臺灣高等法院104年度上訴字第490號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第490號

上訴人

即被告

王勝宏

選任辯護人

葉宏基律師(法律扶助)

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第966號，中華民國103年12月19日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29089號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前㈠於民國（下同）96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第661號判決判處有期徒刑4月確定；㈡又於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1929號判決判處有期徒刑5月確定；復於96年間因轉讓禁藥，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第5號判決有期徒刑7月、7月，並經本院以98年度上訴字第2675號判決駁回上訴確定；再於96年間因偽證案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第830號判決判處有期徒刑4月確定；另於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審易字第419號判決判處有期徒刑7月確定，上揭所示罪刑，經臺灣士林地方法院以99年度聲字第1421號裁定應執行有期徒刑2年確定，並與上揭所示之罪刑接續執行，於100年7月31日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為100年8月1日）。甲○○明知未經中央主管機關之許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟仍基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於101年12月16日前某時許，在不詳處所，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈1顆，並自斯時起，未經許可而持有。嗣其友人呂伊軒（呂伊軒所涉毀損、剝奪他人行動自由、恐嚇等罪嫌，業據檢察官另為不起訴處分）因故與吳忠諭、蔡翌哲發生糾紛，乃於101年12月26日凌晨2時許前某時許，邀集甲○○、陳俊明及不知情之郭哲鈺（所涉剝奪他人行動自由、毀損、強制、傷害等罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分）等人一同前往向吳忠諭理論，甲○○乃自行攜帶上揭改造槍枝（槍內已裝填上開子彈1顆），並由陳俊明駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載呂伊軒、甲○○先前往關渡大橋附近之加油站與郭哲鈺等人會合後，於同日凌晨2時許，前往新北市○○區○○路0段000號前與吳忠諭、蔡翌哲等人談判，斯時蔡翌哲則駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載吳忠諭、曾皇閔、張鵬展、少年陳○坤（真實姓名年籍詳卷，85年12月生）等人一同前往，陳俊明、甲○○抵達後，隨即下車尋釁，陳俊明持不明槍、彈欲助勢（無積極證據足認該槍、彈具殺傷力），惟該槍枝不慎走火而擊發，陳俊明遂基於恐嚇危害安全之犯意，持該槍枝之槍托猛力敲擊蔡翌哲駕駛之上開自用小客車之擋風玻璃，以此加害生命、身體及財產之舉動恫嚇該自小客車內駕駛座上之蔡翌哲、副駕駛座之吳忠諭，使其等心生畏懼，致生危害於安全，斯時曾皇閔、張鵬展、少年陳○坤均在該自小客車之後座睡覺而未目睹事發經過。甲○○依其社會生活之通常經驗與智識，雖預見持可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，近距離朝有人在內而處於靜止狀態中之自用小客車開槍射擊，極易射中車內之人體要害，足以造成死亡之結果，竟仍基於縱使發生死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，取出前揭隨身攜帶之改造槍枝，於相距僅數步之距離，朝蔡翌哲所駕駛之上開自用小客車左前車窗開槍射擊子彈1顆，子彈彈頭自該車窗玻璃射入車內，穿過蔡翌哲左上臂後，致蔡翌哲受有左側上臂開放性傷口、合併肌肉裂傷等傷害，幸終未造成蔡翌哲死亡之結果而未遂。甲○○、陳俊明見蔡翌哲受有前揭傷害後，呂伊軒因認蔡翌哲仍持有其手機等物，乃指示甲○○、陳俊明將蔡翌哲帶離現場，甲○○與陳俊明、呂伊軒即共同基於妨害他人行動自由之犯意聯絡，由甲○○、陳俊明使用有形之腕力將蔡翌哲雙臂架住，並強押蔡翌哲搭上車牌號碼0000－00號自用小客車後，前往新北市淡水區某處，剝奪蔡翌哲之行動自由，嗣因蔡翌哲向甲○○、陳俊明、呂伊軒表示不會報警等語始經甲○○等人釋放，嗣經蔡翌哲報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面，始循線查悉上情(陳俊明此部分所犯恐嚇、妨害自由罪，業經原審判處定執行刑有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日確定)。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送及簡進忠訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，然依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局102年3月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書，雖係由新北市政府警察局蘆洲分局移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決意旨參照）。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第15條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備期日與審理期日，對於下列經本院調查之證據方法，均同意有證據能力（見本院卷第57頁、第68頁至第70頁），本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認本案經調查之證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固坦承持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，並持上開槍、彈朝被害人蔡翌哲駕駛之上開車輛駕駛座之車窗射擊，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊跟被害人蔡翌哲無冤無仇，伊沒有要殺他的意思，伊不知道那把槍枝殺傷力這麼大云云；被告甲○○之辯護人則為被告甲○○辯護稱：被告甲○○與被害人蔡翌哲不認識，亦無仇恨，被告甲○○朝上開自用小客車射擊，係因無法開啟車門，且車窗玻璃是黑的，看不清車內情況。再依被告甲○○開槍後立即將被害人蔡翌哲押走，可見被告甲○○射擊車窗是基於妨害自由之犯意，主觀上並無殺害被害人蔡翌哲之不確定故意云云。經查：

㈠被告甲○○非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個）、具殺傷力之子彈1顆，並於上揭時、地持以射擊被害人蔡翌哲駕駛車輛之左前車窗，致被害人蔡翌哲受有左側上臂開放性傷口、合併肌肉裂傷等傷害；其並與同案被告陳俊明共同強押被害人蔡翌哲進入上揭自用小客車，前往新北市淡水區某處等事實，業據被告甲○○、同案被告陳俊明於原審準備程序及審理中坦承不諱（見原審卷第111頁、第164頁），並經證人即被害人蔡翌哲於警詢、偵查及原審審理中、證人呂伊軒、郭哲鈺、吳忠諭、曾皇閔、張鵬展於警詢及偵查中、證人即少年陳○坤於警詢中證述之情節均大致相符（見臺灣新北地方法院檢察署102年度他字第225號偵查卷第28頁至第34頁、第36頁至第37頁、第38頁至第40頁、第43頁至第44頁、第46頁至第48頁、第50頁、第61頁至第62頁、第64頁至第67頁、第69頁至第70頁、第71頁至第74頁、102年度偵字第29089號偵查卷第48頁反面至第49頁反面、第66頁反面至第67頁、第82頁反面至第84頁、第121頁至第122頁、第164頁、原審卷第153頁至第157頁），此外，並有被害人蔡翌哲馬偕紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書、內政部警政署刑事警察局102年3月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、監視器畫面翻拍照片暨現場照片44張附卷可參（見同上他字偵查卷第91頁至第101頁反面、第115頁、第123頁至第124頁），另被告甲○○持以射擊之槍枝及子彈固未據扣案，然觀諸卷附本案受槍擊之自用小客車照片所示（見同上他字偵查卷第100頁下方照片），該車受槍擊之彈著痕跡係自左前車窗射入車內，並擊中車內駕駛座乘客即被害人蔡翌哲，致蔡翌哲受有上揭傷害等情，業如前述，可見該槍枝之擊發功能正常，且所擊發之子彈朝人體射擊，足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力，復因無積極證據證明該手槍係屬制式或改造槍枝，依罪疑唯輕原則，應從有利被告甲○○之認定，而認定該槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝。基上，足認被告甲○○此部分自白與事實相符，應堪採認。另卷附本案受槍擊之自用小客車照片所示，駕駛座車門玻璃有兩圓洞，然依被害人蔡翌哲於警詢所述，被告僅開一槍（見同上他字偵查卷第39頁），被告亦自認只開一槍（見本院卷第71頁），而正駕駛座玻璃上之圓洞，下方之圓洞，直徑與子彈一般大小，上方則明顯大於子彈彈頭。證人呂伊軒於偵查中亦證稱：我在車上看到甲○○拿槍敲對方的擋風玻璃，且槍口也對準擋風玻璃發射等語(偵卷第66頁反面)，則玻璃上方較大圓洞，係被告以槍枝敲出，應可認定。此外，復無其他證據證明被告射擊兩發子彈，故按卷存證據，認定被告向被害人蔡翌哲所駕駛車輛之左前車窗射擊一發子彈，併此敘明。

㈡被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：

⑴按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度臺上字第1808號判決意旨足資參照）。另刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨可資覆按）。經查，被害人蔡翌哲駕駛上揭車輛到達現場後，旋遭被告甲○○等人圍住，此據證人即被害人蔡翌哲於原審審理中證述明確（見原審卷第153頁至第154頁），則被告甲○○對於該車輛駕駛座有人一節，自無法諉為不知，本案雖無積極事證足資認定被告甲○○持槍射擊之際，係基於殺人之直接故意而開槍射擊被害人蔡翌哲，然人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官；頸部則內含人體呼吸主要器官，更有大動脈流經；胸部、背部則含有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，被告甲○○既係智識能力正常之成年人，自難諉為不知。況衡諸轎式自用小客車之設計，成人之乘坐者肩部以上乃高於車窗下緣，又被告甲○○於射擊該車輛之車窗時，距離該車輛為數步之距離，此據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷第163頁），顯示被告甲○○於射擊時，距離該車輛距離甚近。則依其當時被告甲○○持槍射擊朝被害人蔡翌哲駕駛車輛之駕駛座方向、距離及角度及被告甲○○前述射擊子彈所經車內各處，顯可預見會擊中被害人蔡翌哲頭部或心臟之身體要害，竟仍不顧後果，於被害人蔡翌哲坐在駕駛座內之際，持前揭改造手槍朝該車射擊。又被害人蔡翌哲於原審證稱：當時我正好手舉起來要開車門下車，所以就打到左上臂外側穿過內側等語(原審卷第156頁)。可知，被告射擊時，係因被害人適舉手要開車門，如射擊到被害人蔡翌哲之左上臂，如非被害人有舉手之動作，自可能射擊中其他要害，被告確有縱使發生告訴人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，灼然明甚。被告甲○○之辯護人雖辯護稱：被告甲○○僅意在打開車門而朝該左前車窗射擊，且車窗是黑色的，看不清車內云云，然被害人蔡翌哲於原審證稱：我的擋風玻璃雖然是黑的，但是應該不至於從外面完全看不到內部，而且副駕駛座的車窗是打開的等語(原審卷第156頁)。何況，被告有先以槍枝在玻璃上方敲出一個圓洞，已如上述。參酌卷附現場照片，依被告射擊方向及該車窗上彈孔位置，可證被告射擊高度已相當於一般人乘坐小客車之身體高度，甚且接近正常成年人之胸腔重要部位，並未避開車內人員可能遭子彈擊中之範圍，又自用小客車車內空間有限，被告甲○○若意在打開車門，理應顧忌車內有人，戒慎所持槍彈具有殺傷力，而設法避免釀成計劃外之傷亡，當下縱未考慮對空鳴槍之威嚇方式，亦應選擇朝地面射擊或其他非要害處之射擊模式，惟被告捨此不為，反瞄準並朝被害人蔡翌哲所在之自用小客車之左前車窗射擊，無視子彈射殺人體之危害性，益徵其有殺人之間接故意至明，是被告甲○○及其辯護人上揭所辯，顯屬無據，自難憑採。

⑵另故意犯之犯罪必有故意，而故意之形成，又必緣於犯罪之動機，此固屬犯罪心理之必然過程，然按犯罪之動機，係決定犯罪意思之間接的原動力，屬於犯罪之遠因，雖為科刑時應審酌事項之一，但除特定條文認為係犯罪成立之特別要素外，並非以之為構成96犯罪之主觀要件（最高法院89年度臺上字第1602號判決意旨可參），是動機與故意為犯罪之要件不同，動機是否存在或多寡，原則上不影響犯罪之成立，而對故意犯罪判斷其成立或不成立時，應審究者厥為故意，僅於量刑時始注意行為人之動機內容（最高法院27年上字第2480號判例同旨可按）。查被告甲○○確有開槍射殺被害人蔡翌哲一節，業如上述，其與被害人蔡翌哲間於本案發生前固不相識，於案發前更無怨隙仇恨，此據證人即被害人蔡翌哲於原審審理中證述明確（見原審卷第156頁），惟此屬殺人未遂罪量刑時應審酌事項之一而已，不影響其犯罪之成立，自難據此推論被告甲○○無殺害被害人蔡翌哲之不確定故意，是辯護人前揭所執，容有誤會，殊無可採。

二、綜上所述，被告甲○○確有如犯罪事實所載之犯行，被告甲○○所辯無非空言圖飾，要屬事後脫罪卸責之詞，而被告之辯護人之辯護意旨所持，則與卷附事證未盡相合，皆不足為憑採，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查被告甲○○所持有之前揭改造槍枝1支係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，而具殺傷力之子彈1顆則屬同條例第4條第1項第2款所稱之子彈，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。故核被告甲○○持有上揭改造槍枝及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪暨同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；其持改造槍枝朝被害人蔡翌哲所駕駛之自用小客車左前車窗射擊之行為，則係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；被告甲○○強押被害人蔡翌哲進入上揭自用小客車，並前往新北市淡水區某處之行為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。被告甲○○持有前開具殺傷力之改造槍枝1支及子彈1顆，係於同一持有行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。再被告甲○○未經許可，同時持有前揭具殺傷力之改造槍枝及子彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告甲○○與陳俊明、呂伊軒間就上揭剝奪他人行動之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告甲○○雖已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人蔡翌哲死亡之結果，此部分犯罪尚屬未遂，觀諸其犯罪手段與情節，允宜依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度，減輕此部分之刑。按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至其持有行為終了之時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，則端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，其後始另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則（最高法院著有101年度臺上字第4132號判決意旨可參）。經查，被告甲○○固於原審審理中供稱：上開具殺傷力之槍、彈，是呂伊軒在當日凌晨1時許交給伊的云云，惟查，證人郭哲鈺於偵查中證稱：當時伊等先到關渡大橋下的加油站，是被告陳俊明或甲○○其中1人問伊要不要拿槍，並把槍拿出來給伊看，伊說不要等語明確（見同上偵字偵查卷第48頁反面），證人陳俊明於偵查中亦供稱：其持有之槍枝係甲○○在加油站的時候給我的，他說要防身，他自己身上也有帶一把等語(偵卷第58頁反面)；證人呂伊軒於偵查中亦證稱：陳俊明跟我說是甲○○在其住處拿槍給他，借他用等語(偵卷第66頁反面)。足認被告甲○○於受呂伊軒之邀前往關渡大橋下之加油站會合之前，即已自行攜帶前開槍、彈到場，實難認被告甲○○上揭陳述為真實可採，是以，被告甲○○於持有前開槍、彈之初，既尚未生持用以殺人之犯罪計劃與意欲，其後之殺人未遂行為乃係另行起意，是被告甲○○所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪、剝奪他人行動自由罪3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○有如犯罪事實欄一所載刑事科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑，並就其殺人未遂部分，依法先加後減之。

四、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第271條第1項、第2項、第302條第1項、第305條、第330條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告甲○○係智識思慮俱屬正常，且有社會經驗之成年人，被告甲○○明知未經許可持有槍、彈，乃為國法所嚴禁之行為，被告甲○○亦應知悉在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度為之，並應謹言慎行，詎其捨此弗為，視法令禁制為無物，被告甲○○非法持有前揭改造槍枝1支及子彈1顆，所為對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全潛藏有高度之危害，復未能控制自身情緒，基於殺人之間接故意，恣意持用上開槍、彈射擊被害人蔡翌哲所駕之車輛，致被害人蔡翌哲受有上揭傷害之結果，惟倖未生死亡之結果，復與被告陳俊明共同挾持被害人蔡翌哲而剝奪他人之行動自由，其所為甚屬不該，惡性亦非輕微，犯罪目的與動機俱均值非難，且被告甲○○未與被害人蔡翌哲達成民事和解或賠償其等所受之損害，又被告犯後就殺人未遂部分，猶設詞圖卸，未能正視己非，省己之錯，難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，惟念及被告甲○○犯後業已坦認大部分事實之態度，兼衡被告之犯罪之手段與情節、犯罪時所受刺激、其等之智識程度、素行、生活狀況等一切情狀，處如主文所示如附表編號所示之刑，另就被告甲○○所犯妨害自由犯行部分，諭知易科罰金之折算標準，且另就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。復敘明被告甲○○行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後該條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」其立法理由略以：「因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，故宜將兩者分開條列。故於第1項將易科罰金與易服社會勞動之罪，分別列舉得易科、不得易科、得易服與不得易服等不同情形之合併，以作為數罪併合處罰之依據。」準此，被告甲○○於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪者，若依修正前之刑法第50條規定定其應執行之刑，將會剝奪其所犯得易科罰金之罪原得易刑處分之利益，自屬不利於被告。是比較修正前後之合併定執行刑規定，修正後刑法第50條規定較有利於被告。依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條規定。故被告甲○○所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪等罪所處之刑，均為不得易科罰金之刑，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，即不得與被告甲○○所犯得易科罰金之剝奪他人行動自由罪所處之刑併合處罰之，是另就不得易科罰金之刑定其應執行刑。併敘明被告甲○○持有之前開改造槍枝1支（含彈匣1個），非經主管機關許可，不得持有之，俱屬違禁物，且供被告甲○○用以犯殺人未遂罪之物，此等違禁物雖未經扣案，然無證據證明業已滅失，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，於其所為該犯罪下宣告沒收。至被告甲○○持有之未扣案之子彈1顆，於被告甲○○行為時雖亦屬違禁物，然經被告甲○○射擊用罄，彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，復不具子彈之外型及功能，已不具殺傷力，核已非屬違禁物，又被告陳俊明所持上開不明槍枝、子彈，於本案並無證據證明具有殺傷力，而為違禁物，復未扣案，現該不明槍枝所在不明，子彈業經走火擊發而燃燒殆盡，爰均不併予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。

五、被告上訴旨略以：原審量刑過重，且其非基於殺人故意開槍射擊，係基於傷害與恐嚇之意為之云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。如上所述，原審既已審酌被告刑法第57條各款所列情狀，且未逾越法定刑度，尚無違法或顯然失當之情。況被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，原審依其犯罪情狀，且為累犯，量處有期徒刑3年4月及併科罰金，僅屬低度之刑；又所犯剝奪他人行動自由罪，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金，原審依其犯罪情狀，且為累犯，量處有期徒刑4月，亦屬低度之刑，皆難謂有何過重之情。至被告稱無殺人故意云云，然被告甲○○既已知悉該車輛駕駛座有人，觀諸卷附現場照片，依被告射擊方向及該車窗上彈孔位置，可證被告射擊高度已相當於一般人乘坐小客車之身體高度，甚且接近正常成年人之胸腔重要部位，並未避開車內人員可能遭子彈擊中之範圍，又自用小客車車內空間有限，被告瞄準並朝被害人蔡翌哲所在之自用小客車之左前車窗射擊，無視子彈射殺人體之危害性，益徵其有殺人之間接故意至明，況被告已自承於射擊該車輛之車窗時，距離該車輛為數步之遙，顯有可能擊中被害人蔡翌哲之身體要害，竟仍不顧後果，於被害人蔡翌哲坐在駕駛座內之際，持前揭改造手槍朝該車射擊，是被告於開槍射擊之時，確有縱使發生告訴人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，灼然明甚。是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。

第1 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。