臺灣高等法院104年度上更(一)字第125號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度上更(一)字第125號

上訴人

即被告

范平原

選任辯護人

陳恒寬律師

選任辯護人

李荃和律師

選任辯護人

阮宥橙律師

上訴人

即被告

黃紹民

選任辯護人

陳志峯律師

　　　　　　張百欣律師

上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第936號，中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第30496號、101年度偵字第1489號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力部分

一、被告等審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告等不爭執公訴檢察官所提出偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人（包括共同被告）於審判外陳述之證據能力

（一）按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。

（二）惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經九十三年七月二十三日公布之司法院大法官議決釋字第五八二號解釋宣告違憲。釋字五八二號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。釋字第五八二號解釋之意旨，與同樣於九十二年九月一日生效之現行刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項、第二百八十七條之二分別定有明文。

（三）又按我國於九十二年七月一日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore即採取所謂「真實性理論」(Reliability Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），二００三年六月，初版，第三０四頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。

（四）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（European Convention for theProtection of Hum an Rights and FundamentalFreedom）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、一九七六年三月二十三日生效之公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant on Civiland Political Rights）第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。

（五）最高法院自九十四年七月間起，顯因釋字第五八二號解釋意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有十五則，且非出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（九十四年度台上字第三七二八號、五六五一號判決，九十五年度台上字第三六三七號、四五五八號、四六０九號、五０二六號、五一六０號、五二五六號、六一七四號，九十六年度台上字第二三六０號、三四三二號、四四三七號、五八二二號，九十七年度台上字第三五六號、八七０號等判決，均同此意旨）。

（六）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一百九十六條：「證人已由

明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。

（七）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事由，且非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事由，蓋傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭，惟如具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權主義，而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不許之理，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人之被告，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需考量該審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不適當，仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否同意之可能不當侵害被告之情事。

（八）查被告等爭執證人即郭國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡四人警詢筆錄，以及被告黃紹民另對於共同被告范平原之警詢筆錄之證據能力均有爭執，認為其等警詢陳述時，未經被告本人之對質詰問。被告等對於證人偵查及原審程序中之證述，以及其餘證人警詢、偵訊及原審之證述筆錄，均不爭執而同意有證據能力。經查共同被告范平原、黃紹民相互間，於調查站即警詢中所為不利（或有利）於被告之陳述，依法為傳聞證據，且偵查中，檢察官並未保障被告與之質問詰問之機會，即據以起訴。除范平原對共同被告黃紹民之警詢筆錄同意有證據能力外，餘被告均爭執證據能力，基於上述理由及以對質詰問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給予被告本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會前，不論警詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結與被告是否行使對質詰問權互不相涉），均無證據能力。另最高法院實務通說，以九十五年度台上字第六六七五號等諸多判決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延申到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。此等判決意旨隱含的想法正是，先認定警詢、偵訊筆錄無證據能力，其後於審判中行使對質詰問權後，不論審判外一致或不一致，復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據能力之認知尚有誤會：

⒈按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質，更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先前的對質詰問權法理」，更係釋字第五八二號解釋將被告對質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質詰問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰問」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇能在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互詰問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判中的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰問，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被告之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述之證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及對質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問之陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典型之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第一百五十九條之二規定意旨之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦應類推刑事訴訟法第一百五十九條之二，以確定審判外陳述有無證據能力。

⒉因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第二百七十九條參見），或由合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第二百七十三條第二項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最高法院九十五年度台上字第六六七五號判決所要求，應於審判程序中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能力。

⒊經查原審業經傳喚證人郭國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡及范平原，以人證之調查證據程序，給予被告等有對之行使對質詰問機會並確保。因而對被告等而言，其對質詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據能力之事由已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述，不論與審判中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第五八二號解釋要求保障對質詰問權之意旨。

⒋證人郭國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡及范平原等人，於審判外陳述時，查無顯不可信之情狀，被告等僅就該等筆錄未經被告等對質詰問，而未提出其他外部情狀不可信之證明方法，因而證人等於審判外，不止與審判中一致之陳述，包括不一致之陳述均有證據能力。綜上所述，證人郭國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡及范平原之警詢、偵訊筆錄及於原審中之證言，均有證據能力。辯護人所辯該等證人之警詢筆錄無證據能力，自無理由；而原審在踐行交互詰問與對質詰問程序，已保障被告等之對質詰問權，又非依刑事訴訟法第一百五十九之二，比較審判中與警詢筆錄之證據能力，而逕認警詢筆錄無其他法律規定例外得為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，認定無證據能力等語，忽略五位證人並非於審判中不到庭或無法證述，本非適用刑事訴訟法第一百五十九條之三，本案應係適用同法第一百五十九條之二，及判斷被告對質詰問權是否已延緩至原審審判期日已獲確保，其理由亦有違法不當。至於採行傳聞法則的國家，多不會如我國設計有兩個事實審，甚且第二審採覆審制，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審制下的第二審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證）述，亦為「審判外陳述」，惟就對質詰問權的保障言，無論第一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審對質詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第一百五十九之一第一、二項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證）述，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制之第二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能力，附此敘明。

⒌另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意（不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審法院」之性質，不枉刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款及第二項的立法精神。

三、審判外之其他文書證據

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告等對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、證明力部分

一、公訴意旨（略以）：被告范平原係改制前桃園縣政府警察局交通警察大隊大溪交通小隊（下稱大溪交通小隊）之小隊長（現於龜山交通小隊服務），係負責交通秩序維護及交通事故處理等業務；被告黃紹民則係桃園縣政府警察局大溪分局南雅派出所（下稱南雅派出所）所長（現於桃園縣政府警察局督察室服務），負責轄區內之交通、治安等警政業務。該二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，為刑法第十條第二項第一款前段及貪污治罪條例第二條所稱之公務員。緣郭國雄（另為不起訴處分）於民國一００年三月二十六日下午十一時三十五分許擔任備勤勤務時，接獲勤務指揮中心通報前往桃園縣大溪鎮大鶯路處理民眾自撞之交通事故，抵達現場後經轄區即桃園縣政府警察局大溪分局中新派出所（下稱中新派出所）員警蔡幸男告知：肇事車主係任職於南雅派出所之員警吳楚凡，因受傷已先送往新北市三峽區恩主公醫院救治（經抽血檢驗血液中酒精濃度值為H86M G/DL，換算成呼氣酒精濃度標準約為0.43MG/L）。其在現場處理時，得知吳楚凡係因飲酒後不能安全駕駛動力交通工具，而駕駛車牌號碼為DM─5341號自小客車在上址撞上民宅受傷，本應依規定偵辦吳楚凡所涉公共危險之犯行，惟同一時間黃紹民亦獲報前往肇事現場了解，其為使吳楚凡免受刑事訴追（行政罰鍰）及免除主管連坐處罰之結果，遂以電話與當日休假之范平原聯絡，二人均明知吳楚凡係涉犯刑法第一百八十五條之三不能安全駕駛交通動力工具之公共危險罪，或違反道路交通管理處罰條例第三十五條酒醉駕車之規定，有將吳處凡涉犯刑法相關事證移（函）送檢察官偵辦或逕依違反道路交通管理處罰條例予以掣單舉發之義務，且知悉本件係有人受傷之車禍案件，依道路交通事故處理規範係屬A2類交通事故，在未受勤務指揮中心之指示下應由大溪交通小隊負責處理，二人竟共同基於圖利吳楚凡免受刑事訴追或行政罰鍰之犯意聯絡，經范平原允諾後，黃紹民乃當場向郭國雄表示已與范平原談好，本件刑案由派出所自行處理，交通小隊無須辦理移（函）送；同一時間范平原亦指示負責本案之郭國雄將該案件交由派出所自行處理，致郭國雄誤信為真而未接續辦理相關移（函）送，而使吳楚凡至少獲得新臺幣（下同）三萬四千五百元罰鍰不法利益之結果。因認被告范平原所為，係違反貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務之圖利罪嫌；被告黃紹民係違反貪污治罪條例第六條第一項第五款，非主管或監督事務之圖利罪嫌。

二、公訴檢察官認被告涉有前述罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之陳述，及證人郭國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡，及共同被告相互間於警詢、偵查中之證述；及吳楚凡一００年三月二十六日下午十一時四十八分許在恩主公醫院急診病例（包含急診醫囑單、血液檢驗報告、生化檢驗報告）；桃園縣政府警察局大溪分局九十九年三月一日溪警分交主字第0000000000號函修訂「分級處理交通事故權責分劃分細部執行計畫」；法務部調查局新竹調查站對被告范平原實施合法通訊監察之通訊監察譯文等為論據，認定被告范平原有違反貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務之圖利罪嫌；被告黃紹民有違反貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督事務之圖利罪嫌。

三、訊據被告二人，被告范平原固不否認為大溪交通小隊小隊長，一００年三月二十六日晚上，因職務上知悉吳楚凡疑似酒駕肇事案件後，有使用其所有門號為0000000000號之行動電話通知被告黃紹民應如何辦理，黃紹民說交由派出所處理，其遂在電話中向現場處理之警員郭國雄交代，該案件交由派出所處理。惟堅決否認有何圖利之犯行，辯稱沒有指示員警不依法辦理，雖確實是有違反行政內規，但不敢違反法律，這案子發生我們有請小隊去處理，最終中新派出所副所長有指示他們內勤人員，由他們派出所處理，所以交由他們處理，後續我們也不清楚，這個案情變成這樣，造成後面的結果，真的很抱歉等語。被告黃紹民亦不否認一００年三月甫擔任南雅派出所所長，使用之行動電話門號為0000000000號，一００年三月二十六日晚上有接獲范平原電話，通報吳楚凡行車肇事並詢問要如何處理，其到現場時有向現場同仁說交轄區中新派出所處理，惟堅決否認有何圖利之犯行，辯稱（略以）：當時不知道吳楚凡酒後駕車，是吳楚凡於一００年五月初回來上班後才知，因為轄區派出所對當地比較熟悉，比較容易促成和解，才會向現場員警說交給中新派出所處理。當時是范平原打電話給我，我一通電話都沒有打出去。而且我到現場沒有看到吳楚凡，因為楚慶權到現場看到吳楚凡就先送到醫院，交通小隊跟中新派出所的員警也沒有看到吳楚凡，現場沒有人知道吳楚凡酒駕，事後調查的時候有調出醫院檢測單知道吳楚凡有酒駕，我去現場主要是要去看吳楚凡，去恩主公醫院會經過肇事現場，我跟同事開車，我下車停留差不多五分鐘，那時候已經處理好，現場有交通小隊的員警，我沒有交代指示什麼，沒有跟郭國雄說我們派出所會自己處理。我只記得他們有拿兩支吳楚凡的手機給我，我說要去醫院看吳楚凡，他們把手機交給我拿到醫院。我看到吳楚凡的時候他在那邊哀號，我沒有靠近，後來是楚慶權說有打電話通知吳楚凡的父親，我在醫院等到吳楚凡父親來，我才離開，我把手機交給他父親等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

五、經查吳楚凡為大溪分局南雅派出所之警員，其於一００年三月二十六日下午十一時許，因酒後駕駛車牌號碼為DM─5341號自小客車，自撞民宅造成自身受傷，並於同時四十八分許經送新北市三峽區恩主公醫院急診，且經抽血檢驗血液中酒精濃度值為H86M G/DL，換算成呼氣酒精濃度標準約為0.43MG/L之事實，除據吳楚凡於原審及警詢、偵訊中證述在卷外，並有證人即大溪交通小隊當日值班勤務警員徐憶婷之警詢及偵訊筆錄，及大溪交通小隊當日現場處理警員郭國雄於原審及警詢、偵訊中之證述，中新派出所當日亦有前往現場處理之警員蔡幸男於原審、偵查中證述在卷，經核所述均大致相符，且有新北市三峽區恩主公醫院急診醫囑單、血液檢驗報告、生化檢驗報告等文書證據在卷可證（參見一００年度偵字第三０四九六號偵查卷一第四十五頁以下），而被告范平原於警詢即不否認「徐憶婷有向我報告吳楚凡喝酒駕車撞上民宅」（參見一００年度偵字第三０四九六號卷二第五十五頁反面），是足認現場處理員警及被告范平原均確知吳楚凡酒駕肇事之事實。雖被告黃紹民否認其於當時知情吳楚凡酒駕肇事，惟查被告范平原於警詢（調查站詢問）時供承（略以）：「一００年三月二十六日晚上，我有與黃紹民聯繫及概述車禍情形，當時黃紹民表示由其自行處理，之後我即交代郭國雄將該案移轉予南雅派出所處理。大溪交通小隊處理吳楚凡酒駕肇事案件並非依據規定移轉，是因為黃紹民請求始交由派出所辦理該案等語（參見一００年度偵字第三０四九六號卷二第五十五頁反面至第五十七頁反面）；於偵查中亦陳稱（略以）：「吳楚凡發生事故，我當時有向黃紹民請示要由哪一個單位處理，後來再跟黃紹民聯繫的時候，他就跟我說交給派出所處理，我同時有跟他提到現場處理的是郭國雄，因為當時黃紹民就在事故現場，他跟我說案子交由派出所處理時，我就請他通知在場的同仁，因為黃紹民是所長，官階比我大，我才會尊重他等語（參見同上卷第二０五至二０六頁）；於原審審理時亦證稱（略以）：「印象中跟郭國雄聯絡的時候，郭國雄有把電話轉給黃紹民聽，是黃紹民直接跟我講這件事情交給派出所處理，我有跟郭國雄說，交由派出所處理等語（參見原審卷第二二二頁、第二四七頁反面至二四八頁）。而證人郭國雄於原審審理時證稱（略以）：吳楚凡車禍案件當時通知我到場處理，到場後蔡幸男告訴我，肇事者是吳楚凡且有酒駕情形，許紘瑋請值班員警徐憶婷與范平原聯繫，之後我接聽到范平原打進來的電話，范平原說經聯繫後這個案子交給中新所處理等語（參見原審卷第八十頁至八十二頁反面）。核與被告范平原所述相符。另參以卷附被告范平原使用之0000000000號門號於一００年三月二十六日晚上十一時四十分十九秒之通訊監察譯文（略以）：「徐憶婷：那個，我跟你講，我們現在有處理到一個南雅所的同事，自撞的。范平原：現場誰處理？徐憶婷：現場是雄哥處理啊，然後是南雅所叫吳楚凡」；於同日晚上十一時五十分五秒之通訊監察譯文：「徐憶婷：他本人有受傷啊。范平原：那受傷本來就是要我們處理啊，而且他是警務人員，也是要我們處理。徐憶婷：他有味道。范平原：有味道。徐憶婷：嗯。范平原：那個都是我們處理，沒有什麼A3、A2的。徐憶婷：那就我們全權處理嗎？范平原：對對，那個都我們處理，我現在跟那個『組長』請示一下。范平原：那個，我跟他們所長聯繫一下再做處理，好不好？徐憶婷：好，那你先，我等你電話啦」（參見原審卷第一八四頁）。此外，被告范平原與徐憶婷為上述通訊後，隨即於同日晚上十一時五十九分二十七秒撥打被告黃紹民使用之0000000000號行動電話，通話時間有一百二十八秒。有被告范平原使用之上述門號通聯記錄查詢表一紙附卷可證（參見同上卷第二０七頁）。雖范平原與黃紹民之該通通話並無監聽譯文可得知其內容，惟被告黃紹民於原審言詞辯論時亦陳稱（略以）：當時范平原打電話說吳楚凡發生車禍要怎麼處理，他在電話中是有講說吳楚凡有味道，我問他是什麼味道，他又講不出來，另外我還有問他酒測了沒，他也講不出來等語（參見原審卷第二五０頁）。當指上述通聯紀錄所示之該通通話，此與范平原前述所稱有告知黃紹民等語相符，且以被告黃紹民已擔任派出所所長的多年警察經驗可知，其既知詢問被告范平原是否有對吳楚凡實施酒測，足認黃紹民接獲范平原通知吳楚凡肇事時，即已懷疑吳楚凡可能涉有酒後駕車之情事。再以證人郭國雄於原審審理時所證述（略以）：當時黃紹民到場，要求可不可以不要處理吳楚凡車禍案件，他的意思是要我不要介入，他知道肇事者有酒駕情形等語（參見原審卷第八十頁反面、第八十一頁反面、第八十二頁反面），此與證人即同在現場處理之警員黃宇文、許紘瑋均於原審審理時證稱，有聽到黃紹民告訴郭國雄「交給派出所處理」（參見原審卷第一五一、第一五四頁反面）。而被告黃紹民於原審第一次準備程序時，亦不否認當時其到現場有向現場同仁表示交給轄區中新派出所處理等語（參見原審卷第二十五頁反面）。足見黃紹民辯稱其到現場沒有交代指示什麼，且即使到醫院去探看吳楚凡，也還是不知道吳楚凡酒駕等語，顯不可採。依上述證據已足認黃紹民知悉吳楚凡酒駕肇事，因為這涉及所屬警員的風評等問題，否則如僅係單純之過失自撞，范平原實無必要大費周章通知黃紹民，黃紹民也無須至事故現場，告知現場處理員警交由派出所處理即可。

六、按貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，以對於（非）主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。該罪為結果犯，且無處罰未遂犯之規定，故對於主管或監督之事務，縱有明知為違背法令之行為，惟若並未因此直接或間接使自己或私人因而獲得不法利益，或雖有獲得不法利益情形，然其獲得之不法利益係基於其他因素之介入，而與公務員違背法令之行為並無直接或間接之關聯者，均與該罪之成立要件不符（最高法院一０四年度台上字第三七三一號判決意旨參見）。經查吳楚凡因為酒駕自撞，且呼氣酒精濃度標準約為0.43M G/L，同時涉犯當時刑法第一百八十五條之三不能安全駕駛交通動力工具之公共危險罪，及違反道路交通管理處罰條例第三十五條第一項第一款駕駛汽車經測試檢定酒精濃度超過規定標準（當時為呼氣酒精濃度超過0.25M G/L）之處以行政罰規定。處理警察自有將吳處凡涉犯刑事處罰之相關事證移送檢察官偵辦，及依職權以違反道路交通管理處罰條例上述規定掣單舉發之義務。又因吳楚凡因此交通事故受有傷害，屬有人受傷之A2類交通事故，依據檢察官所提出桃園縣政府警察局大溪分局自頒之《桃園縣政府警察局大溪分局「分級處理交通事故權責劃分」細部執行計畫》（下稱《細部執行計畫》，參見一００年度偵字第三０四九六號卷三第一一九頁至第一二０頁）第參之二之（二）權責劃分之第６點規定：「交通小隊處理A1、A2類交通事故以二小時為基準時，同時段（二小時以內）以處理二件為主，若發生第三件，由交通小隊長請求分局勤務指揮中心值勤官、副分局或分局長裁奪」。換言之，本件A2類交通事故僅發生一件，且於當時之處理不必花費二小時，原則上即應由交通小隊處理。被告二人合意將本件員警酒駕事故，不由交通小隊處理，而交由派出所處理，固有違反該細部執行計畫之職權分配規定，惟檢察官既認被告范平原所為違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之主管或監督事務之圖利罪嫌、黃紹民所為違反貪污治罪條例第六條第一項第五款之非主管或監督事務之圖利罪嫌。本案爭點在於：被告二人合意將上述吳楚凡之案件移由轄區派出所處理之用意為何，是否出於圖利自己或吳楚凡之主觀犯意？又上述《細部執行計畫》之性質為何，是否屬於貪污治罪條例第六條第一項第四款或第五款所定圖利罪之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」？以及被告二人所為有無圖利的結果？

七、就被告二人主觀上是否出於圖利自己或吳楚凡之主觀犯意言：

（一）固然正如原審所引用的《警察人員駕車安全考核實施要點》（參見一００年度偵字第三０四九六號卷三第一一二至一一四頁背面）第六點所示，警察人員服勤時間及非服勤時間酒後駕車肇事，依刑法第一百八十五條之三規定移送法辦者，直屬第一層主官（管）得調整非主管職務。被告黃紹民於案發當時為南雅派出所所長，為吳楚凡之直屬主官，黃紹民不可能不知道其可能面臨的處境。是即使黃紹民主觀上為了疑懼自己可能調整非主管職務，此動機並非圖利吳楚凡，毋寧是為保全自己之所長職，而范平原也只是為了賣人情給黃紹民，絕非為圖利吳楚凡。就算被告黃紹民果因而未為職務調整職務，此職務的調整與否，是否符合貪污治罪條例第六條第五款圖利罪所指「不法利益」之要件，甚為有疑。更遑論檢察官認被告等所為圖不法利益之三萬四千五百元罰鍰，即使因為遲未製單舉發（逾三個月的法定舉發期限）而得免除該罰鍰利益，也根本不在被告等的動機及意欲圖利內容範圍內。

（二）另查黃紹民如欲試圖壓下本案而不為移送，自應指示所屬南雅派出所處理後不予移送，惟查該案最後是交由該交通事故轄區之中新派出所處理，而非吳楚凡所屬南雅派出所。此從現場處理之交通小隊警員郭國雄於原審證稱（略以）：「范平原說經聯繫後這個案子就給中新派出所處理」等語（參見原審卷第八十頁背面），而該案確實經被告等之指示後，係將酒駕案件之現場草圖、照片等相關資料交予中新派出所警員蔡幸男，檔存擱置於中新派出所內。此有原審當庭勘驗郭國雄於現場以公務密錄器所錄下與蔡幸男、陳俊義（同為中新派出所警員）、許紘偉（大溪交通小隊警員）之對話內容，其中蔡幸男於案發現場即稱：「我們副座（指中新派出所楚慶權）說自己處理呀，阿麻煩叫你（應指許紘偉或其他交通小隊隊員）幫我們拍照、畫圖就好了」等語（參見原審卷第一四七頁反面勘驗筆錄）。雖證人蔡幸男於原審審理時證稱（略以）：「當時交通隊的學長一直在跟我討論要如何處理，所以我打電話給副所長楚慶權，他說A2案件本來就應該由交通小隊處理，如果他們不願意處理，就麻煩他們先幫忙現場測繪及照相，並叫我轉知交通隊員警聯絡小隊長打電話給副所長，再決定這個案子是否由派出所辦理，這個案子沒有決定由我承辦，最後我問副所長，他說交通隊小隊長都沒有打電話給他，按照權責還是由交通隊自己處理」等語（參見原審卷第一二四頁反面），固與證人即中新派出所副所長楚慶權於本院審理時證稱（略以）：「蔡幸男打電話給我說交通小隊一直問他說要怎麼處理，我回答如果他們不想處理的話，請他們將現場圖及照片拍好留著，請他們小隊長跟我聯絡，後來小隊長沒有跟我聯絡」等語（參見原審卷第一九八頁反面至第一九九頁）相符。惟蔡幸男仍不否認郭國雄有跟其一起到中新派出所，其有影印郭國雄所繪製的現場圖及相片等語（參見原審卷第一二五頁），而證人楚慶權於原審證述時亦不否認交通小隊「不處理的話，現場圖畫一畫交給我們也沒關係，再請小隊長跟我聯絡作確認。留一張放在我們那邊也沒有關係，我們只是留作存檔」等語（參見原審卷第一九八頁背面）。而證人郭國雄亦於原審中證稱（略以）：「我會將案件交給中新派出所的蔡幸男是范平原的指示」等語（參見原審卷第一二二頁背面）。是足證現場圖等正本係存放於中新派出所，而交通小隊的郭國雄亦認知該案已移交由中新派出所處理。且中新派出所警員蔡幸男確實於案發當日對吳楚凡製作「刑法第一百五十八條之三案件測試觀察紀錄表」、「汽車駕駛人酒後駕車生理協調平衡檢測紀錄表」；事後亦為中新派出所舉發吳楚凡酒駕違規行為，及經由大溪分局將吳楚凡以涉有公共危險罪嫌移送檢察官偵查而為不起訴處分等情，有臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第三０四六四號案件影本及大溪分局檢送之偵查報告影本各一件附卷可證（參見更一審卷一第一三一至一三八頁、第一四三至一六七頁）。可見本件並無移送南雅派出所處理，至於中新派出所何以未即時對吳楚凡酒駕肇事案為移送及舉發，或許出於蔡幸男個人因素，不論是業務繁忙或其他，又或是副所長未再指示蔡幸男，更或是蔡幸男仍以為應由大溪交通小隊處理等，而導致遲誤。無論如何，檢察官並未指出中新派出所是受到被告等之指示（被告等也無權指示或影響）而刻意不予移送刑案及舉發違規，自不能以臆測推論被告等有於此上下其手。

（三）就被告范平原不可能對中新派出所有所影響或勾結等，尚可自范平原於警詢時所稱（略以）：吳楚凡肇事案係由我向南雅派出所所長黃紹民報告後，黃紹民即向我表示由其派出所接續處理該案，所以我以電話指示郭國雄將該案直接移轉給南雅派出所處理，南雅派出所所長黃紹民應該是基於照顧下屬之立場要求我直接移轉，而大溪交通小隊亦是直接將該案移轉交由南雅派出所進行後續處理等語（參見一００年度偵字第三０四九六號卷二第五十六頁反面），更足見被告范平原以為該案已由南雅派出所處理，因而其所辯之後再無干涉，可信為真，也足證范平原不可能去影響中新派出所。也更足證被告黃紹民並無將該案移由自己主管的南雅派出所，而試圖不予移送刑案及舉發違規，亦無任何證據足認其有試圖影響中新派出所，以及中新派出所又有何理由要聽從黃紹民之指示。

（四）綜上所述，並無證據證明被告等有圖利吳楚凡之意圖，至多只能謂范平原出於善意，黃紹民出於謹慎甚且畏懼影響其職位，而希望由事發轄區派出所為後續處理，其更能瞭解案情，並無證據證明其等所欲為不予移送或舉發，原審對此認定不無過度推論，有違「罪證有疑，利於被告」之原則。

八、就被告二人違反《細部執行計畫》，是否屬於貪污治罪條例第六條第一項第四款或第五款所定圖利罪之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之部分：

（一）吳楚凡酒駕案件屬 A2 類交通事故，不論係移轉由中新派出所，或由南雅派出所處理，固均與《細部執行計畫》所定原則上應由大溪交通小隊處理之規定不合，業如前述。惟查該執行計畫係依據所屬上級機關，即改制前桃園縣政府警察局九十九年二月二十三日（實為二月二十二日）桃警交字第 0000000000 號函及同年一月二十九日桃園縣政府警察局「分級處理交通事故權責劃分」會議紀錄所制定（參見一００年度偵字第三０四九六號卷三第一一九頁至），亦為桃園縣政府警察局一０五年六月三十日桃警交字第 0000000000 號函所確定（參見本院卷一第一四０頁）。該函並謂「執行計畫係大溪分局規範所屬警力編排及分工派遣處理交通事故方式，屬廣義抽象之行政規則，與人民權利並無關聯」（參見本院卷一第一四０頁）。另經本院函查桃園市政府警察局說明該執行計畫究有無對外發生法律效果，桃園市政府警察局以一０五年八月五日桃警交字第 0000000000 號函覆本院謂（略以）：交通事故處理為具專責性之工作，本局自九十一年起配合內政部警政署推動專責人員處理交通事故，惟考量各分局分駐（派出）所與交通分隊人力運用與指揮調度，避免員警推諉衍生爭議，固由各單位依轄區特性分別研訂「分級處理交通事故權責劃分細部執行計畫」，以提升交通事故處理品質與時效，其計畫目的所稱「確保事故當事人權益」係對所屬員警強調權責劃分之重要性，期望發揮專責處理之效能，；旨揭執行計畫係大溪分局規範所屬警力編排及分工派遣處理交通事故之內部運作方式，當屬一般、抽象之行政規則範疇，其所為並未直接對外發生法律規範之效力等語（參見本院卷一第第一五五頁）。

（二）再依改制前桃園縣政府警察局所檢送「道路交通事故案件處理單位權責劃分及相關事宜」會議紀錄（參見本院卷第一四一頁至一四七頁），主席裁示 A1、A2 肇逃案件現場務必由專責人員處理，至於後續偵辦是否移由派出所或偵查隊辦理，由各分局自行律定，惟肇逃案件現場一定要由交通分（小）隊處理原則不變等語（參見本院卷一第一四一頁、第一四六頁）。可知該次會議就是在劃分警察局內部的權責分工，以免各單位推諉，其明顯是內部的組織分工指示，大溪分局及各分局均據此有制定相關細部執行計畫（參見本院卷一第一五六頁以下）。是《細部執行計畫》係大溪分局內部為劃分偵查隊、派出所及交通小隊等各單位的「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定」，性質屬行政程序法第一百五十九條第二項第一款的組織性、作業性行政規則無疑，而所謂行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定（行政程序法第一百五十九條第一項參見）。不論文義及功能均與「貪污治罪條例第六條第一項第四款或第五款所定圖利罪要件之「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」不符。

（三）而警察局派出所為警察機關之內部單位，依法本即有處理A2 類交通事故之權責，業據被告范原平，證人郭國雄、徐憶婷分別於警詢時陳明在卷，此可自本件酒駕案件最終即由中新派出所舉發，並移請大溪分局將吳楚凡以涉有公共危險罪嫌移送檢察官偵查可知。換言之，組織性行政規則之目的在規範機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等，其對外（即對人民）並不直接發生法律效果，即使公務員有違反內部組織或權限分工之規定，原則上對外所為之各行政行為仍不致因而違法而影響其效力。據此，此等內部行政規則的違反因為不影響公務行為之效力，當不致有不法圖利私人的問題，至於違反可能造成自己的職務增多或減少，進而影響其他單位的業務或權限，並不在圖利罪所欲規範範圍。此亦為本條項於九十八年四月二十二日所以修正公布，將較為空泛、概括，漫無邊際的明知「違背法令」，改為明知「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之理由，參酌修正立法理由（略以）：貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。可知，本條項款所違背者應限於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之法令。而《細部執行計畫》顯不屬此類對外發生法律效果之法令。

（四）原審判決先遽斷被告范平原、黃紹民指示郭國雄將吳楚凡酒駕肇事案件交由派出所處理之真意係為袒護吳楚凡不受裁罰及追訴，而由派出所自行私了，繼而認被告范平原、黃紹民不依規定進行舉發及移（函）送，顯已違背刑法第一百八十五條之三第一項及道路交通安全規則第一百十四條第二款、道路交通管理處罰條例第三十五條第一項第一款關於不能安全駕駛之刑罰法律及酒駕違規的行政罰法律及法規命令。惟查違反原審法院所指酒駕刑罰與行政罰者，實為酒駕肇事之警員吳楚凡，上述處罰法令並非被告等職權上或有義務應適用之法令，更遑論吳楚凡酒駕案件檔卷既存放於中新派出所，應為移送及舉發者為中新派出所承辦人，並非被告二人所掌的南雅派出所或大溪交通小隊所得置諱，原審法院所認尚有誤會。

九、被告二人所為有無圖利結果：

（一）更何況本件圖利罪之犯罪型態為結果犯，必須直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始得成立，且無處罰未遂犯之規定。如上所述，被告二人明知且有違背《細部執行計畫》之行為，惟並未直接或間接使自己獲得「不法」利益，更非為吳楚凡私人獲得不法利益所為，業如前述。

（二）原審判決認為吳楚凡係經中新派出所於一００年十月二十三日，始以違反道路交通管理處罰條例第三十五條第一項第一款規定舉發，吳楚凡於一０一年一月二十日自行繳納罰鍰三萬四千五百元（參見一００年度偵字第三０四六四號卷第八頁、原審卷第四十二頁）。惟因道路交通管理處罰條例第九十條前段定有自違規行為終了之日起，逾三個月不得舉發之明文，吳楚凡係於一００年三月二十六日有違規行為，自成立之日起，算至同年六月二十六日即屬不得再為舉發，是吳楚凡已於當時獲得免受上述違規事由應予處罰之違規罰鍰利益，認被告范平原、黃紹民之圖利行為已有圖利結果甚明，至於中新派出所係於本案被告及相關證人經檢調約談後，始於一００年十月二十三日製作舉發違反道路交通管理事件通知單進行舉發程序，因吳楚凡未聲明異議，並於舉發違反道路交通管理事件通知單所指定應到案日以前依限繳納罰鍰完畢，此等舉發經過及吳楚凡受罰之事實，係因公權力另行主動介入及吳楚凡並未聲明異議加以救濟所致，對於被告等業已完成之圖利行為及結果，並不生任何影響，且認中新派出所的舉發行為，屬違法行政處分，依行政程序法第一百十七條前段、第一百二十一條第一項規定，自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因之時起二年內，得依職權為全部或一部之撤銷，若吳楚凡所受罰鍰處分嗣經撤銷，吳楚凡豈非回復受有不法利益之結果，認吳楚凡未聲明異議而繳納罰鍰之行為，仍無礙被告范平原、黃紹民已完成之圖利行為及結果等語。本院以為，正係對於圖不法利益之「利益」認定有誤，始有如上推論，本件正因為被告等二人之動機是為黃紹民是否可能因而遭調動職位，或者有損大溪分局（或南雅派出所）形象著想，吳楚凡是否獲得免繳罰鍰利益或免為刑事追訴，根本不是被告二人著眼之「利益」，又中新派出所已依法移送及舉發，即使事後有撤銷舉發處分（殊不論法律效果上可否為職權撤銷之爭議），亦非繫於被告等所決定，自不能復以事後「想像上」之利益，而為認定圖利之結果，至於吳楚凡經檢察官為不起訴處分係因為呼氣酒精濃度未達當時構成要件之標準0.55MG/L，不能證明有不能安全駕駛之行為，此等均係於其他處罰機關及檢察官之權限，自非被告等所能掌握或影響。而即使黃紹民是否因而有所職務異動，亦屬無法推測的假設性，至多僅屬感情上之利益，絕非本罪所指之不法利益。

（三）綜上所述，本件被告二人所為並無使自己或私人圖得任何不法利益之結果，自與本罪構成要件有別。

十、撤銷原判決之說明綜上所述，原審判決疏未審究就被告二人將吳楚凡酒駕案件移往派出所處理，係指交由中新派出所，而非南雅派出所之意，以及並無出於圖利自己或吳楚凡之主觀犯意，及所違反者為《細部執行計畫》，性質上並非貪污治罪條例第六條第一項第四款或第五款圖利罪所定之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，又被告二人所為並無不法利益，更無圖利結果，有違本罪屬結果犯之要件，而論以被告等共同犯對於主管事務圖利罪，各處有期徒刑二年十月，其認事用法尚有違誤。本院已詳