臺灣高等法院102年度上訴字第2140號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2140號

上訴人

即被告

李堯淵

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第625號，中華民國102年5月6日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李堯淵前於民國88年及89年間因2次施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年7月2日、93年10月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2065號、88年度毒偵字第619號為不起訴處分確定。復因施用及持有第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第178號判處有期徒刑6月確定，再因施用毒品案件經同院以100年度竹北簡字第446號判處有期徒刑4月確定，上開2罪經上述法院以100年度聲字第1406號定應執行刑為有期徒刑8月，於101年2月29日易科罰金執行完畢（於本件尚不構成累犯）。詎李堯淵未能戒絕施用毒品惡習，基於施用第二級毒品之犯意，於100年12月20日下午2時許，在新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○000號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又於100年12月20日晚間9時許，在桃園縣中壢市中東路麥當勞外，向綽號「阿基」之成年男子，以新臺幣（下同）9萬元之價格購入甲基安非他命2大包（甲基安非他命淨重共69.6630公克，驗餘淨重共69.6350公克，純度為92.6％，純質淨重共64.5079公克）而非法持有之，惟尚未及施用，即於100年12月20日晚間11時30分許，與友人李宗文行經桃園縣中壢市○○○街00號前，因形跡可疑，為桃園縣政府警察局保安警察大隊員警詹威格等人發覺有異而上前盤查，經警方於李宗文身上查獲甲基安非他命，並告知李堯淵如果身上有東西請自己拿出來等語，李堯淵即於警方查知發覺其施用及持有甲基安非他命犯行前，主動將置放於身上之前開甲基安非他命2大包交出，嗣並坦承持有及施用甲基安非他命犯行，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審法院認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

壹、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本件扣案之毒品甲基安非他命，經由查獲之桃園縣政府警察局保安警察大隊依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，並出具毒品鑑驗書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。同理，被告之尿液經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗，而出具尿液檢驗報告，亦具有證據能力。

二、本件扣案物品即甲基安非他命2大包，係警方於取得現行犯之被告之同意搜索後，經搜索而扣得之物品，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄（被告親簽之同意執行搜索）附卷可憑，符合刑事訴訟法第131條之1之規定，是本件扣案物品均有證據能力。又本院下列所引其餘各項非供述證據資料，經本院當庭提示，檢察官及被告均表示不爭執其證據能力，又該等文書證據，查無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，且經本院審酌該證據作成情況並無不適當，亦查無依法應排除其證據能力之情形，又與被告被訴之犯罪事實有關，自得作為本案證據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告李堯淵固坦承為警查獲前曾施用甲基安非他命1次，及曾於100年12月20日晚間9時許，在桃園縣中壢市中東路麥當勞外，向綽號「阿基」之成年男子以9萬元價格買入甲基安非他命2大包後非法持有之事實，惟辯稱：我施用甲基安非他命的時間是100年12月20日晚上向「阿基」購買毒品後在他車上吸食，之前因為緊張怕警察叫我帶他們去抓「阿基」，我跟「阿基」是第一次認識，不知道他在哪裡，所以才說是當天下午施用；本件原先檢察官僅起訴施用第二級毒品，原審卻判決認定我犯持有及施用第二級毒品共2罪，是一罪兩判，且警察盤查當時我是主動將毒品交出，應該算自首等語。經查：

㈠被告係於100年12月20日下午2時許，在新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○000號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次，又於同日晚間9時許，在桃園縣中壢市中東路麥當勞外，向綽號「阿基」之成年男子以9萬元之價格買入甲基安非他命2大包而非法持有之，惟尚未及施用，即於100年12月20日晚間11時30分許，與友人李宗文行經桃園縣中壢市○○○街00號前，因形跡可疑，經桃園縣政府警察局保安警察大隊員警詹威格等人發覺有異而上前盤查而查獲，並自被告身上扣得上開甲基安非他命2大包等情，業據被告於警詢及偵訊時坦承不諱（見偵查卷第6至8頁、第28至29頁）；而被告為警查獲後所排放採集之尿液經送檢驗係呈安非他命、甲基安非他命藥物陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心101年1月16日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）附卷可稽（見偵查卷第48頁）；而被告持有之甲基安非他命2大包經送鑑定結果，其含袋毛重70.8630公克，淨重69.6630公克，取樣0.0280公克，餘重69.6350公克，檢出甲基安非他命成分，其純度為92.6％，純質淨重64.5079公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年1月30日航藥鑑字第0000000號、同日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑驗書各1件在卷可證（見偵查卷第46至47頁）。是被告於100年12月20日下午2時許在其住處施用甲基安非他命1次，嗣於同日晚間9時許在桃園縣中壢市中東路麥當勞外向「阿基」購得甲基安非他命2大包之事實，均堪認定屬實。

㈡被告雖辯稱其係於100年12月20日晚上9時許向「阿基」購買毒品後在「阿基」車上施用甲基安非他命，並非當日下午施用云云，然查，被告於警詢時業已供稱：是100年12月20日晚上9時許向「阿基」以9萬元購得甲基安非他命2包，未及施用即遭查獲，最後一次施用甲基安非他命時間是100年12月20日下午2時許在新竹縣新豐鄉住處施用（見偵查卷第7、8頁），於檢察官訊問時亦供稱：扣案毒品是100年12月20日晚上9時許向「阿基」以9萬元購買的，最後一次施用甲基安非他命時間是100年12月20日下午2、3時在新竹家裡施用等語（見偵查卷第28、29頁），足見被告自警詢及偵訊時業已一再供稱其係於查獲當日下午2時許在其住處施用甲基安非他命，嗣於同日晚間9時許才向「阿基」購得甲基安非他命2大包，然未及施用即遭查獲，其於本院辯稱係向「阿基」購得毒品後才吸食云云，已與其先前陳述不符。被告雖辯稱警詢時因為與「阿基」不熟，怕警察要求帶同前往尋找「阿基」，才供稱是在當日下午施用毒品云云，然施用毒品者對於其購買毒品之來源無法清楚交代者，實屬常見，雖不乏有願意向警方供出毒品上手甚而帶同協助警方追查毒品上游之人，惟對於無法供述交代其毒品來源之嫌疑人，警方通常亦不致於予以責難或刁難，尤其本件依被告警詢筆錄及警方之移送書，警方均僅針對被告施用及持有甲基安非他命之行為加以詢問及偵辦，並無因被告無法交代其大量毒品來源，而欲以販賣或意圖販賣而持有之重罪加以移送之情形，是被告辯稱因無法帶同警察去抓「阿基」，方於警詢及偵訊時為上開陳述云云，已難認為合理。又參酌被告於原審審理時，經法官告知除檢察官聲請簡易判決處刑意旨所載之施用第二級毒品罪外，尚涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪時，即辯稱：「我是因為要吸食而持有甲基安非他命，難道沒有辦法吸收嗎？」等語（見原審卷第90頁反面），堪認被告於原審及本院改稱係購得毒品後才有施用，而主張應依施用行為吸收持有行為之吸收關係論以一罪云云，顯係避免受較不利之認定，方為前開辯解。是本院衡諸被告於警詢及偵訊時並無前揭考量，其供稱係先於查獲當日下午在其住處施用甲基安非他命，嗣於同日晚間向他人購得扣案甲基安非他命2大包未及施用即遭查獲，其陳述當時並無利弊得失之考量，亦未存有其他影響其陳述真實性及任意性之問題，應以其先前之供述為可採。被告辯稱係購買持有毒品後隨即施用，應依吸收關係僅論以施用一罪云云，並非可信。故被告係於為警查獲前最後1次施用完甲基安非他命後，始與扣案甲基安非他命之出賣人「阿基」相遇並完成甲基安非他命之買賣交易，其持有扣案甲基安非他命之行為，顯與其先前施用行為完全無關，自屬獨立之2罪而應分別處罰，不發生高度之施用行為吸收低度持有行為之問題，被告上開所辯無足可採。

㈢又本件檢察官聲請簡易判決處刑書雖未載明被告係於何時、及以何方式購入而持有上開甲基安非他命2大包，然上開聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄已載明警方查獲被告時，扣得被告持有該甲基安非他命2大包之持有第二級毒品之基本事實，復於證據並所犯法條欄二載明「被告持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收」等語，足見檢察官就被告持有上開甲基安非他命2大包其純質淨重20公克以上之犯行，業已一併向原審聲請簡易判決處刑（效力等同起訴），僅檢察官誤會被告持有甲基安非他命2大包之犯行應為被告施用甲基安非他命之犯行所吸收而已，是以被告持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，既經檢察官提起公訴在案，並經本院告知此部分犯罪事實及所犯罪名由被告答辯，本院自得予以審理；被告辯稱其持有毒品行為應為施用行為所吸收、不應一罪兩判云云，容有誤會。

㈣綜上，被告施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，其事證均屬明確，犯行均堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。就被告施用行為部分，被告施用前持有毒品之低度行為，應為嗣後高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成刑法第47條之累犯，被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨參見）。查被告前因施用及持有第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第178號判處有期徒刑6月確定，固於100年6月24日易科罰金在案，惟其另犯施用毒品罪而經同院以100年度竹北簡字第446號判處有期徒刑4月確定，上開2罪因合於數罪併罰之要件，經上開法院以100年度聲字第1406號定應執行刑為有期徒刑8月確定，而於101年2月29日易科罰金完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告所犯之數罪應以其經法院所定之應執行刑執行完畢之日即101年2月29日，方為其有期徒刑全部執行完畢之日。本件被告行為之時間為100年12月20日，係在上揭前案有期徒刑執行完畢之前，自不構成累犯，檢察官聲請簡易判決處刑書認應構成累犯，尚有誤會。再按自首者，於犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院51年台上字第1486號、63年台上字第1101號判例參照），查被告購得甲基安非他命2大包非法持有後，於當日晚間與友人李宗文行經桃園縣中壢市○○○街00號前，因形跡可疑，經桃園縣政府警察局保安警察大隊員警詹威格等人發覺有異而上前盤查，經警方於李宗文身上查獲甲基安非他命，並告知被告如果身上有東西請自己拿出來，員警詹威格當時並不知道被告身上藏有毒品，亦不知被告是否有吸食毒品，或有其他違法情形，被告即主動將置放於身上之前開甲基安非他命2大包交出等情，業據證人詹威格於本院證述明確（見本院卷第52頁），核與被告供稱係主動將毒品交付員警等語相符，參以被告供稱：在現場警察並沒有問我是否有吸食毒品，在警局應該是我有跟警察說我有吸食毒品，因為一定會驗尿，所以乾脆先講等語（見本院卷第53頁反面），堪認被告於有犯罪偵查職權之員警發覺其施用及持有毒品行為前，即主動向員警供述坦承犯行，核與刑法第62條前段自首之要件相符，爰依法減輕其刑。

三、原審以被告犯上開2罪，其事證明確，而為被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文，本件被告所犯之毒品危害防制條例第11條第4項之罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，顯非刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列之罪，自屬第一審應行合議審判之案件，檢察官原以被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，向原審聲請簡易判決處刑，經原審認為被告尚涉犯同條例第11條第4項之罪，不得以簡易判決處刑，依刑事訴訟法第452條規定改簽為通常程序審理，嗣於審理中，原審既未裁定進行簡式審判程序或簡易程序，本件即應行合議審判程序，惟原審逕以獨任法官進行審判程序並為辯論及判決，有原審102年4月22日審判筆錄及原審判決可考，顯有法院組織不合法之違誤；又本案被告應合於自首之規定，原審未論以自首，亦非有當。被告上訴意旨主張其持有毒品行為應為施用行為所吸收，原審係屬一罪兩判云云，固無理由，惟其上訴主張合於自首規定，指摘原判決不當，則為有理由，原判決復有前述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒並經判處罪刑在案，然未能戒絕毒癮，又再犯本件施用毒品罪，及其購買持有甲基安非他命達相當之數量，兼衡其智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段，及其雖就所犯各罪之關係有所抗辯，然犯罪後就施用及持有毒品之基本事實尚均能坦承之態度等一切情狀，就所犯2罪分別量處如主文第2項所示之刑，並就被告施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，其經本院所科處之刑既已逾有期徒刑6月以上，依法不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，自不得於本件裁判時，與被告所犯施用第二級毒品罪而經宣告得易科罰金之刑，合併定其應執行刑，附此敘明。

五、扣案被告持有之上開甲基安非他命2大包（不含包裝袋，驗餘淨重共69.6350公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（毒品送驗耗損部分因已滅失，故不宣告沒收）；另包裝上開毒品之包裝袋2個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於攜帶之功能，係被告非法持有第二級毒品所用之物，且為被告所有，此據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。