銀行（下稱板信銀行）興南分行帳號00000000000000號帳戶提示兌現。因認被告游舒惠亦涉犯共同業務侵占罪嫌云云。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（最高法院21年上字第474號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）；認定事實應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院87年度台上字第1045號判決意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院90年度台上字第1969號判決意旨參照）；基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294 號判決意旨參照）。 公訴人認被告游舒惠涉有上開罪嫌，無非係以告發人吳裕昌、吳林月英之指訴、證人黃秋雄之證述、中和市公所98年5月5日北縣○○○○0000000000號函暨附件土地價購案協調會會議紀錄影本3紙、委託書、授權書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、南山溝整建工程協議收購領款清冊影本各1紙、中和市公所公庫支票影本4紙、臺灣臺北地方法院檢察署公務電話紀錄、中和市公所粘貼憑證用紙影本2紙、預付款項明細分類帳影本1紙、彰化銀行南勢角分行98年12月24日彰南勢字第3085號函暨附件被告游舒惠00000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細、板信銀行集中作業中心98年12月24日板信集中字第0000000000號函暨附件黃秋雄00000000000000帳戶之開戶資料及交易明細、林玉蘭身心障礙手冊影本、財團法人振興復健醫學中心附設護理之家收案綜合評估表、出院病歷摘要影本等資料為其主要論據。 訊據被告游舒惠固坦承有取得面額8,089,375元及2,768,125元之支票各1張並加以提示兌現之事實，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊係受樂寶公司之委託與中和市公所協調南山溝整建工程之土地徵收事宜，受託之時已達成協議，事成後伊可得到補償款之半數，伊乃依約獲得報酬，並無不法，且林玉蘭曾說那是水溝地，能拿回來就不錯了，拿回來給伊一半等語。經查：㈠中和市公所於90年3月5日為解決南勢角地區水患問題，在原南山溝溝渠進行整治，需使用9筆土地，而辦理南山溝（臺北縣中和市南山路298巷至興南路2段74巷）整建工程，惟在原溝渠上有南勢角段頂南勢角小段第184 之5、185之7、185之9地號3筆私有土地，乃函請台北縣政府釋示可否引用相關水利法條文進行整治，經台北縣政府於90年4月10日函覆該工程非屬防汛緊急時之緊急處置，依前台灣省政府水利處86年11月13日水河字第Z000000000號函示，涉及土地所有權人之權益，不得逕行施設。中和市公所於90年5月9日函請樂寶公司體恤民困，同意無償提供第185之7、185之9土地供市公所施作南山溝整治工程，以解決南勢角地區居民水患之苦，並儘速函覆。惟因樂寶公司不同意，中和市公所乃於90年5 月16日通知樂寶公司參加90年5月25日土地使用協調會議，由被告游舒惠代表樂寶公司參與90年5月25日土地使用協調會，要求中和市公所按公告現值加4成徵收，中和市公所再於90年9月14日、90年11月21日召開第二次、第三次土地協議價購會議，被告游舒惠代表樂寶公司與中和市公所達成以土地公告現值加25%之價格價購之協議。被告陳鈴喜於90年12月21日委託被告陳張富美攜帶樂寶公司大小章，與被告游舒惠一同前往中和市公所領取土地買賣價金21,715,000元（簽發面額8,089,375元及2,768,125元之公庫支票各2張），並簽訂土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，被告陳張富美領得面額8,089,375元及2,768,125元之支票各1張後，於90 年12月28日將該2張支票存入其以樂寶公司名義所開立之第一銀行永和分行帳號00000000000號帳戶提示兌現等情，有如上述。而被告游舒惠取得8,089,375元及2,768,125元之支票各1張後，於同年12月25日將分得之2張支票分別存入其名下彰化銀行南勢角分行帳號00000000000000號及其配偶黃秋雄名下板信銀行興南分行帳號00000000000000號帳戶提示兌現等情，亦有板信銀行集中作業中心98年12月24日板信集中字第0000000000號函及其附件黃秋雄00000000000000號帳戶開戶資料及帳戶交易明細影本各1份、彰化銀行南勢角分行98年12月24日彰南勢角字第3085號函及其附件被告游舒惠00000000000000號帳戶開戶資料及交易明細影本各1份（見98年度調偵字第890號卷第195至206頁）在卷可按，堪以認定。㈡被告陳鈴喜於90年5月25日前某日代表樂寶公司與被告游舒惠各以自己之名義，簽訂扣案之87年4月15日委託契約書。而樂寶公司之實際負責人林玉蘭係於90年5月間將樂寶公司交由被告陳鈴喜負責經營，業如前述。倘被告陳鈴喜代表樂寶公司與被告游舒惠簽訂委託契約書之時間係在林玉蘭將樂寶公司交予被告陳鈴喜負責經營前，林玉蘭為公司實際負責人，對該委託契約書之簽訂事宜當無不知之理，且林玉蘭並非契約當事人亦無在契約上具名之必要。則被告游舒惠取得半數補償金係依照委託契約書約定，而樂寶公司將來如何分配半數土地價購款與被告游舒惠全然無涉，被告游舒惠自無侵占樂寶公司之土地價購款可言。倘被告陳鈴喜代表樂寶公司與被告游舒惠簽訂87年4月15日委託契約書之時間係在林玉蘭將樂寶公司交予被告陳鈴喜負責經營後，則被告陳鈴喜為樂寶公司董事長亦為實際負責人，本有權代表樂寶公司與被告游舒惠簽訂委託契約書，被告游舒惠亦無權過問樂寶公司內部如何分配土地價購款，尚不能因樂寶公司董事兼大股東林玉蘭未曾參與該委約契約書之締結，遽認被告游舒惠與被告陳鈴喜間有侵占樂寶公司土地價購款之犯意聯絡。㈢中和市○○○段○○○○○段○000○0地號土地之地目為「水」，且中和市○○○段○○○○○段○000○0○000○0地號2筆土地均坐落在原南山溝溝渠上，中和市市公所並於90年5月9日函請樂寶公司體恤民困，同意無償提供上開第185之7、185之9地號土地供市公所施作南山溝整治工程，以解決南勢角地區居民水患之苦，足見上開第185之7、185之9地號土地均係既成水溝地，如非經政府徵收、價購，對地主而言，實無利用價值。再觀諸87年4月15日委託契約書第2條、第3條明定辦理系爭土地徵收事宜所需費用係由被告游舒惠支付，倘土地徵收未能順利完成，所支付費用由被告游舒惠自行收吸，是被告游舒惠需承擔費用無法回收之風險。再參諸，另案被告呂芳煙因涉嫌在臺北縣中和市長任內，執行本案「南山溝整建工程」時，主持3次協調會確定價購款項，使（第184之5地號土地）地主賴添火、樂寶公司多年來請求徵收之願望得以實現，並且在核撥價購款時，配合被告游舒惠取得報酬之便利，將原可一筆支付地主之價購款，分成數筆金額開立公庫支票，又同意將公庫支票上禁止背書轉讓之註記予以塗銷，被告游舒惠於取得土地價購款之報酬後，即基於交付賄賂之犯意，開立支票金額合計550萬元交付予另案被告呂芳煙收受等情，經檢察官提起公訴，案經台灣板橋地方法院以100年度訴字第1508號判決另案被告呂芳煙收受賄賂有罪（尚未確定），有台灣板橋地方法院100年度訴字第1508號判決書在卷可按（見本院卷第129至141頁）。是被告游舒惠尚須支付鉅額賄賂款項予公務員以求價購程序之順利進行，並非實際取得全部土地價購款之半數。準此，被告游舒惠就樂寶公司無利用價值之水溝地，要求全部土地價購款之半數作為報酬，尚無違常情。又被告游舒惠為便於取得公庫支票之款項，免於先存入受款人即地主之帳戶後再領出之手續，要求被告陳鈴喜配合以樂寶公司名義提出將公庫支票之禁止背書轉讓塗銷之申請，亦不足以證明被告游舒惠與陳鈴喜間有侵占樂寶公司土地價購款之犯意聯絡。㈣檢察官上訴意旨雖指87年4月15日委託契約書之筆跡，與證人鍾基章另行書寫之90年5月6日委託書、90年12 月21日授權書之筆跡不符云云。惟查，證人鍾基章於本院審理時明確證稱：87年4月15日委託契約書、90年5月6日委託書、90年12月21日授權書均係伊所書寫，伊寫字的慣性，有時會往右斜，有時候會往上飄，2種方式伊都有寫過，確實都是伊筆跡等語（見本院卷第250頁）。衡情87年4月15日委託契約書、90年5月6日委託書、9 0年12月21日授權書係由何人書寫，均不影響另案或本案主要犯罪情節，證人鍾基章實無杜撰係自己書寫，而遭致質疑之必要。況被告陳鈴喜確曾代表樂寶公司與被告游舒惠各以自己之名義，簽訂扣案之87年4月15 日委託契約書，尚不能因董事兼大股東林玉蘭未曾參與該委託契約書之簽訂，遽認被告游舒惠與被告陳鈴喜間有侵占樂寶公司土地補償款之犯意聯絡。縱認87年4月 15 日委託契約書、90年5月6日委託書、90年12月21日授權書之筆跡非由證人鍾基章1人所書寫，證人鍾基章此部分證述虛偽不實，亦無法據此認定被告游舒惠與被告陳鈴喜間有侵占樂寶公司土地補償款之犯意聯絡。檢察官聲請將87年4月15日委託契約書、90年5月6日委託書、90年12月21日授權書送鑑定比對筆跡是否相符，核無必要。㈤綜上所述，扣案之87年4月15日委託契約書確係被告陳鈴喜以董事長身分合法代表樂寶公司與被告游舒惠各以自己之名義，出於自由意志所簽訂，非出於1方之偽造。而被告游舒惠除須承擔土地徵收或價購不成之勞力、時間、費用支出之風險外，尚須支付鉅額行賄款項，其要求取得樂寶公司本無利用價值之水溝地價購款之半數作為報酬，並無悖常情。尚難因樂寶公司董事兼大股東林玉蘭未曾參與該委託契約書之締結，及被告游舒惠為便於取得公庫支票之款項，免於先存入受款人即地主之帳戶後再領出之手續，要求被告陳鈴喜配合以樂寶公司名義提出將公庫支票之禁止背書轉讓塗銷之申請，遽認被告游舒惠與被告陳鈴喜間有侵占樂寶公司土地價購款之犯意聯絡。檢察官所提前揭證據，均不足以使法院形成被告游舒惠與被告陳鈴喜、陳張富美間有侵占樂寶公司土地價購款之犯意聯絡，而有共同業務侵占犯行之確切心證。此外，復查無其他積極事證足認被告游舒惠有檢察官所指上揭犯行，原審因認不能證明被告游舒惠此部分犯罪，對被告游舒惠諭知無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘此部分不當，難認有理，此部分上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、商業會計法第71條第4款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第336條第2項、第216條、第214條、第215條、第50條、第28條、第31條第1項、修正前刑法第28條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。中華民國 102 年 1 月 29 日刑事第十六庭審判長法官洪光燦法官郭雅美法官楊智勝以上正本證明與原本無異。被告陳鈐喜犯商業會計法第71條第4款之不為記錄致生不實罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘均不得上訴。書記官林桂玉中華民國 102 年 1 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文。中華民國刑法第336條第2項（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。商業會計法第71條第4款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

臺灣高等法院101年度上訴字第810號

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