臺灣高等法院102年度上訴字第3197號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3197號

上訴人

即被告

陳由昆

選任辯護人

黃豪志律師

上訴人

即被告

陳心郁

上一人選任辯護人

江鶴鵬律師

上訴人

即被告

陳躍壬

上一人選任辯護人

粘舜權律師

上一人選任辯護人

鍾欣惠律師

上訴人

即被告

沈旭裕

上一人指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院（改制前原名臺灣板橋地方法院）101年度訴字第1792號，中華民國102年4月19日、同年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【改制前原名臺灣板橋地方法院檢察署】100年度偵字第31006號、101年度偵字第10903號、10908號、12933號、13739號、101年度毒偵字第4595號、101年度偵緝字第965號、967號、1072號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳由昆、陳躍壬（綽號「小偉」、「阿猴」）、陳心郁及沈旭裕等四人分別有下列犯罪科刑執行紀錄：

㈠.陳由昆前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第1389號刑事判決判處有期徒刑10月、8月、4月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經法院裁定分別減刑為有期徒刑5月、4月、2月，應執行有期徒刑9月確定。復於94年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第755號刑事判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經同院以94年度簡字第2007號刑事簡易判決判處有期徒刑3月、94年度訴字第2201號刑事判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元確定，上開各罪刑部分經法院裁定減刑並與不得減刑之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（有期徒刑3年2月部分）合併定應執行有期徒刑3年7月，並與首揭所示之罪接續執行，於98年3月2日縮短刑期假釋出監，嗣於保護管束期間再犯施用毒品案件，假釋因而遭撤銷，並經臺灣新北地方法院以99年度簡字第3125號刑事簡易判決判處有期徒刑4月、以99年度簡字第5895號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，且經法院裁定應執行有期徒刑8月，於99年5月7日入監先執行撤銷假釋之殘刑4月3日，再接續執行上開有期徒刑8月，於100年5月1日執行完畢。

㈡.陳心郁前因偽造文書案件，經同院以96年度簡字第5759號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；又因轉讓第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第4326號刑事判決判處有期徒刑1年確定，並與前開罪刑，經同院以99年度聲字第1476號裁定應執行有期徒刑1年1月；復因違反護照條例案件，經同院以99年度簡字第5833號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，並與上開2案，經同院以99年度聲字第5750號裁定應執行有期徒刑1年3月；再因違反毒品危害防制條例案件，經同院以99年度訴字第2021號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑7月確定，並與上開各罪接續執行，於100年5月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於100年10月16日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

㈢.陳躍壬前於95年間因施用第二級毒品案件，經同院以95年度毒聲字第657號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第684號為不起訴處分確定。又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2769號刑事判決判處有期徒刑7月、4月確定。復於96年間因施用第一、二級毒品案件，經同院以96年度訴字第3637號刑事判決判處有期徒刑7月、3月確定。再於96年間因施用第二級毒品案件，經同院以96年度易字第3224號刑事判決判處有期徒刑5月確定。又於96年間因竊盜案件，經同院以96年度簡字第7403號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，經撤回上訴後確定。復於96年間因施用第一、二級毒品案件，經同院以96年度訴字第4575號刑事判決判處有期徒刑9月、4月確定。再於96年間因誣告案件，經同院以97年度訴字第220號刑事判決判處有期徒刑2月確定。另於96年間因詐欺案件，經同院以97年度簡字第1352號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。上開各罪刑經同院以97年度聲字第2530號裁定定應執行有期徒刑3年7月確定，嗣於99年5月20日因縮短刑期假釋出監，於100年4月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。

㈣.沈旭裕前因違反毒品危害防制條例案件，經同院以100年度簡字第6186號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於100年11月15日易科罰金執行完畢。

二、陳由昆、陳心郁為男女朋友關係，渠等均仍不知悔改，竟共同為下列犯行：

㈠.陳由昆、陳心郁明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。陳由昆、陳心郁於100年11月20日晚間某時許，在陳躍壬承租位於新北市○○區○○路0巷0號4樓A室，由陳由昆與陳躍壬談妥交易甲基安非他命之數量、價格後，陳由昆、陳心郁竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，陳由昆當場將不詳重量之甲基安非他命1包交付予陳躍壬，陳躍壬當場將價金5000元交予陳心郁收取，再由陳心郁轉交陳由昆，由陳由昆、陳心郁二人以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳躍壬。

㈡.嗣經警於100年11月20日晚間11時30分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票至陳躍壬上開泰山區租屋處執行搜索，因陳躍壬經由監視器發現員警，於警員入屋前即與陳由昆跳窗逃離現場，員警仍在上址租屋處、附近查獲陳心郁、許子龍、蕭志忠、張靜宜及劉盈君等人（按陳由昆被訴轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予張靜宜及劉盈君二人、轉讓第一級毒品海洛因予陳躍壬及轉讓第二級毒品甲基安非他命予許子龍等人有罪部分，業經原審以想像競合犯判決陳由昆轉讓第一級毒品罪有罪，嗣陳由昆提起上訴後，另於本院準備程序就其被訴轉讓第一級毒品罪有罪部分撤回上訴確定），並分別在現場及附近遮雨棚、後防火巷等處，扣得如附表一所示上揭具殺傷力之槍枝（按陳由昆被訴未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈罪部分，業經原審判決有罪，嗣陳由昆提起上訴後，另於本院準備程序就其被訴上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪部分撤回上訴確定）、未具殺傷力之槍枝、子彈、零件及其他工具器物、附表二所示之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、吸食器、針筒等物，嗣經警循線查悉上情及後述陳耀壬販賣甲基安非他命行為。

三、陳躍壬仍不知悔改，竟為下列犯行：

㈠.陳躍壬明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。張從道於100年11月20日晚間某時許，先以不詳號碼之電話向陳躍壬聯絡詢問甲基安非他命事宜後，張從道即前往陳躍壬承租之新北市○○區○○路0巷0號4樓A室，斯時陳躍壬已先向陳由昆購得不詳數量之甲基安非他命，陳躍壬乃與張從道談妥交易甲基安非他命之數量、價格後，陳躍壬竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，將重量約0.8或0.9公克之甲基安非他命1包交付予張從道，張從道當場將價金3000元交予陳躍壬收取，由陳躍壬以此方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予張從道。

㈡.嗣陳躍壬與綽號「阿龍」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年1月10日下午7時前之同日某時許，同年月10日下午7時10分前某時許、101年3月26日上午12時55分許前之同日某時許，共同竊取如附表三編號1、2、4所示之物；陳躍壬另基於單獨意圖為自己不法之所有，分別於101年2月22日下午6時前某時許、同年4月14日上午12時許，竊取如附表三編號3、5所示之物（按陳躍壬所犯上開五件竊盜案件業經原審判處有罪，嗣陳躍壬提起上訴後，另於本院準備程序就其被訴上開五件竊盜罪部分撤回上訴確定）；嗣因如附表三編號1所示之被害人黃紫媚等人發現渠等住處財物遭竊，報警至竊案現場勘察蒐證，並調閱現場監視錄影畫面比對，隨後經警於101年4月16日23時50分許，至陳躍壬上開新莊區福營路租屋處查獲陳躍壬，經其同意搜索扣得如附表四所示陳躍壬所有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及其持以供竊盜所用之開鎖工具、無線電、手套等物，而循線查獲上情。

四、

㈠.沈旭裕明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所列管之槍砲、彈藥、槍枝主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈及屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管之犯意，於101年4月10日下午7時許，在新北市○○區○○路0段000○00號「宗虢科辰」生存遊戲店內（起訴書就上開時間、地點，誤載為「不詳時、地」），由一真實姓名年籍不詳綽號「清哥」之成年男子，以委託沈旭裕試槍為由，將可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000號）1支、具殺傷力之口徑9mm制式子彈28顆、具殺傷力之改造子彈5顆及屬於槍枝主要組成零件之土造金屬槍管3支等物交予沈旭裕收受而無故持有之；嗣沈旭裕使用上開改造槍枝時，損壞槍枝部分零件，並將上開槍、彈及槍管等物放置在其所有車號0000-00自用小客車內。

㈡.又沈旭裕另於101年4月14日下午1時許（即陳躍壬行竊後離去現場之時間），在陳躍壬位於○○區○○路000巷00號2樓租屋處看見李茂昌新式國民身分證1張、舊式國民身分證1張、普通小型車駕駛執照2張、重型機車駕駛執照2張、中華電信公用電話卡1張、車號00-0000號汽車行車執照1張及臺北市政府警察局刑事警察人員服務證1張等物，沈旭裕明知上開國民身分證等物係陳躍壬於當日在他處所竊取之贓物，竟基於收受贓物之犯意，當場在陳躍壬上址租屋處，向陳躍壬表示其就上開國民身分證另有用途，遂由陳躍壬乃交付上開贓物予沈旭裕，而由沈旭裕收受上開國民身分證等贓物（按沈旭裕涉犯收受贓物罪部分業經原審判處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，此部分未據上訴），嗣沈旭裕將上開國民身分證等贓物帶往友人林書賢位在新北市○○區○○路000號3樓住處。隨後經警於101年4月16日下午3時至4時30分許，在林書賢上址查獲沈旭裕、楊俊益、林書賢、許德龍及施雅慧等人（林書賢、楊俊益、許德龍及施雅慧所涉毒品案件，另由檢察官偵辦），並起獲上開李茂昌遭竊之國民身分證等贓物，且經楊俊益同意交付其向沈旭裕借用之上開3158-WD自用小客車鑰匙，並帶同員警至其停放在新北市○○區○○路000號前之所借用之上開自用小客車實施搜索，扣得如附表五所示之物（即拆解後之上述改造槍枝、制式子彈、改造子彈、土造金屬槍管、改造復進簧導杆、土造金屬彈殼；嗣經鑑驗採樣試射具殺尚傷力之制式子彈9顆、改造子彈2顆擊發而喪失效用，餘制式子彈19顆、改造子彈3顆扣案），並經楊俊益供稱該車係向沈旭裕借用，循線查悉上情。

五、案經新北市政府警察局永和分局、海山分局、三重分局、刑事警察大隊分別報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查，暨由同署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序方面：

㈠.上訴範圍：

1.查被告陳由昆係對原判決判處未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪（起訴書犯罪事實第一段㈡另認被告陳由昆於100年11月20日晚間某時在同案被告陳躍壬泰山區租屋處以不詳代價販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予同案被告陳躍壬，因認被告陳由昆另涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌【起訴書第3頁倒數第4至10行所載】，惟此部分業經原審變更起訴法條為同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪【原判決第28頁第3至8行所載】）等三罪提起上訴，嗣其於本院準備程序及審理時當庭陳明僅對被訴販賣第二級毒品罪上訴，其餘上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪與轉讓第一級毒品罪等二罪撤回上訴而告確定，並有其撤回上訴狀在卷可證（本院卷第206頁）。

2.另被告陳心郁經原審判處販賣二級毒品罪及偽證罪等共二罪；被告陳躍壬經原審判處販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪與施用一級毒品罪及加重竊盜罪五罪等共八罪；被告沈旭裕經原審判處未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及收受贓物罪等共二罪；惟被告陳心郁於本院準備程序則陳明其僅就販賣第二級毒品罪上訴，所犯偽證罪不上訴；被告陳躍壬於本院準備程序與審理時業已陳明僅就販賣第二級毒品罪與轉讓第一級毒品罪二罪上訴，其餘所犯施用一級毒品罪及加重竊盜罪五罪等均撤回上訴而告確定；被告沈旭裕於本院準備程序則陳明其僅就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪上訴，所犯收受贓物罪部分未上訴各等語在卷。

3.故本院僅就被告陳由昆被訴販賣第二級毒品罪提起上訴部分；就被告陳心郁被訴販賣二級毒品罪提起上訴部分（被告陳心郁另被訴販賣第一級毒品罪經原審判決不另為諭知無罪部分，因起訴書認係想像競合犯裁判上一罪之關係，故此部分亦為上訴效力所及）；就被告陳躍壬被訴販賣第二級毒品罪與轉讓第一級毒品罪（另被訴轉讓第二級毒品罪部分起訴書認係屬想像競合犯裁判上一罪之關係，亦為上訴效力所及）等提起上訴部分；就被告沈旭裕被訴未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪提起上訴部分調查審理，合先敘明。

㈡.證據能力部分：

1.共同被告陳由昆、陳躍壬，及證人蕭志忠等人於警詢之供述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，亦為被告陳心郁及其辯護人所爭執其證據能力，不同意作為證據（本院卷第218頁），而無刑事訴訟法第159條之5適用，是此部分之證述，無證據能力。

2.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第166頁反面至167頁、197頁、199至200頁、217頁反面至218頁、320頁反面至322頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第167至168頁、194頁正反面、200至201頁、218至219頁、322至323頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、實體部分：

甲、如事實欄第二段所述，被告陳由昆、陳心郁共同販賣甲基安非他命予陳躍壬部分：

㈠.訊據被告陳由昆、陳心郁均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予陳躍壬之犯行，分別辯稱如下：

1.被告陳由昆辯稱：⑴其對於原判決事實二、㈡與陳心郁共同販賣二級毒品之事實都承認，但其沒有賺到錢，故其認為並非買賣。⑵因其於偵查中逃匿，至原審才開始審理本案，才有說到話，希望可以認為有自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條從輕量刑。辯護人辯稱：⑴被告認為沒有價差是沒有賺到錢，但實際上是可獲得留存毒品使用之利益，被告主觀上認為沒有賺到錢所以不算販賣，究竟是否構成販賣毒品罪行仍應依其法律適用。⑵由於偵查中被告沒有受訊，但於原審審判中就上開犯罪事實自白，故本案請斟酌有無毒品危害防制條例第17條第2項適用。

2.被告陳心郁辯稱：⑴其知道陳由昆有在販賣毒品，但所有的事情都是由陳由昆他決定，其如果沒有聽陳由昆的會被打，其承認當天有從陳躍壬那邊拿到錢，那天是陳躍壬拿錢給其本人，因其坐在中間，陳躍壬叫其拿錢給陳由昆，其並不曉得該五千元是什麼錢，且其當時並不是在其自願下接手該五千元，其於當天只是坐在中間幫忙陳由昆、陳躍壬他們收五千元而已。⑵原審判刑太重。辯護人辯稱：⑴整個販毒過程都是陳由昆操縱的，被告陳心郁根本管不著，當時交易究竟是在現場談成或是現場以外在電話時就已經完成，被告陳心郁當時無法知情，被告事後透過陳由昆告知才知道。被告只是弱女子，同居期間僅能聽從陳由昆的話。⑵被告陳心郁在整個買賣過程只是跑龍套，被告跟同案被告陳由昆一起去，怎麼販賣都不了解，只是在陳由昆、陳躍壬中間過手，基於準家庭因素、扮演角色，有情堪憫恕情形，原審量刑實屬過重，請再依刑法第59條規定減刑。

㈡.本院查：

1.證人即共同被告陳躍壬於101年8月1日在檢察官偵查中證稱：當天（指100年11月20日）是陳由昆從包包裡拿出毒品給我，後來我拿到錢以後，就把錢放在桌上，是陳心郁把錢拿走的等語；嗣於102年7月23日在原審審理時證稱：我那時候（指100年11月20日）有另外以現金跟陳由昆買安非他命，陳由昆把安非他命放桌上，我付陳由昆現金時陳由昆在講電話，我就請陳心郁幫我轉交給陳由昆，我有叫她幫我轉交給阿昆，後來陳心郁就把錢收走，之後我就沒注意了，我當時也是把錢放桌上，請陳心郁把錢轉交給陳由昆，我把錢放桌上時我已經拿到毒品安非他命；（我）拿到安非他命之後同時我把錢拿給陳心郁，請她轉交給陳由昆等語。

2.證人蕭志忠於檢察官偵查時證稱：我知道當天（指100年11月20日）他（指陳躍壬）是跟「阿昆」（指陳由昆）和他女朋友陳心郁購買的，他們是在陳躍壬A室房間內交易，我看到桌上有1包毒品跟現金，1包裡面有很多包，陳心郁算完錢就把錢拿走，桌上剩下幾千元就被陳躍壬拿回去，我當時就在他們房間內，我站在靠近廁所處，陳心郁跟陳由昆坐在床邊，陳躍壬則坐在電腦桌旁等語；繼於102年7月16日在原審審理時證稱：我當時進去時桌上有現金，1千元的不曉得幾張，還有幾包安非他命夾鏈袋的毒品，小包的大概有4、5包，放在一進去就看得到的桌上。當天陳躍壬先進去，我打電話說我車壞掉，他叫我上樓等，我一進房間，看到陳躍壬、陳躍壬的女朋友、陳由昆及陳由昆的女朋友，他們都在同一房間內，桌上就有上述那些東西，我就去廁所，因為空間很小沒有位置。因我有吸食安非他命，所以我有看過安非他命，是顆粒狀，透明的，而且現場還有吸食器，我確定應該是安非他命。我在廁所待2、3分鐘，後來從廁所出來的時候看到陳由昆的女友把桌上的錢收著，出來的時候就沒有看到毒品了，只有剩下吸食器。我進去廁所的時候有看到錢跟毒品放在桌上，是誰放的跟多少錢我不清楚，我從廁所出來之後看到陳由昆之女友拿皮包出來把錢裝到她皮包裡面等語。

3.且被告陳由昆於原審審理中供稱甲基安非他命是其以原價給陳躍壬等語，並供承有交付數量不詳之甲基安非命予陳躍壬，由被告陳心郁收取陳躍壬交付之毒品價款。被告陳心郁於101年2月3日在檢察官偵查中供稱：當時我坐在（陳躍壬、陳由昆）中間，陳躍壬就把5000元拿給我，叫我拿給陳由昆等語，並於原審審理中供承陳躍壬叫我拿錢給陳由昆等語。

4.由上說明，依證人陳躍壬、蕭志忠及被告陳由昆、陳心郁上開供證情節，堪認被告陳由昆於100年11月20日在陳躍壬泰山區租屋處A室，有交付數量不詳之甲基安非他命1包予陳躍壬，嗣由陳躍壬同時將價款5000元經由被告陳心郁交付被告陳由昆，顯見被告陳躍壬確於上揭時地，以5000元價格向被告陳由昆購買數量不詳之甲基安他命1包，並由陳躍壬當場將5000元交付予陳心郁收取後，轉交與陳由昆等情甚明。

5.被告陳心郁雖辯稱：當天我沒有看到陳由昆交毒品給陳躍壬，他們（指陳由昆與陳躍壬）有無販賣（毒品）我不知道云云。惟查，被告陳心郁於101年2月3日在檢察官偵查時供稱：「（問：陳躍壬與陳由昆交易毒品之價金，是否由妳收取？）當時我坐在（陳躍壬、陳由昆）中間，陳躍壬就把5000元拿給我，叫我拿給陳由昆。」等語。稽之該次偵查筆錄，被告陳心郁當時並未向檢察官爭執或否認其不知所收取之5000元是陳由昆與陳躍壬間之毒品交易價款，有該次訊問筆錄在卷可參（100年偵字第31006號偵查卷第298至299頁）。況被告陳心郁於102年6月18日在準備程序中具狀自陳：被告已就檢察官起訴其所涉犯毒品危害防制條例罪部分全部認罪，顯見其已深具悔改之念，更益見其犯罪後態度良好等語，此有該刑事辯護意旨狀在卷可按（原審卷三第179頁）；嗣被告陳心郁於原審審理中改稱：我沒有看到陳由昆交毒品給陳躍壬，陳由昆與陳躍壬他們有無販賣毒品我不知道云云，則其事後所辯不知陳由昆與陳躍壬有無販賣毒品甲基安非他命乙節之真實性，已有疑義，實難採信。

6.況證人陳躍壬於原審審理中證稱：（我）拿到安非他命之後同時我把錢拿給陳心郁，請她轉交給陳由昆等語明確（原審卷二第241頁）；證人蕭志忠亦於原審審理中證稱：我一進房間，看到陳躍壬、陳躍壬的女朋友、陳由昆及陳由昆的女朋友，他們都在同一房間內，桌上就有上述那些東西，我就去廁所，因為空間很小沒有位置；我在廁所待二、三分鐘，後來從廁所出來的時候看到陳由昆的女友把桌上的錢收著，出來的時候就沒有看到毒品了，只有剩下吸食器等語。

7.而被告陳由昆於102年7月23日在原審審理時證稱：我與陳躍壬談到撥毒品（指甲基安非阿命）時陳心郁有在場；陳心郁知道當天我有帶毒品到現場等語。顯見被告陳由昆交付甲基安非他命予陳躍壬之A室內空間狹小，且當時現場僅有被告陳由昆、陳心郁及陳躍壬，而陳躍壬取得陳由昆交付之甲基安非他命後，同時將價款5000元交予陳心郁，以現場空間狹小，被告陳心郁於陳由昆交付甲基安非他命給予陳躍壬時既然在場，衡情被告陳心郁應知悉陳躍壬所交付之5000元應係陳躍壬向陳由昆購買甲基安非他命之價款等情應堪認定。從而被告陳心郁於上開原審審理時另改口稱：其並未看到陳由昆交毒品給陳躍壬，亦不知道陳由昆與陳躍壬他們有無販賣毒品云云，核屬事後卸責之詞，並非可採。

8.本件雖因被告陳由昆、陳心郁均否認意圖營利販賣甲基安非他命予陳躍壬之犯行，致無法查知被告販賣甲基安非他命之實際利得。惟按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；又因甲基安非他命之價格不低，一般人取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告陳由昆雖辯稱：我在跑路，陳躍壬好心讓我去他家，讓我有安身之地等語。而證人陳躍壬於原審審理時證稱：當天陳由昆說要來我那邊拿寄放的行李，那天剛好是他生日，他有買蛋糕，與陳心郁一起來我那邊慶祝；我那時有另外以現金跟陳由昆購買安非他命等語。是依證人陳躍壬供證情節可知，被告陳由昆於100年11月20日當天係前往陳躍壬租屋處拿取寄放之行李，另由陳躍壬以現金向被告陳由昆購買甲基安非他命，顯見被告陳由昆並非長期居住在陳躍壬上開泰山區租屋處，陳躍壬於案發當日既須花錢向被告陳由昆購買甲基安非他命，而非免費施用被告陳由昆所有之甲基安非他命。另參酌證人蕭志忠於原審審理時證稱：「（問：你一進門還沒去廁所的時候有無聽到陳躍壬、陳由昆在談論毒品買賣或交易的事情？）多少有一點，我聽到他們問說多少、多少等語，我覺得應該是在問價錢。」、「（問：你有聽到他們談多少、多少這些時，陳心郁在做什麼？）陳由昆、陳躍壬、陳由昆的女友他們三個都有講話，他們三個應該都有講多少，有聽到他們三個人對話。」等語在卷。是由證人蕭志忠上開證稱可知，證人蕭志忠於進入同案被告陳躍壬上開泰山區租屋處時，確有聽到陳躍壬、陳由昆及陳心郁等三人在談論毒品買賣之價錢等情亦堪認定。

9.綜上所述，可見案發當時被告陳由昆、陳心郁與陳躍壬之間有談論毒品交易價錢等情，倘若被告陳由昆係原價出售甲基安非他命予陳躍壬，衡情雙方何須再就毒品價錢進行討論，復參以被告陳由昆於原審審理中供稱其於案發當時在跑路（台語），有卡到槍枝案件，為警調查等語。可見被告陳由昆既供稱其是在逃亡跑路，衡情自需金錢提供資助；且被告陳由昆、陳心郁應非高所得者，渠等茍無利得，豈會甘冒被查緝捕獲並經判處罪刑之重典，而願以將原價購買取得之甲基安非他命再以同一價格交予陳躍壬之理。衡諸常理，足見被告陳由昆、陳心郁二人確有於如事實欄第二段㈠所示時地，販賣甲基安非他命予陳躍壬，並由被告陳由昆、陳心郁二人從中賺取差價牟利之營利意圖甚明。被告陳由昆事後辯稱其是以原價轉讓甲基安非他命與陳耀壬云云，證人陳躍壬事後於原審審理時證稱當天其想說叫陳由昆分一點（指甲基安非他命）給其本人，叫陳由昆以原價賣給其本人云云，核與其在偵查中供證情節不符，且與常情相悖，自非可採。

乙、被告陳躍壬於如事實欄第三段㈠所述時地販賣第二級毒品甲基安非他命予張從道部分：

㈠.本院查：

1.上開如事實欄第三段㈠所述時地販賣第二級毒品甲基安非他命予張從道之事實，已據被告陳躍壬於本院準備程序及審理時供承認罪在卷（本院卷第166頁、168頁反面、第327頁正反面）。

2.證人張從道於100年11月21日、101年5月7日在檢察官偵查時證稱：安非他命是查獲前跟「小偉」（指被告陳躍壬）買的，買完後約10分鐘警察就來了，我這次跟他（指陳躍壬，下同）買1包3千元，他有在我前面秤給我看約0.8或0.9公克，我錢已經給他了，他才把安非他命給我；100年11月20日到陳躍壬位於新北市○○區○○路0巷0號4樓租屋處，我去找「阿猴」陳躍壬拿安非他命，當天我是跟他買3000元、0.8或0.9公克，錢是當場給他，我沒有與陳躍壬一起出錢或合資購買毒品過，我沒有跟陳躍壬一起向阿昆購買毒品，我都是打電話跟陳躍壬拿的，他跟誰拿的毒品，我不知道，我跟阿昆不認識，只見過一次面，我絕對沒有跟陳躍壬一起向阿昆購買毒品；我不可能跟陳躍壬一起向陳由昆買毒品，不然我也不用打電話給陳躍壬，我都是打電話給陳躍壬，問他現在方便嗎，或者是有小姐（指毒品代號）嗎，溝通完以後，他就自己去處理毒品的事，他也不會讓我知道他的上游是誰等語。復於原審審理時證稱：事實（經過）就跟我第一次警訊跟檢察官問我的口供筆錄記載一樣，購買事實是我跟陳躍壬購買安非他命，我用3千到3千5百元跟他購買，他沒有出到錢，剛剛說我有出一部分他有出一部分是因為有一次我們有這樣，我上夜班剛下班，蠻亂的。我回想起來於檢察官偵訊時稱3千元應該是正確，所買的那包安非他命後來有被查到，重量不記得，我剛提到被告當天是去跟隔壁的陳由昆拿毒品，之後再把毒品交給你，此部分陳述不實在；事實是我把錢交給陳躍壬，然後他直接把安非他命交給我；100年11月20日當天我不知道陳由昆有在現場，直到派出所才知道他在現場；我不知道陳躍壬在100年11月20日有拿自己的錢去向陳由昆購買毒品，我也沒有看到陳躍壬是否有將拿錢給陳由昆。當天我拿錢給他（指陳躍壬），他將安非他命直接給我，隔5分鐘之後警察就來，陳躍壬跑掉了等語。是證人張從道於偵查及原審審理時之後半階段均證稱：其於100年11月20日當天先撥打電話向陳躍壬詢問有無甲基安非命後，即前往陳躍壬上開泰山區租屋處，以3000元或3500元價錢直接向陳躍壬購買重約0.8或0.9公克之甲基安非他命1包，並當場將上開價金交予被告陳躍壬收執等情至明。

3.參酌證人蕭志忠於100年11月21日在檢察官偵查、102年7月16日在原審審理中分別證稱：張從道當時是來跟「阿猴」（指陳躍壬）購買安非他命；當天張從道先打電話給陳躍壬，講的內容我不知道，陳躍壬就叫我去開門，就看到張從道進來，張從道跟陳躍壬拿1包安非他命，然後張從道給陳躍壬3千元，因我有在施用毒品，我知道1包的行情價錢；當天我在吸食的時候有聽到張從道問說多少錢，陳躍壬好像說2千還是3千，應該是3千，張從道就拿錢給陳躍壬，這時陳由昆沒有在場，他已經出去（房間）半個小時至1個小時各等語，核與證人即共同被告陳由昆於原審審理時證稱：100年11月20日當天我沒有交毒品安非他命給張從道，當天我把安非他命放在陳躍壬房間的桌上，安非他命是要給陳躍壬的，當天現場桌上有放錢，是陳躍壬要給我的等語，互核相符。

4.由上說明，足認證人張從道於上開偵、審中證稱：其係以3000元之價錢，直接向被告陳躍壬購買重約0.8或0.9公克之甲基安非他命1包，並非與被告陳躍壬合資向陳由昆購買甲基安非他命等情，應堪信為實在。

5.另參以被告陳躍壬於警詢時供稱：我認識張從道他們3個月左右，與張從道沒有仇怨等語；證人張從道於偵查時亦證稱：我們（指張從道與陳躍壬）是只認識3、4個月的朋友等語，足見被告陳躍壬與張從道彼此認識時間不長，渠等並無深交，亦非至親，並參酌證人蕭志忠於原審審理時證稱：當天我在吸食的時候有聽到張從道問說多少錢，陳躍壬好像說2千還是3千，應該是3千，張從道就拿錢給陳躍壬等語，顯見案發當時被告陳躍壬與張從道之間有談論甲基安非他命交易價錢等情，復參以被告陳躍壬本身職業為「工」（見被告警詢筆錄），衡情其所得收入有限，而非高所得者，其茍無利得，豈有甘冒重典，而平白無故將原價買入之甲基安非他命再以同一價格交予張從道而不賺取分毫之理。

6.綜上所述，足證被告陳躍壬於事實欄第三段㈠所述時地販賣甲基安非他命予張從道並從中賺取差價牟利等情應堪認定。

丙、被告沈旭裕對所犯如事實欄第四段所述未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行部分：

㈠.

1.訊據被告沈旭裕矢口否認有前述未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，辯稱：1.槍彈雖然是在其上開車號0000-00自用小客車內搜到，但該槍彈非其所有，而是楊俊益所有，因當時楊俊益係向其借用該車號0000-00自用小客車，嗣楊俊益還未歸還其上揭車號0000-00自用小客車時，警察就跟著進來帶楊俊益到上開車上要查贓物。2.其不知楊俊益為何說被查獲之槍彈是其本人所有。3.之前其人在大陸、菲律賓幫朋友照顧魚塭，從事養殖漁業十年左右很長一段時間，大概於出事前不久才回到臺灣，其不知道臺灣刑法這麼重。

2.辯護人辯稱：⑴自警詢、偵、審均承認犯罪，隨後至二審始否認犯罪雖屬少數，但從證人楊俊益證詞，被告否認犯罪有其道理。⑵檢察官稱被告在外楊俊益在監有串證可能，但串證目的是幫被告解決問題，不是自己扛罪，證人楊俊益也經告知偽證處罰，證人楊俊益前後不一證詞，至少有一次是偽證，但證人楊俊益仍表示槍枝是他的，當時楊俊益沒有坦承是因為他自己有毒品案，警察也想要一次辦二人，被告自己也不清楚罪的嚴重。⑶證人楊俊益於二審法院證述槍枝為其所有，當時係楊俊益自行出門將槍取回沒有告知被告，回來還沒有跟被告講到話就被警查獲，既然槍枝是楊俊益自行取回，即不能認定槍枝為被告持有。

㈡.本院查：

1.被告沈旭裕於如事實欄第四段㈠所述時地，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈事實部分，業據其於警詢、偵查及原審審理中均坦承認罪在卷，核與證人即共同被告陳躍壬於警詢、偵查中供證、證人楊俊益於偵查中之供證等情節相符，並有搜索查獲現場照片、搜索扣押筆錄、車號查詢汽車車籍等各在卷可稽；此外復有仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈28顆、改造子彈5顆及土造金屬槍管3枝扣案可資佐證。

2.又綽號「清哥」之成年男子將上述改造槍枝交付被告沈旭裕時係完好之槍枝，嗣因被告使用該槍枝，該槍枝部分零件遭被告損害等節，業據被告於警詢時供明在卷（101年度偵字第10908號偵查卷第8頁）；且上開槍枝係由員警將扣押物品目錄表所載金屬槍管1枝與扣押物品目錄表所載「改造手槍槍身半成品」1支、「改造手槍半成品滑套」1支、「改造手槍撞針」1支、「彈匣」1只，組合而成等事實，業據原審向承辦員警王偉華查明屬實，亦有原審公務電話紀錄及職務報告在卷可稽（原審審理卷二第157頁、160頁），堪認被告自綽號「清哥」之成年男子交付而取得完整之改造槍枝，該槍枝經被告使用而損害部分零件，嗣經人拆解而與子彈、槍管等物放置在所有車號0000-00自用小客車內。

3.再者，上開扣案改造手槍、子彈、金屬槍管，經送內政部警政署刑事警察局鑑定檢驗結果認為：送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺復進簧、撞針簧，且撞針無法固定於撞針座，惟仍可將撞針撞擊適當位置，以單顆方式擊發適用子彈使用，經裝填同案送鑑子彈試射，測得彈頭（直徑8.8mm、重量5.85g）發射速度為78公尺/秒，計算其動能為17焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分；送鑑子彈，其中28顆，認均係口逕9mm制式子彈，採樣9顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中5顆子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，送鑑改造手槍槍管3支，認均係土造金屬槍管等語，有該局101年5月24日刑鑑字第0000000000號鑑驗書及上開槍、彈及槍管照片在卷可稽（101年度偵字第10908號偵查卷第48至50頁）。另上述送鑑之改造手槍槍管3支，係槍彈主管機關內政部依法公告之槍砲主要組成零件，亦據內政部102年4月8日內授警字第0000000000號函在卷可稽（原審卷二第227至228頁）。

4.證人楊俊益事後於本院審理時雖證稱：其與被告沈旭裕是好朋友，時常聯絡與沈旭裕吃飯借車。其於案發之101年4月10日當天其有向被告沈旭裕借車，然後在當天中午開車與被告一起去板橋四維路沈旭裕朋友家找朋友，中間其有開車出去辦事情找朋友，當時被告人一直在朋友家沒有出門；其於當天大概下午四點多回上開朋友家，其一到上揭四維路朋友家於按電鈴後，一上樓就被警察查獲壓在地上，還未與被告講到話。案發當日其向被告借車出門至朋友家期間，車上並沒有槍枝。被警查獲之槍枝是案發當日其從四維路朋友家出去後自行去向一位叫「志豪」的朋友拿的。其於被警查獲時警察只有對其製作毒品筆錄，並未對其製作槍砲筆錄。其於101年4月17日偵查時經檢察官訊問關於上開車牌3158-ＷＤ車上搜出之槍匣子彈半成品是何人所有時，其確實有說過是第一次向沈旭裕借車，其有向沈旭裕借車是去買毒品，不知所借的車，車內有槍和子彈等語無意見。因其於被警查獲當時其本身另外有販賣毒品案子在等執行，故其害怕說出來會被收押，因此於警對沈旭裕製作筆錄時，拜託沈旭裕幫其承認槍枝的事，請沈旭裕幫其擔罪等語。然查：

⑴被告沈旭裕於101年4月17日在檢察官偵查時供稱：「（問：有無將車牌3158-WD自小客車借予楊俊益？）有，他應該不知道車上有槍及子彈。」、「（問：楊俊益是否為第一次跟你借車？）是。」、「（問：扣案之槍管、彈匣等半成品、子彈等物是何人所有？）「宗虢科辰」的老闆，綽號清哥（音同）的人所有，他是101年4月10日晚上7點左右在他位於新北市○○區○○路○段000○00號的店裡拿給我，他要我幫他試槍，但我不敢幫他試。我準備要還他了，但因為楊俊益向我借車，所以才被查獲。」、「（問：是否知道那是槍枝及子彈？）我知道。」（101年度偵字第10908號偵查卷第30頁）；嗣於101年7月19日在檢察官偵查時復供稱：「（問：提示101年偵字第10907號卷扣押物清單。警員於101年4月16日，在新北市○○區○○路0000號前之車號0000-00小客車內所扣得知槍枝為何人所有？）槍是我放在車上的，是在事發前一個禮拜，一位顧店的店員給我的，他拿給我試試看。」各等語明確（101年度偵字第10903號偵查卷第103頁）。由此可見，被告沈旭裕於案發後業已於檢察官偵查時供承其所借予證人楊俊益前述系爭車號0000-00小客車內所扣得之槍枝、彈匣等半成品、子彈等物係其所有，且明確供稱證人楊俊益並不知系爭3158-WD小客車上有前開扣案之槍枝及子彈等情甚明。

⑵再者，被告沈旭裕對於如事實欄第四段㈠所述時地，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈事實部分，復據其於原審準備程序供稱：「起訴事實三（二）持有槍彈部分也承認，都認罪，因一開始我持有那一袋槍枝零件時，我不知道裡面是具殺傷力的槍砲，放在車上一個禮拜，朋友跟我借車回來跟我講，我去看想要去還的時候就被警察查獲，我還是承認有持有。」、「辯護人吳答：被告承認持有之事實，我們還是承認主觀上有故意，只是這段時間很短，被告沈旭裕拿去還給對方，只是對方不在，被告沈旭裕主觀上還是有持有的故意，被告願意就起訴事實認罪，、、。」、「（問：請確認辯護人吳剛剛陳述是否為你的意思？）是。」、「（問：對檢察官起訴之犯罪事實是否全部認罪？）全部認罪。」（原審卷一第184頁背面至185頁）；復於102年4月9日在原審審理時亦供稱：「承認起訴書所載之犯罪事實，認罪。」、「（問：對於證人楊俊益於偵查中之供述、證述，有何意見？）無」各等語明確（原審卷二第211頁、212頁、213頁反面至214頁）。

⑶查被告沈旭裕為一智慮成熟之成年人，對於是非善惡衡情理應有足夠之辨識能力。何況其曾於民國81年、89年、及100年間分別犯有麻醉藥品管理條例罪案件、酒駕違反公共危險罪案件及違反毒品危害防制條例罪等案件，歷經偵審裁判，科處罪刑及刑罰之執行，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第143頁正反面），可見其有充分之社會歷練經驗，從而其對於前開被訴如事實欄第四段所述未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪犯行部分，苟非其本人所犯，何以其於檢察官偵查與原審準備及審理時均供承認罪明確；衡情其豈願平白無故擔負起槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪最低法定刑度有期徒刑3年以上之罪責？天下至愚者，亦不至於甘願為之！

⑷又證人楊俊益於101年4月17日在檢察官偵查時業已證稱：「（問：在車牌3158-WD自小客車所查獲之槍管、彈匣等半成品、子彈是何人所有？）沈旭裕，因為我當時跟他借車去買毒品，我根本不知道車裡有槍管及子彈，我是第一次跟他借車。」等語明確（101年度偵字第10903號偵查卷第62頁）。且其於上開偵查作證時，從未提及為警查獲之槍枝子彈等物係其向他人取得等情甚明。然證人楊俊益其事後於本院審理時則翻異前詞，改口證稱：被警查獲之槍枝是案發當日其從四維路朋友家出去後自行去向一位叫「志豪」的朋友拿的。因其於被警查獲當時其本身另外有販賣毒品案子在等執行，故其害怕說出來會被收押，因此拜託沈旭裕幫其承認槍枝的事，請沈旭裕幫其擔罪等語，無非事後迴護故予偏袒被告之詞，難以採信。是證人楊俊益事後於本院審理之證詞，顯有偏頗，自難資為被告有利之依據。查證人楊俊益上開偵查中之證詞，距離案發時間僅隔一日，對於案情較為清楚明瞭，且無外力干預，故其於偵查中之證詞，較具可信度與憑信性，故應以證人楊俊益於偵查中之證詞為可採，併予敘明。

5.綜上所述，被告事後否認犯行，所辯無非事後卸責之詞，顯非可採。本案事證明確，被告犯行應堪認定。

三、論罪部分：

㈠.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。

㈡.被告陳由昆、陳心郁二人所犯如事實欄第二段㈠所述時地販賣第二級甲基安非他命事實部分，核該二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

㈢.被告陳躍壬於如事實欄第三段㈠所述時地販賣第二級甲基安非他命事實部分，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

㈣.被告沈旭裕於如事實欄第四段所述時地未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈事實部分：

1.查可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所列管之槍砲、彈藥、槍枝主要組成零件。核被告沈旭裕非法持有具殺傷力槍枝、子彈及槍枝主要組成零件所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪。

2.被告以一持有行為，同時未經許可持有上開改造手槍、具殺傷力子彈及槍枝主要組成零件，同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪及未經許可持有槍枝主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。

3.本件被告非法持有槍枝主要組成零件犯行部分，起訴書僅記載「沈旭裕..明知...槍枝之主要組成零件等物，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得..持有，竟仍基於持有槍砲、彈藥之犯意，...取得如..所示之槍砲、彈藥及改造零件後..」，嗣經公訴檢察官於原審審理中陳述被告所為另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍枝主要組成零件罪嫌等語，堪認上開非法持有槍枝主要組成零件部分事實業經起訴。況被告非法持有槍枝主要組成零件部分事實與本件起訴犯罪事實經論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得予以審究。

4.另被告於警詢時供稱上開扣案槍、彈等物係綽號「清哥」之男子所交付等語，但被告為警移送檢察署經檢察官訊問並准予交保釋放後，隨即多次出國而無法取得聯繫；且新北市政府警察局刑事警察大隊承辦員警並未因被告上開供述而查獲綽號「清哥」涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊101年10月29日新北警刑七字第0000000000號函在卷可稽（原審卷一第217頁），是本件被告行為與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項規定不合，自無從依該條項規定減輕或免除其刑之適用，併予指明。

㈤.被告陳由昆、陳心郁、陳躍壬上開販賣第二級甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈥.被告陳由昆、陳心郁二人間，就所犯如事實欄第二段㈠所述販賣第二級毒品犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

㈦.查被告陳由昆、陳心郁、陳躍壬、沈旭裕等人分別有如事實欄第一段㈠至㈣所載之犯罪科刑執行前科，此各有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第109至145頁），渠等四人於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之上開各罪，均為累犯，各應依法加重其刑（上開被告陳由昆、陳心郁、陳躍壬三人所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重者除外）。

㈧.按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第245號判決採同一意旨）。查本件被告陳心郁就其於如事實欄第二段㈠所述時地販賣第二級毒品犯行部分，其於101年2月3日在檢察官偵查中供承：我當時坐在陳躍壬與陳由昆中間，陳躍壬就把5000元拿給我，叫我拿給陳由昆，陳由昆帶去的毒品有給陳躍壬施用，陳躍壬交付5000元等語，並於102年6月18日在原審準備程序時具狀供承：被告已就檢察官起訴其所涉犯毒品危害防制條例罪部分全部認罪，顯見其已深具悔改之念，更益見其犯罪後態度良好等語，有該刑事辯護意旨狀在卷可證（原審卷三第179頁），足認被告陳心郁於原審準備程序時曾具狀就被訴販賣第二級毒品罪自白在案，嗣其於原審審理中雖否認被訴之販賣第二級毒品罪，然揆諸上開說明，應認被告陳心郁就所犯上開販賣第二級毒品罪，已於偵查及審判中均已自白犯罪，故就被告陳心郁所犯如事實欄第二段㈠所述時地販賣第二級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重者除外）後減之。

㈨.

1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定中所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第5082號判決採同一意旨）。

2.經查本件員警於100年11月20日在陳躍壬上開泰山區租屋處執行搜索時，並未查獲被告陳由昆，嗣於101年4月23日始因通緝為警查獲被告陳由昆後，各次警詢及檢察官偵查中並未就被告陳由昆被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予陳躍壬部分犯罪事實為詢（訊）問，此觀之卷附警詢、偵訊筆錄即明，則檢察官雖就被告陳由昆上開被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行逕行起訴，惟被告陳由昆就所犯如事實欄第二段㈠所述販賣第二級毒品犯行部分，雖於原審審理中坦承交付毒品及收取價金，然其就販賣甲基安非他命犯最重要構成要件之事實即意圖營利乙節，並未坦承，尚難認被告陳由昆就販賣甲基安非他命之犯罪自白，故不符毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定（最高法院102年度台上字第1298號判決採相同意旨、同院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照），併此敘明。

㈩.

1.毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

2.經查本件員警於100年11月20日在被告陳躍壬上開泰山區租屋處執行搜索時，並未當場查獲被告陳躍壬、陳由昆，嗣被告陳躍壬於100年12月8日另案為警查獲後，其於警詢時供稱：我有向陳由昆購買安非他命，就只有100年11月20日那一次，我提供陳由昆是我毒品上游等語，被告陳躍壬並指認陳由昆之照片，經警通知同案被告陳由昆到案未果，乃依被告陳躍壬上開供述，認被告陳由昆涉嫌販賣第二級毒品予陳躍壬，並移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查，嗣該署對陳由昆發布通緝後，經警於101年4月23日緝獲陳由昆，有卷附新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通緝書、海山分局通緝案件移送書等各在卷可參（101年偵字第4479號偵查卷第39頁、40頁反面、3頁）。

3.又依被告陳躍壬於警詢及偵查、原審中供述：其交付予張從道的（甲基）安非他命是向陳由昆購買的等語，員警依據被告陳躍壬上開警詢時供述，乃將被告陳由昆涉嫌販賣毒品案件，移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查，經該署發布通緝，因而於101年4月23日緝獲被告陳由昆，堪認被告陳躍壬於警詢時供述其甲基安非他命來源為陳由昆，警察機關因被告陳躍壬上開供述，佐以證人蕭志忠等人之指證，認被告陳由昆確有涉嫌販賣第二級毒品予陳躍壬，因而發動偵查；而臺灣新北地方法院檢察署檢察官亦於101年2月6日對被告陳由昆簽分偵辦（101年度偵字第4479號偵查卷第1、2頁），並於101年4月23日緝獲被告陳由昆，可見被告陳躍壬業已詳實供出毒品來源之具體事證，因而使檢察官、司法警察知悉而對被告陳躍壬供述之事實發動偵查，並因而查獲被告陳由昆所犯販賣第二級毒品犯行，依照上開規定，被告陳躍壬犯後行為合於上揭毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，其所犯販賣第二級毒品罪，應依該項規定，減輕其刑，並依法先加（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重者除外）後減之。.

1.依起訴書犯罪事實第一段㈡所載，被告陳由昆、陳心郁二人攜帶之第二級毒品甲基安非他命數量計3包，重量各為毛重0.21公克、0.36公克、0.93公克（合計驗餘重重共0.9386公克）（起訴書第3頁倒數第5、6、7、8行及27頁、28頁之編號4至6所載），而原判決事實欄第二段㈡亦認定被告陳由昆、陳心郁二人共同販賣予陳躍壬之第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），價金5000元（原判決第4頁第17行、18行所載，同本判決如事實欄第二段㈠所述），足見被告二人販賣之第二級毒品甲基安非他命僅1包，數量非鉅，情節尚屬輕微。

2.被告陳心郁於案發當時乃同案被告陳由昆之同居女友，於整個販毒過程均是由被告陳由昆操縱主導，其於販賣過程僅將販賣毒品價金過手轉交予主嫌即被告陳由昆，而居於中間轉手之角色而已，並非主要角色，且被告陳心郁販賣之第二級毒品甲基安非他命僅此一次。

3.至於被告陳躍壬販賣予張從道之第二級毒品甲基安非他命部分，起訴書犯罪事實第二段㈠所載，亦認為被告販賣之數量亦僅1包（重量約0.8至0.9公克），販賣價金3000元而已（見起訴書第6頁第9至11行），而原判決事實欄第三段㈠亦同此認定（原判決第5頁倒屬第1至9行，第6頁第1至2行；同本判決如事實欄第三段㈠所述時地販賣第二級毒品甲基安非他命予張從道部分），足見被告陳躍壬販賣予張從道之第二級毒品甲基安非他命之數量僅屬微量，並非鉅大數量之毒品，情節亦屬輕微。

4.又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就本案上開被告三人所犯之販賣第二級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重，是由被告三人上開販賣之毒品數量與情節而言，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院斟酌被告三人於本案犯販賣第二級毒品甲基安非他命數量僅1包，且毒品數量微量，獲利亦非鉅額，可見被告三人僅從中賺取蠅頭小利而已，渠等三人之犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，是以被告三人所犯情節，依社會一般觀念及法律情感，認為渠等三人所犯販賣第二級毒品罪犯行，可謂情輕法重，即使處以法定最低度刑仍嫌過重，堪認渠等三人犯罪之情狀在客觀上尚非無堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，對被告三人予以酌量減輕其刑，並就被告陳心郁、陳躍壬二人部分依法遞減之。

四、撤銷原判決關於關於被告陳由昆、陳心郁二人被訴販賣第二級毒品部分，被告陳躍壬被訴販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分；暨渠等三人定執行刑部分：

㈠.原審經調查結果，以被告陳由昆、陳心郁、陳躍壬等三人販賣第二級毒品罪及被告陳躍壬轉讓第一、二級毒品罪等犯行事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈原審對被告三人所犯前述販賣第二級毒品罪犯行，漏未審酌被告三人販賣毒品之數量與得利情形等犯罪情節，而未依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量被告三人情狀，是否有可憫恕之處，疏未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則，是原判決就此對被告三人販賣毒品有關量刑之考量顯然未盡妥適，尚有未洽。

⒉起訴書犯罪事實欄第二段㈡所述，指稱被告陳躍壬於101年4月16日22時許，在其新北市○○區○○路000巷00號2樓B209室之租屋處，無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予友人陳建發施用，因認被告陳躍壬係犯毒品危害防制條例第8條第1項及第2項之轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品罪嫌。惟被告陳躍壬堅決否認其有上開轉讓第一、二級毒品罪之犯行，且本院經調查結果，亦認為被告陳躍壬並無轉讓第一、二級毒品給予陳建發之犯意，因認被告陳躍壬此部分所為，核與前述轉讓第一、二級毒品罪之犯罪構成要件不合，因而判決被告陳躍壬被訴轉讓第一、二級毒品部分無罪（理由詳見下述本判決理由欄貳、被告陳躍壬被訴轉讓第一級、第二級毒品無罪部分），原判決疏未詳查，遽對被告陳躍壬依想像競合犯之規定，從一重論處轉讓第一級毒品罪，而予以論罪科刑，其認事調查採證，容有未洽。

㈡.原判決關於被告陳由昆、陳心郁二人被訴販賣第二級毒品部分，被告陳躍壬被訴販賣第二級毒品及轉讓第一、二級毒品罪等部分，既有上開不當與違誤之處，則原判決關於被告陳由昆、陳心郁二人被訴販賣第二級毒品部分，被告陳躍壬被訴販賣第二級毒品及轉讓第一、二級毒品罪部分暨渠等三人定執行刑部分均顯屬無可維持，自應由本院將被告陳由昆、陳心郁、陳躍壬等三人所犯上揭罪刑及渠等定執行刑部分均應予撤銷，另為妥適判決，以期適法。

㈢.爰審酌被告陳由昆、陳心郁、陳躍壬三人之素行（見前述被告三人本院被告前案紀錄表），渠等三人販賣第二級毒品之數量微少非鉅，僅屬1小包，與犯罪情節並非重大；及被告三人於上開販賣過程中之主從地位，被告三人販賣毒品所得非鉅及被告陳躍壬已於本院坦承犯行，兼衡被告陳由昆、陳心郁、陳躍壬之犯罪動機、目的、手段、所得利益、智識程度，被告三人坦承部分犯行之態度及渠等三人犯罪情節，暨被告陳心郁甫生產育有幼子及被告三人之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑，以示懲儆。

㈣.沒收及附帶說明部分：

⒈按共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院98年度台上字第4618號、第4962號判決意旨參照）；又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（同法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

⒉本件被告陳由昆、陳心郁所犯如事實欄第二段㈠所示販賣毒品甲基安非他命之所得5000元，被告陳躍壬所犯如事實欄第三段㈠所示販賣毒品甲基安非他命之所得3000元，上開犯罪所得均未扣案，然無證據證明已不存在，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。其中被告陳由昆、陳心郁共同販賣毒品甲基安非他命之所得5000元部分，應宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至被告陳躍壬與張從道聯絡所用之電話，未據扣案，亦無證據證明係被告陳躍壬所有之物，自不予宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠.公訴意旨另以：被告陳心郁與同案被告陳由昆共同基於販賣第一級毒品之犯意，於100年11月20日晚間某時許，共同攜帶如附表五所示之第一級海洛因，前往陳躍壬上開泰山區住處房間Ａ室，由被告陳心郁、共同被告陳由昆二人自其所攜帶之背包中，取出數量不詳之第一級毒品海洛因（均先以分裝袋盛裝）當場交付予陳躍壬，陳躍壬亦當場將購買毒品之不詳價金，交付予陳心郁收取，以完成該次毒品交易，因認被告陳心郁此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。

㈡.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。復按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

㈢.關於公訴意旨指稱被告陳心郁涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌部分：

⒈訊據被告陳心郁堅決否認有上開被訴販賣第一級毒品犯行，辯稱：100年11月20日當天其並未看到陳由昆是否有將毒品交給陳耀壬，且陳由昆身上帶什麼東西也不會對其本人講，其當時沒有看到陳由昆將毒品拿出來等語。

⒉本院查：

⑴證人蕭志忠於100年11月21日在警詢時固供稱：昨日（指100年11月20日）我有見過陳心郁及其男友阿昆將一包一包的白色粉末及結晶體物品放置在桌上，然後阿猴（指陳躍壬）將現金交付阿昆的女朋友，我知道白色粉末係第一級毒品海洛因，結晶體是第二級毒品安非他命等語（100年度偵字第31006號偵查卷第38頁）；嗣於他次警詢時則供稱：當時是交易安非他命2包等語，與其第一次警詢時供述明顯不合。

⑵另證人蕭志忠於101年8月6日在檢察官偵查中泛稱：我知道陳躍壬的毒品是跟阿昆和他的女朋友買的等語，然並未明確證述陳躍壬究係向被告陳由昆、陳心郁購買何種類之毒品。且證人蕭志忠於102年7月16日在原審審理時證稱：100年11月20日當天，在陳躍壬租屋處現場，我不敢確定現場、包裝袋內除安非他命外，是否有其他種類之毒品，當天我去現場的過程中，並沒有看到或聽到陳由昆或陳心郁與陳躍壬之間有海洛因毒品交易等語，亦與其第一次警詢時供述情節相悖，則證人蕭志忠上開警詢時供述被告陳心郁與陳由昆共同販賣海洛因予陳躍壬等語，是否屬實，即有疑義。

⑶況共同被告陳躍壬先於100年12月9日在警詢時供稱：我有向陳由昆購買海洛因跟安非他命，我當時有將購買毒品的錢交給陳由昆，購買多少數量及金額，我都忘記了；陳心郁與陳由昆是男女朋友，我沒有跟陳心郁購買毒品，我向陳由昆購買毒品，就只有100年11月20日那一次等語。嗣於101年5月18日在檢察官偵查時供稱：那天（指100年11月20日）我只有跟陳由昆買1包安非他命，價錢我忘記了等語；復於同年8月1日在檢察官偵查中供稱：當天是陳由昆從包包裡拿出毒品給我，後來我拿到錢以後，就把錢放在桌上等語，惟陳躍壬於該次偵查時並未明確供稱陳由昆當時是從包包裡拿出毒品是否包含海洛因，亦未供稱指述是陳心郁從包包拿出毒品。嗣於102年4月16日在原審審理時證稱：當天陳由昆來我那邊，原本是要拿毒品跟慶祝生日，陳由昆他就請在場的我的朋友還有他的朋友大家一起施用毒品海洛因、安非他命，我那時人在提藥難過，我叫他請我一些海洛因讓我止藥，之後想要跟他買一些安非他命自己吃；海洛因是陳由昆請我用的，安非他命是我跟另一位張從道男子合資向陳由昆購買的；我施用海洛因之後沒有交付價金給陳由昆；陳由昆他當時把海洛因放在桌上，旁邊有很多朋友，他把海洛因放桌上沒有阻止任何人用，就是請我們用的意思；我確定當天只有向陳由昆購買一樣毒品就是安非他命；101年8月1日偵查筆錄中所述當天陳由昆從包包裡拿出毒品給我，當時我講的毒品是安非他命等語；又於102年7月23日在原審審理時證稱：我當天吸食的海洛因是陳由昆請我的，這個海洛因是陳由昆放在桌上的，是陳由昆的，陳心郁並沒有提供海洛因給我施用等語明確。

⑷由上說明可知，證人陳躍壬就100年11月20日晚間在其上開泰山租屋處，是否有向被告陳心郁購買海洛因乙節，其於警詢時業已供稱：其沒有向陳心郁購買毒品等語；並於偵查、原審中供證其於100年11月20日當天只有向被告陳由昆購買1包安非他命，海洛因是陳由昆請的等語明確，此與共同被告陳由昆於102年7月23日在原審審理時證稱：那天（指100年11月20日）的毒品都是我的，是我帶去的，是用夾鍊袋裝毒品，當天並沒有與陳躍壬交易海洛因，我有帶海洛因上去，當天有拿海洛因出來請陳躍壬他們施用等語，互核相符。則被告陳心郁於上揭時地，是否有與共同被告陳由昆共同販賣海洛因或轉讓交付海洛因予陳躍壬，即有疑義。

⑸綜上所述，本件單憑證人蕭志忠於警詢時之供述及證人陳躍壬之供證情節，尚難以遽認被告陳心郁與共同被告陳由昆於100年11月20日晚間某時許，在陳躍壬上開泰山區租屋處，有共同提供海洛因予陳躍壬施用，或渠等共同販賣海洛因予陳躍壬，並有從中賺取價差、獲取利益或有營利意圖之情形。此外，復查無其他積極證據足以證明被告陳心郁於上揭時地，有無償提供海洛因予陳躍壬施用，或意圖營利販賣海洛因予陳躍壬之行為。由此可見，被告陳心郁辯稱：其於100年11月20日當天並未販賣海洛因或交付海洛因給陳躍壬等語，應堪採信。是本案依檢察官所舉證據，尚不足證明被告陳心郁有與共同被告陳由昆共同販賣海洛因之犯行；再者本院復查無其他積極證據足認被告陳心郁確有被訴販賣海洛因或轉讓海洛因之犯行，因不能證明被告陳心郁上開部分犯罪，自難遽論被告陳心郁上開販賣海洛因或轉讓海洛因罪責；然不能證明被告陳心郁上開犯罪部分，因檢察官起訴書認與被告前開經起訴論罪科刑之販賣第二級毒品罪間，有想像競合犯之裁判上一罪情形，爰不另為無罪之諭知。

六、駁回被告沈旭裕上訴部分：

㈠.原審經調查結果，以被告沈旭裕於如事實欄第四段所述時地所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行事證明確，因認被告非法持有具殺傷力槍枝、子彈及槍枝主要組成零件所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪；並以被告以一持有行為，同時未經許可持有上開改造手槍、具殺傷力子彈及槍枝主要組成零件，同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪及未經許可持有槍枝主要組成零件罪，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡.

⒈原審爰審酌被告無故持有上開具殺傷力槍枝、子彈、槍枝主要組成零件，並收受他人遭竊之贓物（此部分業經原審判處罪刑確定），均未繳交治安機關，已對社會安全造成危害，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、國中肄業之智識程度，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，對被告所犯上揭未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪部分，依累犯之規定判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣8萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。

⒉原審就諭知沒收部分認定：

⑴扣案仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000號）1枝、口徑9mm制式子彈19顆、具殺傷力改造子彈3顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，且扣案改造手槍槍管（即土造金屬槍管）3支（上述應沒收之扣案物名稱、數量，詳如附表六（即原判決附表二）編號1至4所載，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收。

⑵另認扣案具殺傷力且已試射擊發之制式子彈9顆、改造子彈2顆，因鑑驗試射擊發而喪失效用，已非違禁物，亦非被告供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。另以如附表五（即原判決附表一）所載扣案金屬槍管1支（內具阻鐵）、不具殺傷力之子彈、子彈彈殼、改造復進簧導杆等物，並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈或槍彈主要組成零件，有上述刑事警察局101年5月24日刑鑑字第0000000000號鑑驗書及內政部102年4月8日內授警字第0000000000號函可稽，此部分扣案物均非違禁物，亦非被告供本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收各等情。

⒊經核原審認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈢.被告提起上訴，否認犯有前述未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪犯行，辯稱：槍彈雖然是在其上開車號0000-00自用小客車內搜到，但該槍彈非其所有，而是楊俊益所有，因當時楊俊益係其借用該車號0000-00自用小客車，嗣楊俊益還未歸還其上揭車號0000-00自用小客車時，警察就跟著進來帶楊俊益到上開車上要查贓物。其不知楊俊益為何說被查獲之槍彈是其本人所有等語。惟查：

⒈被告前述辯解不足採之理由，已於本判決理由欄壹、二、丙㈡以下各點理由詳予論述說明，已如前述。

⒉被告事後於本院否認上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪犯行，所辯經核屬事後卸責之詞，其上訴並無理由，應予駁回。

貳、被告陳躍壬被訴轉讓第一級、第二級毒品無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告陳躍壬與陳建發係朋友關係。被告陳躍壬明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，詎被告陳躍壬竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年4月16日22時許，在其另行承租、位在新北市○○區○○路000巷00號2樓B209室之住處，無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予陳建發施用解癮。嗣於101年4月16日23時50分許，為警在上址查獲，並扣得如《附表四》編號2、3所示之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共1.3464公克）及第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共6.8474公克）等物，復經警採集陳躍壬、陳建發2人尿液檢體送驗，結果均呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。因認被告陳躍壬所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項及第2項之轉讓第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。又毒品危害防制條例第8條第1項及第2項所規定之轉讓毒品罪，必以行為人故意提供無償供他人施用惟其構成要件。

三、

㈠.本件訊據陳躍壬堅決否認有前述轉讓第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命給予陳建發施用之犯行，辯稱：1.當天陳建發詢問其本人是否可以讓他施用海洛因及安非他命，其有當場明確拒絕，不讓陳建發施用其毒品，但最後陳建發還是趁其在使用電腦不注意時，自己偷偷拿去施用。2.事後知道陳建發偷用其毒品後，其就將毒品收回來。3.其當時並未提供或轉讓毒品海洛因或甲基安非他命給予陳建發施用。

㈡.辯護人辯稱：1.轉讓一級毒品部分，原判決係以陳建發表示被告就該一級毒品給其施用時，雖然表示沒有用就不要用，但未有積極阻止陳建發施用毒品行為，故認符合轉讓一級毒品，但陳建發這樣表示時被告即已拒絕並要他不要用，同時被告也就沒有管陳建發。2.被告在使用電腦沒有看到陳建發情形下陳建發自行去取用毒品，被告在沒有看到情形下當然無法阻止。3.轉讓毒品應有轉讓之合意，一方交付一方收受，本件並無轉讓合意存在，本件是陳建發擅自取用毒品，被告並無轉讓毒品給陳建發施用之犯意。

四、本院查：

㈠.證人陳建發於101年4月16日晚間10時許，在被告陳躍壬當時承租位於新北市○○區○○路000巷00號2樓B209室內，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，並點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實，除據證人陳建發於檢察官偵查與原審審理時供證在卷外，並有詮昕科技股份有限公司101年5月7日（檢體編號Q0000000號）濫用藥物尿液檢驗報告、檢體編號對照表在卷可資佐證（101年偵字第10904號偵查卷第35至36頁），此部分固堪信為實在。

㈡.本案應審究者則為本案證人陳建發於上開㈠所述時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實，究係由被告陳躍壬以轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意無償提供證人陳建發施用，抑或是證人陳建發於向被告陳躍壬索討毒品施用時，經被告陳躍壬勸阻後，而由證人陳建發自行私自取用吸食前揭毒品海洛因與甲基安非他命？茲分析說明如下：

1.依證人陳建發於101年7月19日在檢察官偵查時證稱：「（問：所以是陳躍壬提供毒品予你施用？）報告檢察官，是因為他在弄的時候，我在好奇，我說借我吸兩口好不好，是我自己說要吸的。」、「（問：在哪裡？新莊還是‧‧？）新莊輔大。」、「（問：大概什麼時候？就是同一天嘛，對不對？）對。」、「（問：當天，大概幾點？）那時候好像是‧‧十點，十點多吧。」、「（問：晚上十點多嗎？）對對對，那時候就是去陳躍壬住處玩骰子。」、「（問：然後呢？）然後他就...我們坐下去之後，他就。..他就跟平常在用毒..就用那個。」、「（問：安非他命還是海洛因？）安非他命跟海洛因，還裝一個。」、「（問：聽不清楚）..，然後我就說好累喔，可不可以給我吸兩口。」、「（問：啊？）可不可以給我吸兩口吸看看。」、「（問：你是吸安非他命還是吸海洛因）他那個都有。」、「（問：都有）一起燒烤。」、「（問：陳躍壬本來跟他女朋友在房間，後來陳躍壬就出來要施用安非他命及海洛因，我就問他可不可以讓我吸兩口。然後他給你吸兩口這樣子）對啊，他原本他不要，我就說（聽不清楚）不過吸兩口。」、「（問：他就讓我吸兩口；原來你問他可不可以讓你吸兩口，他給你吸兩口這樣子？）不是，他說你沒用，這麥用（台語）。」等語，業經原審於102年5月28日在審理時當庭勘驗陳建發偵查訊問筆錄光碟之錄音內容明確，並記明筆錄在卷（原審卷三第36頁正反面）。

2.再依證人陳建發於102年4月16日在原審審理時證稱：「（問：101年4月16日案發當天你有無到陳躍壬新莊福營路住處施用海洛因、安非他命？）有，當天是陳躍壬放一個水車在那邊，我跟陳躍壬說我要用，陳躍壬說不行，當時他沒有注意到的時後我自己拿來吸食，當時他在用電腦，沒有看到我在施用，後來警察就來了。一開始我不曉得裡面有海洛因，用完之後才知道裡面有海洛因跟安非他命，一開始我以為是安非他命而已。」、「（問：（請求提示101偵10903卷第105頁）你先前於偵查中向檢察官表示案發當天晚上你去找陳躍壬，到的時後陳躍壬跟他女友本來在房間，後來陳躍壬就出來施用海洛因及安非他命，後來你問他可不可以讓你吸二口，他就讓你吸二口，與你今日所述你是趁陳躍壬沒有注意到的時後自己拿來吸食有別，究竟何者為真？）我是趁他沒有注意的時後拿來施用，我吸二口他沒有理會我我就自己拿來用，我問他可不可以用的時後他有說不行，事實上是他去用電腦沒有注意到的時後我自己拿來施用。偵查中我有這樣回答，我也忘記為何這樣回答，可能是當時我回答錯誤，我也不曉得，我是照實陳述。」、「（問：案發當天你跟被告陳躍壬要求施用毒品，被告有無勸你不要使用，你說沒關係？）有。因當時我心情不好，我有跟他說沒關係。」、「（問：你跟陳躍壬說沒關係之後，他有何反應？）他說不行，後來就去用電腦。」、「（問：請求提示同上卷第105頁筆錄）被告陳躍壬偵查中表示說【我有勸他不要用，但他說沒關係，我就沒有理會他，讓他自己拿去施用】當時被告所言是否實在？）實在，但他是轉過身去用電腦的時後我自己拿來施用。」、「（問：這段期間有無與被告對話？）就在房間玩骰子，他在罵我說不要給你用，你為什麼要用，、、。」、「（問：你擅自取用被告陳躍壬的毒品，陳躍壬有無跟你要錢？）沒有，他說不給你用，你幹嘛又拿去用，沒有跟我要錢，就把水車收回去。」、「（問：先前你在偵查中從來未提及被告有禁止或反對你使用毒品之情形，與你今日所述不同，為何如此？）因檢察官只問我吸食毒品的事，事實上陳躍壬有阻止我不要吸，當時我沒有提到被告陳躍壬有禁止我使用，應該是我忘記，當時檢察官問我我就這樣回答。」、「（問：被告陳躍壬當時如何叫你不要用毒品？）我就說可不可以讓我吸，他說不行。」、「他就跟我說不行。」、「當時我就跟他說可不可以讓我用，他說不行。」、「他叫我不要用，他轉頭過去用電腦的時後我就拿來吸用。」各等語明確在卷（原審卷二第236至238頁反面）。由證人前揭在原審之證述可知，證人陳建發於上揭公訴意旨所述時地曾向被告陳躍壬要求施用毒品海洛因與甲基安非他命時，被告陳躍壬當場確有明確表示拒絕給予證人陳建發施用毒品之意思，而是證人陳建發利用被告陳躍壬在使用電腦不注意時自行擅取使用上開毒品等情至明。由此可見，被告陳躍壬於當時顯然並無提供並轉讓毒品海洛因與甲基安非他命予證人陳建發施用之犯意甚明。

3.又原審亦於前述102年5月28日當庭勘驗被告陳躍壬於上開偵查之供述筆錄內容如下：被告陳躍壬於101年7月19日在檢察官偵查中供稱：「（問：對證人陳建發所述有何意見？對證人陳建發供稱，所施用毒品為你所提供，有何意見，先處理毒品的部分，是不是你是不是請他吸毒啊？請他用海洛因、安非他命啊？）報告檢察官，當時我並沒有請他，我當時我跟他說你沒有用這個東西，然後就勸他不要用。」、「（問：有勸他不要用？）可是之後他跟我說沒有關係啦，我就沒有理他了，他還是自己拿去用。」、「（問：但他說沒關係？）他自己說沒有關係，（聽不清楚）可是我那時候也沒有答應讓他用啊，他自己拿去用」等語，此亦經原審於102年5月28日在審理中當庭勘驗陳躍壬偵查訊問筆錄光碟之錄音內容明確，並記明筆錄在卷（原審卷三第37頁正反面）。是由被告陳躍壬於上開檢察官偵查時之供述可知，被告陳躍壬當時並無提供毒品請陳建發施用之本意甚明；而且亦對陳建發勸阻表示不要施用毒品等情亦明。由此可見，被告陳躍壬當時顯然並無要將前述第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命提供予陳建發施用之犯意應堪認定。

4.綜上所述，可見被告陳躍壬辯稱其並未提供或轉讓毒品海洛因或甲基安非他命予陳建發施用之犯意應堪採信。此外又查無其他積極事證足認被告陳躍壬有何轉讓上揭第一、二級毒品之犯行，揆諸前揭說明，被告陳躍壬所為核與毒品危害防制條例第8條第1項及第2項所規定之轉讓毒品罪之犯罪構成要件自有未合，自難遽論被告陳躍壬以上開轉讓第一、二級毒品罪責。

五、原審疏未詳查，遽對被告陳躍壬論處毒品危害防制條例第8條第1項及第2項所規定之轉讓毒品罪刑，並依想像競合犯之規定，對被告陳躍壬從一重論處轉讓第一級毒品罪，尚有未洽。被告陳躍壬就此提起上訴，否認犯有轉讓上揭第一、二級毒品罪犯行，為有理由。

六、原判決關於被告陳躍壬被訴轉讓上揭第一、二級毒品罪部分，既有上開違誤不當之處，則該部分顯屬無可維持，自應由本院將被告陳躍壬被訴轉讓第一、二級毒品罪部分撤銷，另行諭知無罪判決以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。