臺灣高等法院104年度重金上更(二)字第7號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　104年度重金上更(二)字第7號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐培恩（原名李榮斌）

被告

林美雅

共同選任辯護人

呂瑞貞律師

上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第178號，中華民國99年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3600、18368、20135、25796號、97年度偵字第4146號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、徐培恩（原名李榮斌，下稱徐培恩）於民國94年2月間，任職於桃園縣政府警察局中壢分局（已改制為桃園市政府警察局中壢分局，下稱中壢分局）刑事組（現已更名為偵查隊）第一組偵查佐（徐培恩已於94年7月1日離職），乃依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣徐培恩因中壢分局承辦「翁菊枝自首詐欺案件」所衍生之「楊清雲等詐欺集團案」，基於職業關係實際知悉公開發行股票之「千興不銹鋼股份有限公司」（下稱千興公司，為上市公司）即將遭搜索之影響股票價格之重大消息（下稱本案重大消息），該消息屬檢警單位偵查犯罪手段之一，攸關國家治安之事務，性質上屬中華民國國防以外應祕密之消息，公務員自有保守祕密之義務，徐培恩屬證券交易法第157條之1第1項第3款所列之內部人。林美雅則為徐培恩之配偶，從徐培恩處知悉本案重大消息，屬證券交易法第157條之1第1項第5款所列之消息受領人。又林美雅平日即有證券交易市場股票買賣之經驗，明知股票市場買賣，須依投資標的公司之基本面及技術面等資訊，為買進或賣出行為；徐培恩雖無實際在證券交易市場買賣股票，然依其辦理刑事偵防案件多年，累積豐富社會歷練，亦應知買賣股票之依憑，且其等均明知證券交易法第157條之1及證券交易法第171條禁止投資者從基於職業或控制關係之內部人或消息受領人，在實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出之行為之禁止規定，違者即屬「內線交易」。

二、中壢分局於93年10月間（起訴書誤載為11月間）受理「翁菊枝自首詐欺案件」，由該分局刑事組「反詐欺小組」組成專案小組，盧文光擔任該組代理小隊長，專責此案並報請臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指揮偵辦，該分局刑事組組長鄧中義督辦。於93年12月間，因依法執行通訊監察、資金清查及調閱相關金融機構匯款資料，並經由股票上市之千興公司董事長特助「楊清雲」設於交通銀行（已合併更名為兆豐國際商業銀行股份有限公司）臺南分行帳戶內，發現有詐騙集團之資金流入千興公司設於第一商業銀行股份有限公司麻豆分行帳戶情形，懷疑千興公司有協助詐騙集團洗錢等情事，經盧文光、鄧中義及中壢分局長黃慕堯商討後，由盧文光向承辦檢察官建議於94年1月中旬執行搜索，包括楊清雲以下犯罪集團成員，然因該案情節複雜，相關事證尚未釐清致暫緩執行；迨同年1月底，盧文光再次向承辦檢察官口頭報告，建議於同年2月3、4日執行搜索，但因證據調查尚未充足而延緩至農曆年假（94年2月5日至13日為春節假期）結束後執行，並暫訂在同年2月22日執行。惟因該案相關支援人員眾多，多人審閱、查證相關金融機構匯款流向資料，且一再延緩執行日期，致本案重大消息為中壢分局部分警員所探悉。中壢分局至遲於94年2月16日內部已有共識搜索對象包括千興公司而消息明確後，始由楊祐銘撰寫「桃園縣政府警察局中壢分局偵辦詐騙集團詐欺案偵查報告」（下稱「偵查報告」）及搜索聲請書，並由中壢分局於94年2月18日下午，經桃園地檢署承辦檢察官確認將於94年2月22日執行搜索行動，搜索對象包括股票上市之千興公司後，另由中壢分局於94年2月18日檢附聲請搜索相關證據資料，經檢察官於同日21時許許可而依法向原審法院聲請搜索，同日21時10分許，獲准相關搜索行動，中壢分局乃訂於同年月18、19、20日晚上、21日早上舉行搜索行動之勤前教育，並於同月22日執行搜索。而搜索千興公司之消息於同年月23日經媒體報導後，千興公司股價隨即持續大幅下跌，由94年2月21日每股新臺幣（下同）14.95元下跌至94年4月6日每股7.71元，跌幅達百分之48。

三、詎徐培恩基於擔任中壢分局刑事組第一組偵查佐職務之便利，於94年2月19日之前2、3日本案重大消息明確後，於中壢分局內，召開組務會議結束而實際知悉該分局即將於94年2月22日執行上開勤務，並於實際知悉後至94年2月18日之前某時許，基於洩漏國防以外應秘密消息之故意，將上開尚處偵查階段屬中華民國國防以外應秘密且為重大影響千興公司股票價格之消息，在桃園縣中壢市（已改制為桃園市○○區○○○路0段00巷00弄00號住處，洩漏予林美雅。迨94年2月18日，徐培恩接獲鄧中義命令，參與執行搜索千興公司行動，被編組為第四小組成員，遂於翌日下午某時許，由中壢分局刑事組小隊長呂怡德帶同徐培恩、徐俊豪、葉正明先行南下高雄縣，負責監控搜索對象之一「上聖農產品加工廠」。林美雅於94年2月18日之前某日，從徐培恩處實際知悉具體明確之本案重大消息後，尚未公開前，2人共同基於內線交易之單一犯意聯絡，因徐培恩知悉不宜以自己名義買賣股票，遂共同決意推由林美雅以林美雅帳戶進行融券放空，林美雅雖明知渠在日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）中壢分行之交割帳戶（帳號00000000000000號）僅餘27萬餘元，資金顯不足以支應融券股票張數所需保證金，仍接續於同年月18日、22日，以每股14元及14.85元價格，利用渠設於「國票綜合證券股份有限公司」（起訴書載為國際綜合證券股份有限公司，下稱國票證券）內壢分公司之帳號00000000000號證券帳戶，在集中交易市場融券先行賣出千興公司股票40,000股及10,000股，事後再向不知情友人黃俐俐及渠姊林美芳分別調借28萬元及10萬元，用以支應融券保證金。徐培恩、林美雅均於實際知悉本案搜索之重大消息後，於同年2月23日在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）「公開資訊觀測站」公告前，以上開信用交易融券方式事先賣出千興公司之股票，並擬94年2月23日媒體大幅報導檢調機關搜索千興公司消息，致使該公司股價無量下跌後，再於集中交易市場上伺機以低價回補，俾獲取不法利益。俟同年月23日工商時報等媒體報導該分局於前日（22日）搜索千興公司之消息後，引起投資人疑慮，23日千興公司開盤股價果然重挫至跌停價每股13.6元並持續至收盤。嗣千興公司於同年月23日16時許，依證券交易法第36條第2項規定，公開揭露前述遭搜索之重大訊息後，致千興公司股價如預期持續下跌，斯時別無其他足以影響該股股價大幅下跌之因素。徐培恩、林美雅見千興公司股價已如預期大幅下跌後，認已達獲利滿足價位，始由林美雅於94年3月21日以每股9.26元全數回補50,000股，扣除手續費、交易稅等費用，實際獲利達24萬1,669元（起訴書誤為24萬5,500元）。

四、案經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）檢查局報請桃園地檢署檢察官偵查簽分及法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，除證人即中壢分局代理小隊長盧文光於95年4月12日檢察官偵訊時所為證述（見偵字第3600號卷第31至32頁），因證人盧文光未依法具結，無證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，被告徐培恩、林美雅於本院前審【即101年度金上更(一)字第5號案件】請辯護人代為表示證據能力意見，辯護人已稱同意作為證據等語【見金上更(一)字卷第124至127頁】，於本院亦為相同之陳述（見本院卷一第78頁正反面），檢察官亦未爭執此等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告徐培恩、林美雅及辯護人均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。

二、另本判決所援引之非供述證據，因被告徐培恩、林美雅於本院前審請辯護人代為表示證據能力意見，辯護人就其中部分證據稱同意作為證據，部分則表示沒有意見等語【見金上更(一)字卷第127至134頁】，於本院就非供述證據部分復未爭執證據能力（見本院卷一第78頁正反面、本院卷二第206至216頁），檢察官於本院亦未爭執此等證據之證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

貳、認定被告徐培恩、林美雅犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告徐培恩、林美雅對於被告徐培恩於案發時任職於中壢分局刑事組第一組偵查佐，於94年2月18日前之組務會議後，即告知被告林美雅將搜索某上市公司，並於94年2月18日被分派南下高雄縣監控「上聖農產品加工廠」，於翌日南下高雄縣執行勤務，並於如事實欄三所示時間，以被告林美雅證券帳戶融券放空及回補千興公司股票等事實均坦承不諱，然均矢口否認有何內線交易犯行，被告徐培恩辯稱：其為基層警員，並未參與本案勤前教育及組務會議，且本案為機密勤務，事前僅中壢分局分局長及刑事組組長知悉搜索對象，其無從知悉；另其於94年2月19日係至高雄縣大寮鄉（現改制為高雄市大寮區）監控上聖農產品加工廠，並非千興公司，而搜索執行分配表上均未顯示名稱，其無從知悉其他組人員之勤務內容，係於94年2月22日始知悉遭搜索之上市公司為千興公司云云；被告林美雅則以：不知所謂上市公司即千興公司，被告徐培恩知悉重大消息時點為94年2月22日執行搜索勤務完畢後，渠早於94年2月18日上午9時許即融券賣出千興股票；雖渠於94年2月22日上午8時22分許亦融券賣出千興股票，但係因渠公公徐明藩（原名李明藩，下均稱徐明藩）有放空該公司股票，渠自公公處得悉此消息方決定放空該公司股票；本案並無任何證據足以證明渠自被告徐培恩處獲得任何有關搜索千興公司之消息，而決定放空千興股票云云為辯。

二、經查：

(一)被告徐培恩屬證券交易法第157條之1第1項第3款規定「基於職業關係獲悉消息之人」；被告林美雅則屬該條項第5款規定「從前4款所列之人獲悉消息之人」

1.被告徐培恩、林美雅被訴違反證券交易法之犯行，有關該法第157條之1、第171條等規定，雖迭經修正，然因被告徐培恩、林美雅於修正前後均成立犯罪，在法定刑並無變更之情形下，尚無有利不利之問題，應逕行適用裁判時即現行證券交易法規定（詳後述，以下證券交易法未特別提及修正公布日期者，均指現行證券交易法），合先敘明。

2.按「內線交易之禁止」相關理論有：一、資訊平等理論，取得公司內部資訊之人，只有揭露該項消息，或不利用該項消息從事公司股票買賣。二、信賴關係理論，只有受任人義務或其他的信賴關係存在時，方有揭露、公開等告知交易對手的義務。三、私取理論，任何人以不法手段取得之重要且非公開資訊，應負有與內部人相同之義務。四、消息傳遞責任，告知消息人洩密之目的，如為個人利益，則告知消息人違反「受任人義務」之情事即可被推定，且消息受領人也明知或可得而知內部人洩密係違反其忠誠之受任人義務時，消息受領人應負責（見劉連煜著「內線交易構成要件」乙書，2011年7月初版第13至26頁）。又證券交易法第157條之1第1項第3款規定「基於職業或控制關係獲悉消息之人」中所謂「職業關係」，一般係指接受發行公司委任處理事務的專業人士，例如律師、會計師、財務分析師、證券承銷商等。然內線交易之適用對象，係以買賣證券者對其交易對手，或消息來源存有信賴義務為前提，職位高低並非關鍵，員工因職務關係獲悉消息者，亦應包括在內。因此，探勘礦藏的地質專家，經理的秘書，及持有公司鑰匙的電器技術員，均屬內線交易的適用對象。是以，從促進市場健全及維護投資人信心的觀點著眼，公務員及證交所、櫃買中心等機構的相關人員，當屬該款規範之對象（見賴英照著「股市遊戲規則、最新證券交易法解析」，2006年8月初版三刷，第351、354頁）。考諸我國於77年1月29日修正公布之證券交易法，增訂第157條之1內線交易禁止之立法理由略以：對於利用公司未經公開之重要消息買賣公司股票圖利，未明定列為禁止規定，對證券市場之健全發展，構成妨害，並形成證券管理的一項漏失。為健全我國證券市場發展，爰增訂本條（立法院公報76卷第96期第75至76頁之立法理由二、三）。綜上，內線交易規範所著重者，在於行為人是否因某種身分地位或工作關係之便利而獲悉公司未公開之重要資訊，進而以該項資訊先行在證券市場交易而獲利，不以行為人與公司或股東間具有信賴關係為限。佐以金管會97年8月22日金管證三字第0970042646號函覆原審說明二(二)，所援引之原財政部證券管理委員會78年10月30日（78）台財證（二）字第14860號函，就修正前證券交易法第157條之1第1項第3款規定之適用範圍略以：「舉凡基於工作之便利獲得發行公司足以影響股價變動之資料或消息而為該公司股票之買賣者，均為該條款所規範之對象」（見審訴字卷一第188至190頁），益徵本條第1項第3款所指之「基於職業或控制關係獲悉消息之人」，只需因該等身分得獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，即應加以限制。是司法機關因偵辦相關案件，其所為處分若有重大影響股票價格者，則參與偵辦之相關人員均屬「基於職業關係獲悉消息之人」，自不待言，但此內部人之範圍並非無限擴張，應僅屬參與該案偵辦知悉或可得知悉之人員為限，至同單位其他人員既無從接觸卷證，則其自參與人員直接或間接知悉消息，應屬證券交易法第157條之1第1項第5款「從前4款所列之人獲悉消息之人」。

3.被告徐培恩於上開時間，為中壢分局刑事組第一組偵查佐，並參與「楊清雲等詐欺集團案」之相關搜索行動，經中壢分局分派任務，編組為第四組人員，於94年2月18日接獲組長鄧中義命令，於94年2月19日南下高雄市大寮區監控上聖農產加工廠，同分局興國派出所編組為第十六小組，由所長曾政欽帶班，執行人員為吳志欽、陳耀升；且中壢分局確實於94年2月22日執行搜索千興公司等相關搜索行動等事實，業經被告徐培恩、林美雅坦承不諱，核與證人即中壢分局刑事組「楊清雲等詐欺集團案」承辦人盧文光、證人即中壢分局刑事組組長鄧中義、證人即中壢分局刑事組小隊長呂怡德所證情節相符【見他字第807號卷第178頁反面、訴字卷一第75、176至178頁、金上更(一)字卷第201至204頁反面】，並有中壢分局偵辦○○○等詐欺犯罪集團執行搜索勤務警力配置表（下稱「執行搜索勤務警力配置表」，見他字第441號卷二第50至52頁）、桃園縣政府警察局搜索聲請書、搜索票【於94年2月18日21時許，經桃園地檢署檢察官審查後許可搜索；於同日21時10分，經原審法院法官裁定核發搜索票（見聲搜字卷第1至3、14至23頁）】在卷可查。又前開「楊清雲等詐欺集團案」之搜索對象包含千興公司在內之勤務，經桃園縣政府警察局動員包括桃園縣政府警察局刑事警察大隊、中壢分局偵查隊、中壢分局警備隊、中壢分局普仁派出所、中壢分局中壢派出所、中壢分局興國派出所、楊梅分局偵查隊、平鎮分局偵查隊、大溪分局偵查隊、龍潭分局偵查隊、桃園分局偵查隊等所屬司法警察在內之大批警力投入，並於94年2月21日上午10時舉行勤前教育會議乙節，亦有中壢分局獎懲建議函（稿）暨附件（見訴字卷二第116至138頁反面）及上開執行搜索勤務警力配置表等附卷可稽。是被告徐培恩因身為中壢分局刑事組第一小隊偵查佐，參與本案之偵辦，而實際知悉中壢分局即將於94年2月22日搜索千興公司，縱被告徐培恩並未實際參與搜索千興公司，而僅南下高雄參與監控上聖農產加工廠，但此僅屬該專案小組工作分配，其因參與偵查而知悉上情，基於該法之立法目的在促進市場健全及維護投資人的信心，被告徐培恩即屬證券交易法第157條之1第1項第3款「基於職業關係獲悉消息之人」。

4.被告林美雅為被告徐培恩之配偶，自被告徐培恩處聽聞中壢分局即將於94年2月22日搜索千興公司，是被告林美雅屬於證券交易法第157條之1第1項第5款「從前4款所列之人獲悉消息之人」，堪可認定。

(二)搜索千興公司屬「發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」，亦屬國防以外應祕密之消息

1.證券交易法第157條之1第1項規定，行為人該當內線交易罪之前提要件必須先有「有重大影響其股票價格之消息」存在。所謂「有重大影響其股票價格之消息」，依同條第5項規定：「第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」（被告徐培恩、林美雅行為時，此條文已為證券交易法第157條之1第4項所規定，修正後僅增列「其具體內容」5字）。又95年1月11日修正公布證券交易法第157條之1第4項，增訂授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項。根據此授權，主管機關頒訂「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」。另為配合99年6月2日修正增列同法條第2項普通公司債之內線交易規範之機制，同條第6項亦規定「第2項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之」，據此，主管機關於99年12月22日修正「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，並自發布日施行。該辦法第2條就證券交易法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，雖列舉17款規定，然另於該條第18款規定「其他涉及公司之財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響者」；該辦法第3條就證券交易法第157條之1第5項所稱涉及該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，雖列舉4款規定，然於該條第5款規定「其他涉及該證券之市場供求，對公司股票價格有重大影響，或對正常投資人之投資決定有重要影響者」。另參諸證券交易法第36條第2項規定：「前項公司有左列情事之一者，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報：一、股東常會承認之年度財務報告與公告並向主管機關申報之年度財務報告不一致者。二、發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，而證券交易法施行細則第7條就證券交易法第36條第2項所定「發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，亦列舉8款規定，另於該條第9款規定「其他足以影響公司繼續營運之重大情事者」。是以，「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第2條、第3條，就證券交易法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，或該正當投資人之投資決定有重要影響之消息之定義規定，暨證券交易法施行細則第7條就「發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項」之定義規定，均僅屬例示規定，應認凡涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，均屬證券交易法第157條之1第1項所稱之重大消息，而不以證券交易法施行細則第7條所列9款，或「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第2條所列17款、第3條所列4款事由為限；至實務上就是否屬於證券交易法第157條之1第1項之有重大影響發行股票公司股票價格之消息，在具體的判斷上，應以該等消息公開前、後近期內營業日之股票成交量、價格漲跌幅度等資料作為比較，以為判斷（按前開相關管理辦法雖係於被告徐培恩、林美雅行為後方行公布，然因此等規定僅係將是否屬「有重大影響其股票價格之消息」之判斷標準、原則予以明文化而已，故於本案中仍可資為判斷參考）。

2.被告徐培恩於94年2月19日之前2、3日，被告林美雅於被告徐培恩實際知悉至94年2月18日之前某日，均已實際知悉中壢分局即將於94年2月22日搜索千興公司，另被告徐培恩亦知悉上市公司將遭檢調依法搜索，勢將影響上市公司股票之價值，業據被告徐培恩於調詢時供陳在卷，此與一般人獲悉檢警機關因上市公司董事長特助涉及犯罪行為，特助與上市公司有可疑之資金往來，遂對上市公司啟動偵查程序而依法執行搜索，將衝擊股市交易市場投資人信心而影響上市公司股票價格之認知，並無齟齬，事實上該搜索行動亦確實造成千興公司股價大跌。且「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第3條第4款規定「依法執行搜索之人員至公司、其控制公司或其符合會計師查核簽證財務報表規則第2條之1第2項所定重要子公司執行搜索者」，屬涉及該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，則中壢分局既於94年2月22日搜索千興公司，自屬證券交易法第157條之1所稱足以影響千興公司股票價格之重大消息，殆無疑義。

3.又94年2月23日工商時報報導稱：千興公司自大陸匯進的5億元巨款，疑與詐騙集團掛鉤，桃檢方突赴千興查帳；同日，奇摩網站引中央社報導稱：千興，遭受無妄之災，願全力配合檢調單位調查；同日中時晚報報導稱：千興跌停，委賣張數一度暴增至逾2萬張；同日中時晚報報導稱：千興涉入詐騙集團、洗錢管道，不乏醫院商家，該集團獲利逾10億，人頭帳戶多到嚇人，楊清雲出國，檢警扼腕等情，有千興公司股票交易分析意見書、股票交易分析報告等在卷為憑（見他字第441號卷一第1、24頁）；另千興公司於94年2月23日16時許，依證券交易法第36條第2項規定，於公開資訊觀測站對該事件澄清，有千興公司股票交易分析報告、千興重大訊息等附卷可考（見他字第441號卷一第26頁、訴字卷二第283頁、本院卷一第103、126至127頁），並有臺灣證券交易所103年10月14日臺證密字第1030021048號函及檢附重大訊息及股市成交資訊在卷可稽【見金上更(一)字卷第268至272頁】，已依法揭露上開遭搜索之重大訊息，顯已符合「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第6條第2項第1款、第4款規定，則上開搜索千興公司消息於94年2月23日始行公開，已可認定。又千興公司股價於上開消息公開前3日，該股票收盤價漲百分之4.44，同類股僅漲百分之1.29，加權股價指數則僅漲百分之0.58；公開後3日，該股票跌百分之12.02，同類股則漲百分之0.88，加權股價指數則漲百分之1.64，依消息公開後3日，千興股價跌幅與同類股與大盤指數相較，顯有悖離情形，亦有股票交易分析意見書存卷可參（見他字第441號卷一第1頁）；另千興公司股票於94年2月21日收盤價為14.85元，於94年4月6日收盤價已跌至7.71元，有94年2月、4月千興日收盤價及月平均收盤價資料在卷可按（見偵字第20135號卷三第68、70頁），顯然跌幅達約百分之48【（14.85－7.71）÷14.85＝0.48】，股價近乎腰斬，益徵中壢分局依法搜索千興公司之消息，為證券交易法第157條之1及「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第3條第4款「依法執行搜索之人至公司、其控制公司或其符合會計師查核簽證財務報告規則第2條之1第2項所定重要子公司執行搜索者」之涉及該證券之市場供求，對公司股票價格有重大影響，或對正常投資人之投資決定有重要影響之重大消息無疑。原審固認搜索千興公司屬重大消息乃因證券交易法施行細則第7條第2款之「因訴訟、非訟、行政處分、行政爭訟、保全程序或強制執行事件，對公司財務或業務有重大影響者」，為證券交易法第36條第2項第2款所定發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項；然因「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第3條第4款，已明定搜索係屬「涉及該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」，是此本案重大消息自非「涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」，附此敘明。

4.按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。中壢分局因偵辦「楊清雲等詐欺集團案」，楊清雲帳戶內不詳資金流向千興公司帳戶內，依法獲准搜索千興公司，屬偵查階段檢警單位偵查犯罪手段之一，攸關股市健全及社會治安之國家事務，且依刑事訴訟法第245條第3項規定，司法警察原則上不得公開揭露偵查中因執行職務所知悉之事項，性質上自屬中華民國國防以外應祕密之消息，被告徐培恩因參與偵查，自有保守祕密之義務。

(三)中壢分局搜索千興公司之重大消息明確之時點

1.按「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第5條規定「前3條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準」，另96年1月19日修正「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第4條第6款規定「事實發生日：指交易簽約日、付款日、委託成交日、過戶日、董事會決議日或其他足資確定交易對象及交易金額之日等日期孰前者。但屬需經主管機關核准之投資者，以上開日期或接獲主管機關核准之日孰前者為準」（於102年12月30日修正移列至同條第5款），實務上仍以重大消息明確為前提。惟一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。以公司與他人業務合作之策略聯盟而言，可能有雙方之磋商（協議）、訂約、董事會通過、實際變更合作內容或停止合作、對外公布合作或停止合作等多種事實發生之時點。於有多種時點存在時，依上揭規定，為促進資料取得平等，以維護市場交易之公平，應以消息最早成立之時點為準。故認定重大消息發生之時點，及內部人何時獲悉此消息，自應綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以為判斷。倘就客觀上觀察，重大消息所指內涵於一定期間必然發生之情形已經明確，或有事實足資認定事實已經發生，而內部人已實際上知悉此消息，自不能因公司或其內部人主觀上不願意成為事實，即謂消息尚不明確，或事實尚未發生，否則內部人即可能蓄意拖延應進行之法定程序，或利用該消息先行買賣股票，導致資訊流通受影響，阻礙證券市場公平競爭，而與資訊平等取得原則之立法意旨相違（最高法院100年度台上字第3800號判決意旨參照）。

2.證人盧文光於94年10月5日調詢證稱：93年10月間，因翁菊枝至中壢分局中壢派出所自首販賣存摺予詐騙集團，本局刑事組奉命成立「反詐欺小組」，我被指派擔任代理小隊長，並為「楊清雲等詐騙集團案」承辦人；本組依此陸續實施通訊監察及資金清查等作為，追查詐騙集團成員及資金流向，於93年11月間，查得部分詐騙資金匯入楊清雲設於交通銀行臺南分行帳戶中，於同年12月間，經由清查楊清雲前述帳戶資金流向，發現該等資金流入股票上市之千興公司設於第一商業銀行麻豆分行帳戶內；於94年1月間，經與刑事組組長鄧中義及分局長黃慕堯討論後，口頭向檢察官建議於1月中旬執行，執行內容包括搜索楊清雲以下犯罪集團成員，檢察官表示證據不足暫緩執行；於1月底，又口頭向檢察官建議，於同年2月3、4日執行，執行內容同前，檢察官仍以證據不足為由，要求繼續蒐證，我同時向檢察官建議將執行日期延至農曆年假後第二天，但過年後因分局人力不足，故不再主動建議，然分局內有共識打算在2月22日執行，遂於2月18日上午再次以電話詢問檢察官可否在22日執行，下午檢察官告訴我，原則上在22日執行；因找不到其他單位執行，故要中壢分局出人力執行搜索，經我向組長回報，即由組員謝明杰開始著手擬定執行計畫；我記得2月18日請檢察官幫忙聲請搜索票，2月21日上午本組才拿到搜索票，勤前教育總共舉行4次，分別是2月18、19、20日晚上及21日早上等語（見他字第807號卷第173頁反面至第175頁反面），核與證人鄧中義於94年10月5日調詢證稱：93年下半年中壢分局接獲潘菊枝自首販售帳戶給詐騙集團，反詐欺小組全體人員偵查此案，包括資金帳戶清查、通訊監察100餘線，最後才查到有資金流向千興公司監察人楊清雲帳戶內，盧文光為本案實際承辦人；本組曾在94年1月間，向檢察官口頭報告希望儘早執行約談、搜索等行動，但檢察官以尚有待證事實未釐清，直至94年2月農曆春節過後，檢察官與我及本組專案小組人員討論決定搜索地點，由檢察官負責聲搜作業，由本組專案小組人員共同討論所需人力，其他分局人員部分則由我負責聯絡，最後將執行計畫送分局長核閱，94年2月19日開始，本組即依執行計算派遣第四小組小隊長呂怡德率領徐培恩、徐俊豪及葉正明等人南下高雄，主要是為了監控詐欺集團成員行蹤等情（見他字第807卷第178頁反面至第179頁）大致相符。

3.參以證人盧文光於原審證稱：93年12月間，我們人力不夠，向檢察官報告，檢察官於搜索前1個月，有請洗錢防制中心的人員來開會，開會時我們有報告人力不足無法辦理千興公司，檢察官說要協調其他單位等語（見訴字卷一第69頁）；於本院前審亦證稱：本案我們可能不辦到千興，千興交由調查局辦，當時調查局的洗錢防制中心帶著情資到地檢署，洗錢中心也沒有立即答應，要回去研究，之後調查局回覆他們不介入，因為人力成本的問題，結果最後的時間點才決定由我們小組來辦等語【見金上更(一)字卷第203頁】，顯然檢察官偵辦「楊清雲詐欺集團案」時，並未排除搜索千興公司。佐以證人即承辦「楊清雲等詐欺集團案」刑事組偵查佐楊祐銘於本院上訴審證稱：當時整個案情整理出來前，每天都在開會討論，除了專案小組成員，還有分局長、偵查隊長均參加；一般聲請搜索程序為由該案承辦警員製作搜索聲請書，並提出類似我寫的「偵查報告」、搜索聲請書及相關證據資料予檢察官，經審核後，向法院提出聲請；我在寫「偵查報告」時，已經知道要搜索的對象包括千興公司；撰寫該份「偵查報告」大約需要2、3小時完成等情（見金上訴字卷二第292至294頁），此與卷附由證人楊祐銘於94年2月16日繕寫「偵查報告」時（見聲搜字卷第4至13頁），已提及千興公司涉及「楊清雲等詐欺集團」洗錢，搜索票所載搜索對象亦包含千興公司等事實完全吻合。以中壢分局針對「楊清雲等詐欺集團案」在檢察官指揮下偵辦蒐證多時，並調閱相關千興公司、楊清雲間可疑資金往來帳戶資料，於93年12月間，已獲悉千興公司涉及「楊清雲等詐欺集團案」之洗錢行為，衡諸一般偵辦詐欺集團涉及洗錢刑事案件，倘未能針對詐欺集團可疑資金之往來紀錄全部加以調查，無異捨積極事證而自斷破獲整個集團實施犯罪來龍去脈之契機，有悖檢警克盡職責依法執行職務之正當倫理。況證人鄧中義亦於原審證稱：「執行搜索勤務警力配置表」的討論會議上只有講到要多少人力及多少車輛，討論完後，就由各單位去選出當天可以執行的人員，並將名單交給專案小組，再由專案小組去做人力及執行地點的初步分配等語（見訴字卷一第163至164頁），可知中壢分局謝明杰擬定「執行搜索勤務警力配置表」涉及中壢分局轄下多所派出所配合支援搜索行動，人力調派與協調有一定之程序與耗時費力，當非94年2月18日下午獲悉檢察官命令連同千興公司一併為搜索對象，始啟動擬定計畫，隨即於94年2月18日晚間，開始匯集相關警力人員進行搜索勤前教育，並連續於94年2月19日、20日、21日，針對各項行動展開勤前教育，而係中壢分局至遲於94年2月16日，早已有計畫建議檢察官於94年2月22日依法執行搜索時，包括千興公司在內。

4.雖檢察官於94年2月18日21時許，始備妥相關證據資料許可中壢分局向原審法院聲請搜索，並於同年月日21時10分許，獲准法官核發搜索票，有搜索聲請書存卷可參（見聲搜字卷第1頁），然如證人楊祐銘上開所證，於撰寫「偵查報告」時，已知悉搜索對象包括千興公司，足證中壢分局搜索千興公司之重大消息明確時點，客觀上於94年2月16日楊祐銘撰寫「偵查報告」時，已然計畫於94年2月22日執行相關搜索行動時必然發生，自不因桃園地檢署檢察官於94年2月18日21時10分許，始獲原審法院核發搜索票而影響該重大消息之具體明確之時點。

5.證人盧文光雖證稱：中壢分局有共識94年2月22日執行搜索時，對象尚未包括千興公司；94年2月18日下午檢察官才表示要執行搜索千興公司，才知道千興公司一併搜索，且不知何人或何單位執行，理論上分局的人員都不知道我們要搜索千興公司云云（見訴字卷一第84至86頁）；於本院前審亦為相同證述【見金上更(一)字卷第203頁】，非惟與證人楊祐銘上開所證扞格，且以千興公司涉及詐欺案件牽連甚廣，尚須全體中壢分局警員投入執行搜索，並有轄下多個派出所協助執行，牽涉人力資源調配、協助，倘非早已協調轄下派出所警力支援、待命，當無可能於94年2月18日下午，甫接獲檢察官指示始將千興公司列為搜索對象，隨即由謝明杰擬定「執行搜索勤務警力配置表」，並於94年2月18日至21日，完整匯集相關執行人員參加勤前教育共4次之理；又倘非中壢分局內部早有共識欲一併搜索千興公司，何以被告徐培恩於調循、偵訊自承早於2月18日之前，已告知被告林美雅可能赴南部出差，偵辦上市公司涉及詐欺案件等情。況調查局洗錢防制中心在早先之會議中已表明無意偵辦千興公司一案，故中壢分局於94年2月16日即有共識於94年2月22日執行搜索時，已將千興公司列為搜索對象之一，要屬無誤。

6.證人鄧中義雖證稱：本組雖有對千興公司之搜索票，但在94年2月21日晚上才確定要執行云云（見他字第807號卷第179頁反面），果屬無訛，何以檢察官於94年2月18日21時許可中壢分局向原審法院聲請搜索，對象即包括千興公司，並於「執行搜索勤務警力配置表」內第二十三組搜索對象暨執行地點已載明「搜索千興不銹鋼股份有限公司」等字樣（見他字第441號卷二第52頁）；況證人盧文光證述：4次勤前教育，前3次應該針對各執行帶隊人員實施，最後一次是向全體實施等語（見他字第807號卷第175頁反面、第176頁），足證「執行搜索勤務警力配置表」早於94年2月18日晚間前即已製作完成，並隨即實施分次勤務教育，包括執行千興公司之帶隊人員，益見證人鄧中義上開所言，顯有迴護被告徐培恩之意而無足取。證人鄧中義雖於本院前審證稱：本案有要求保密，非參與者應不知細節云云【見金上更(一)字卷第201頁】，然依同案被告薛翔允（於本案發生時乃於中壢分局興國派出所擔任一般行政警員）所稱：勤務表上面有寫搜索勤教之內容，沒有記載搜索對象，但因參加勤教之人不少，等他們回來時我就問是什麼樣的案件需要這麼多人，在聊天泡茶時就有提到是千興等語（見偵字第18368號卷第57、63至64頁），顯見非參與偵辦者既可輕易得知搜索情事，遑論被告徐培恩尚參與本案之偵辦【薛翔允所犯內線交易罪部分，業經本院以101年度金上更(一)字第5號判決處有期徒刑1年8月，緩刑2年，並應向公庫支付6萬元確定】。另證人呂怡德於原審固證稱：我們南下執行案件時，不知道這個專案涉及千興公司，只知道是1個詐欺案件云云（見訴字卷一第179頁），然依證人鄧中義所證稱：「執行搜索勤務警力配置表」我們會交給帶班人員等語（見訴字卷一第158頁），足見證人呂怡德先行於94年2月19日帶班南下高雄市大寮區監控上聖農產加工廠，應已取得上開「執行搜索勤務警力配置表」，蓋其上已載明第二十三組搜索地點為「千興不銹鋼股份有限公司」，則證人呂怡德所證不知專案涉及千興公司一節，亦與常情有悖，是此等證人所證上開各節，要屬迴護被告徐培恩之詞，均不足為被告徐培恩有利之認定。

(四)被告徐培恩、林美雅實際知悉中壢分局即將於94年2月22日搜索千興公司之重大消息時點：

1.按91年2月6日修正施行之證券交易法第157條之1規定之禁止內線交易罪，旨在使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予非難。是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之（最高法院100年度台上7306號判決意旨參照）。再所謂「獲悉」發行股票公司有重大影響股票價格之消息，係指獲悉在某特定時間內，必成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定成立或為確定事實為必要。易言之，認定行為人是否獲悉發行股票公司內部消息，應就相關事實之整體及結果以作觀察，不應僅機械性地固執於某特定且具體確定之事實發生時點而已（最高法院100年度台上字第3800號判決意旨參照）。

2.被告徐培恩於調詢、偵查供稱：94年2月18日之前數天，鄧中義組長在組務會議時表示，最近要辦1個重大詐欺案，交代全組人員隨時待命；我於出差前2、3天，在中壢分局刑事組辦公室，開完組務會議後，邊走邊講聽到此案可能涉及上市公司，並於94年2月18日之前，告知林美雅到南部出差是偵辦某上市上櫃公司涉及詐欺案，因案件重大，將來執行破案後，新聞會很大等語，核與被告林美雅於調詢供稱：徐培恩偶爾會告訴我他的工作狀況及內容，我知道他要出差到南部，他有要我幫他準備行李等情（見他字第807號卷第29頁反面、第31頁）大致相符。參以證人盧文光證稱：本件因為辦公室是開放，且案子複雜，支援人力很多，案子又拖久，可能因調卷與千興公司相關資料的公文經許多人審閱，放在桌上，所以應該大家都知道要搜索上市上櫃公司即為千興公司，我們當時反詐欺小組手上承辦比較大的詐欺案件只有千興公司，我與鄧中義及分局長黃慕堯談論千興公司案件時，是在大廳，人進進出出等語（見他字第807號卷第176頁、訴字卷一第68、75、82頁）。證人鄧中義證稱：「（中壢分局）刑事組的10個小隊都在中壢分局1樓同一個辦公室辦公」、「93年下半年，中壢分局接獲潘菊枝自首，供稱她販售個人銀行帳戶給詐騙集團，反詐欺小組全體人員即全力偵查此案，其中包括資金帳戶清查、通訊監察100餘線」、「（問：據徐培恩於94年6月7日於本處供稱，渠於94年2月18日之前，即得知出差到南部係與偵辦上市櫃公司涉及詐欺案有關，對此你有何說明？）有可能，因為此案是大案子，偵辦時間長且對象眾多，所以刑事組內可能有部分同仁知道案情」、「在楊清雲案後，才改成為獨立辦公室，之前共用1個辦公室」、「調查站拿徐培恩的陳述來問我的意見，我認為有部分同仁知道案情是可能的」、「（問：你的意思是說，只要在執行分配表上面沒有顯示名稱，相關同仁就不知道這個案件？）不能期待沒有顯示名稱，同仁就不知道」等語（見他字第807號卷第178頁反面、第179頁反面、訴字卷一第151、157至158頁）。以證人盧文光與證人鄧中義、分局長黃慕堯談論「楊清雲等詐欺集團案」時，既在刑事組組員可自由進出之開放辦公室內，而證人盧文光當時調閱相關資金往來資料眾多，公文經多人審閱，客觀環境上，有可能出入中壢分局刑事組之人均知悉近期偵辦上市公司係千興公司無誤。另就被告林美雅供稱：渠自80幾年開始買賣股票，融券戶以前就有開，但以前未曾從事融券放空方式買賣股票，渠知道資金要9成，風險很大，94年2月18日是第一次以融券放空方式買賣股票等情【見他字第807號卷第29頁、金上更(一)字卷第304頁】及供稱：渠放空千興公司股票所需繳納保證金9成，金額為57萬3,930元，其中有28萬元係向友人黃俐俐借款，渠銀行帳戶扣除2月18日放空千興公司股票的保證金後，僅餘4萬7,040元，於2月22日乃向渠姊林美芳借款10萬元等語（見他字第807號卷第30頁正反面、金上訴字卷二第277頁反面），暨被告徐培恩於調詢所自承：我知道一般而言公司被搜索後，股價會受影響等情相互勾稽觀之，被告林美雅既從無融券放空買賣股票之經驗，竟在融券9成擔保資金且銀行帳戶存款不足情況下，大膽向黃俐俐、林美芳借款融券放空千興公司股票，而無懼軋空血本無歸之危險，顯然被告林美雅對千興公司股票之漲跌，因被告徐培恩之告知相關搜索情形而胸有成竹，方會在資金不足情況下，毫無所懼融券放空千興公司。徵諸被告林美雅於94年2月18日第一次融券放空、同年月22日第二次融券放空之情，更見被告林美雅已隨時掌握偵辦、搜索進度，益徵被告徐培恩與之共犯，而非單純一時失言告知。

3.綜上，中壢分局偵辦「楊清雲等詐欺集團案」，始自93年10月間，接獲翁菊枝自首販賣存摺，至93年12月間，案情發展牽涉楊清雲、千興公司，期間調閱相關資金來源資料眾多，依法通訊監察之電話100多線，證人盧文光、鄧中義及分局長在刑事組共用開放辦公室內，談論千興公司相關案情，而被告徐培恩於94年2月19日出差南下高雄縣前2、3天，召開組務會議後，聽聞同仁告知該案牽涉上市公司案件，告知林美雅出差南部辦理極具新聞性之上市公司重大詐欺案件。再參以證人楊祐銘於94年2月16日簽寫「偵查報告」時（見聲搜字卷第4至13頁），已將千興公司列為相關事證之一，此適與被告徐培恩於94年2月19日之前2、3日，實際獲悉中壢分局將於94年2月22日搜索千興公司之重大消息吻合。從而，被告徐培恩於94年2月19日之前2、3日，即已確實知悉中壢分局計畫將於94年2月22日搜索千興公司；而被告林美雅確實因被告徐培恩實際知悉至94年2月18日之前某日，經被告徐培恩告知即將於94年2月19日南下出差，所偵辦詐欺案件牽涉之上市公司為千興公司無訛。雖被告徐培恩係於組務會議後，邊走邊講始實際獲悉本案重大消息，容或經由同仁彼此閒聊提及而實際獲悉，然因非刻意由同仁基於職務關係獲悉消息而加以傳遞，尚無「消息傳遞責任」理論之適用，應認被告徐培恩利用警員身分之職務便利而獲悉本案重大消息，應屬證券交易法第157條之1第1項第3款「基於職務或控制關係獲悉消息之人」。

4.另證人徐俊豪固於本院證稱：於94年間，中壢分局刑事組曾支援反詐欺小組進行監控任務，當時我們那個小組前3天就南下高雄到1家農產行監控，當時直接下高雄沒有參加勤前教育，在執行南下監控任務前，沒有看過「執行搜索勤務警力配置表」，印象中在南下監控時，小隊長只告訴我們要去監控農產行而已，沒有其他特殊的提示等語（見本院卷二第59至60頁）；證人葉正明亦於本院證稱：94年間，中壢分局刑事組有支援反詐欺小組進行監控任務，在南下高雄之前，我沒有參加勤前教育訓練，有無召開勤前教育我不清楚，此份「執行搜索勤務警力配置表」我沒有看過，我是搜索當天才知道要搜索千興公司等語（見本院卷二第61頁反面至第62頁反面）；證人謝明杰於本院證稱：我94年間在中壢分局擔任刑事組組員，因反詐欺小組偵辦楊清雲詐欺案，有支援搜索監控任務，「執行搜索勤務警力配置表」何時佈達要看案類，依我的經驗，如果不是機密性案件就會在勤前教育的時候提示，如果是機密案件，就會只有給執勤的小組人員，且分別給予執行任務的人時間跟地點，且配置表如果機密案件就可能是個別提供有時候會是用口頭交代等語（見本院卷二第63至64頁），然此等證人之證述均僅足以證明各該證人當時僅知悉自己之勤務狀況，不足以證明被告徐培恩是否知悉搜索對象究有無包括千興公司一事，均無從為被告徐培恩有利或不利之論斷。至證人徐俊豪、葉正明雖均於本院證稱當時反詐欺小組與刑事組並非同一辦公室云云，然此與證人鄧中義前開證述共用辦公室之情相左，且衡諸本案發生迄今已12年有餘，證人之記憶有否無因時間經過而誤認，已有可疑，況本院認定被告徐培恩知悉搜索千興公司之詳情經過如上，是否同一辦公室並非本案重點，是此2證人此部分所證，亦不足為有利被告徐培恩之認定。

5.被告林美雅雖於調詢辯稱：我不知道徐培恩出差是否偵辦千興公司案件，不是徐培恩指示我放空千興公司云云；於本院亦辯稱：之所以放空千興公司股票，係因渠公公告知可以放空云云。此固與被告徐培恩於調詢、偵查供陳：我父親告訴林美雅市場上有放空千興公司股票的消息，所以她有放空，本小組南下執行監控期間，與同事閒聊時，只知道該詐欺案件的對象主要是1家上市公司，到了2月22日與專案小組會合後，才知道原來對象就是千興公司，沒有告知林美雅在偵辦千興公司云云，及證人徐明藩於本院證稱：我跟林美雅平常買賣股票有互相討論交換意見，大部分她都是聽我的，我會跟她講一講；我之所以在94年2月14日放空千興股票，是因為我的朋友他們都在說這張股票可以放，我就放了；我在放空千興股票之前，曾跟林美雅論過千興股票這支股票，在過年以前我就有講了，過年前我聽股友大家在討論，鋼鐵股股票大部分都跌，只有千興股票漲，就知道這個股票可以放空；林美雅放空千興股票的事情是我跟她講的，我跟她說好幾個股友都放了，我也有放了，我就這樣跟她講，我賺了一點點就補回來了，是我先放空云云（見本院卷二第132至134頁反面）等情相符。然證人徐明藩為被告徐培恩之父、被告林美雅公公，與被告徐培恩、林美雅關係緊密，更遑論證人徐明藩前曾因放空千興公司股票涉嫌內線交易一事遭起訴，所為證言更有迴護被告徐培恩、林美雅之動機，縱經判決無罪確定，亦難認所為證言已無迴護被告徐培恩、林美雅之必要與可能，所證尚難遽採。參諸被告徐培恩於調詢供陳：我在2月22日執行案件回來後，有次與林美雅閒聊過程，她向我表示有放空千興公司股票，因我父親告訴她市場上有放空千興公司股票的消息，所以她也有放空云云，然被告林美雅則陳述：我在2月18日放空千興公司股票後的假日回公公家，徐明藩有問我最近有買賣何檔股票，我表示有放空千興，徐明藩表示他也有放空千興公司云云（見他字第807號卷第31頁反面），顯然被告徐培恩、林美雅就被告林美雅如何得知消息而放空千興公司股票乙節，亦有互相齟齬之處。徵諸被告林美雅就渠何以決定放空千興公司股票，在調詢先以：我從奇摩新聞網上看到千興公司上一季季報中載有公司營業額下滑百分之50的消息云云，經臺北市調處詢問人質疑渠所指「上一季季報」是哪一季季報時，被告林美雅回以93年度第四季，經詢問人再質問：上市公司沒有所謂第四季季報，且2月份尚未揭露上一年度年報時，被告林美雅又改稱：我要更正上面回答，我不記得到底哪一年、哪一季財務報表，我看奇摩股市網站的新聞，得知千興公司業績下滑百分之50云云（見他字第807號卷第31頁）；嗣又於偵查供稱：在電視上看到股票老師講可以融券放空千興公司股票，我是直接在家裡看非凡台，當天看到仍是紅盤就再追加（放空20張），就直接以電話通知營業員續空云云（見他字第807號卷第37頁、偵字第3600號卷第17頁）；但於原審經審判長提示偵卷93年度第一季之簡明損益表（見訴字卷二第280頁），而質問被告林美雅千興公司第三季、第四季營業額收入沒有明顯降低時，被告林美雅又改稱以93年1月及94年1月之營業額比較云云（見訴字卷二第261頁），被告林美雅對於如何決定放空千興公司股票之原因，所陳前後矛盾，足證被告徐培恩、林美雅上開所辯，均係情虛杜撰，要無足取。

6.被告林美雅雖於調詢辯稱：以前曾想用融券的方式作空，但有些股票沒有券可以作空，剛好這次國票內壢分行有千興的券，所以決定放空云云（見他字第807號卷第30頁反面），然觀諸被告林美雅與國票證券內壢分公司營業員羅秀玲交易千興股票之錄音譯文可知，被告林美雅聯絡羅秀玲時，尚不知千興公司有無券可以放空，故詢問「羅小姐早，2025千興有沒有券」，羅秀玲回以「有ㄚ」等情（見他字第807號卷第138頁），足認被告林美雅並非因國票證券內壢分公司適巧可以放空千興公司股票而決意融券放空，此部分辯解，自無可採。

(五)被告林美雅於如事實欄三所載時間，以前開證券帳戶及金額融券賣出千興股票，事後回補而獲有如事實欄三所載利益等情，業經被告林美雅坦承不諱（見他字第807號卷第29至30頁、審訴字卷一第216頁），並有臺灣證券交易所94年2月1日至94年2月23日千興公司股票交易分析報告（見他字第441號卷一第22至161頁）、信用交易成交量暨餘額較大投資人前100名明細表（見偵字第20135號卷三第60至67頁）、投資人買賣有價證券交易資料、客戶基本資料、賣出交易委託書、國票證券內壢分公司臨時對帳單（見他字第441號卷二第69至76頁）、國票證券100年2月17日國證經字第1000002101號函暨檢附交易明細表（見金上訴字卷一第180至181頁）等在卷可按，是被告林美雅為如事實欄三之融券放空買賣股票及獲利情形，均係於94年2月16日中壢分局即將搜索千興公司重大消息具體明確後，於94年2月23日公開重大消息前，對千興公司股票，以被告林美雅名義融券放空而為賣出，堪以認定。至被告林美雅前於調詢時固供稱：融券放空千興公司保證金57萬3,930元，其中有28萬元是黃俐俐共同投資的，其餘為本人的資金云云（見他字第807號卷第30頁），然被告林美雅已於原審供陳：我在3月21日又將它買回，是因為有獲利，獲利24萬5,500元等語（按於扣除相關費用後，實際應為24萬1,689元，見審訴字卷一第216頁）；復於本院上訴審中再次澄清並供稱：購買股票資金來源是我自己的，錢是我向我姊姊及黃俐俐借的，我總共賺20餘萬元等語（見金上訴字卷一第277頁反面），足見被告林美雅之姊、黃俐俐並未與被告林美雅共同融券放空投資，與之無共犯關係。被告林美雅於本案發回更審後，又改稱：並未借錢買股票，而係共同投資云云，與渠所供陳前開獲利情形有悖，當為卸責之詞，不足採信。

(六)被告徐培恩雖係基於「職業關係獲悉消息之人」之內部人，而未親自融券買賣千興公司股票，但與「從前4款所列之人獲悉消息之人」之消息受領人即被告林美雅間，具有內線交易之意思聯絡與行為分擔，應成立共同正犯

1.按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

2.按修正前、後證券交易法第157條之1第1項各款所列之人，違反該條項規定，而買入、賣出股票或其他具有股權性質之有價證券者，固均依同法第171條第1項第1款論處其罪刑。惟違反第157條之1第1項規定之人，因其屬該項各款所列不同之人，所犯即屬不同構成要件之罪，是上開買入、賣出行為究係何款之人違反此條項所為，即有予以辨明之必要。又依修正前第157條之1第1項之規定，該項第1款至第3款（修正後第1款至第4款）所列之人（以下或稱消息傳遞人），獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格後，將該消息傳遞予同項第4款（修正後第5款）之人（下稱消息受領人），無論係消息傳遞人或消息受領人，均以對該公司上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券有買入或賣出之行為，為成罪之要件。準此，上開消息傳遞人倘無此買入或賣出之行為，其縱係明知不得傳遞而故意傳遞該重大消息予消息受領人，除與該消息受領人有共同正犯或教唆、幫助等共犯關係，而得就消息受領人所為違反此條項規定之買賣犯行，論以共同正犯或教唆、幫助犯外，尚不能認有違反修正前、後證券交易法第157條之1第1項之行為（最高法院104年度台上字第2438號判決意旨參照）。亦即在消息傳遞人與消息受領人間，消息傳遞人是否構成犯罪，端視消息傳遞人有無買賣股票，以及消息受領人有否買賣股票，且此買賣股票與消息傳遞人間有無共犯關係定之，否則單純傳遞消息並不構成犯罪。若消息傳遞人在向消息受領人提供重大訊息時，主觀上有使消息受領人在獲悉重大消息後買賣股票之意圖，且消息受領人對此亦有認識時，該2人間具有共同行為決意，且消息傳遞人提供重大消息之行為本身即是補充消息受領人構成內線交易交易之關鍵（為構成要件之一），消息受領人於獲悉消息後對此消息加以利用，消息傳遞人、消息受領人間具有一定之角色分配，為共同行為之實現。此時縱消息傳遞人並未買賣股票，而無買賣故票之行為，然消息傳遞人、消息受領人仍成立共同正犯。

3.被告徐培恩為證券交易法第157條之1第1項第3款所稱之內部人，而被告林美雅係同法第157條之1第1項第5款之消息受領人，已如前述，查被告徐培恩關於投資股票事宜，有時與被告林美雅討論，被告林美雅有時亦會告知，甚且於94年2月18日之前，有告訴被告林美雅可能會執行有關1間上市公司的消息，新聞會很大等情，業經被告徐培恩供陳在卷（見偵字第3600號卷第28至29頁、他字第807號卷第140頁），被告林美雅於偵查亦供稱：徐培恩回家會向我提及工作的事情等語（見偵字第3600號卷第17頁）。被告徐培恩明知被告林美雅平日即有買賣股票之習慣，彼此間偶有討論投資股票事宜，並明知上市公司遭檢調搜索，股價將會下跌，倘被告徐培恩未有內線交易之意圖，當無庸告知被告林美雅此次南下出差涉及股票上市之千興公司，顯然被告徐培恩、林美雅間，就融券放空千興公司股票，彼此有從事內線交易之合意，而由被告林美雅出面從事融券放空千興公司股票獲利；尤其被告林美雅於94年2月18日、22日接續融券放空，對照中壢分局之偵辦、聲請搜索進度，足見被告徐培恩隨時掌握偵辦進度並告知被告林美雅，被告徐培恩、林美雅有共同犯意聯絡，並推由被告林美雅自被告林美雅證券帳戶為買賣股票行為，其等應就所為證券交易法第157條之1第1項第5款內線交易行為之全部行為負責。

4.被告林美雅雖供稱：徐培恩於甫遭搜索時，曾當場向我表示幹嘛買千興公司股票云云（見他字第807號卷第37頁），然此僅係事後被告徐培恩遭檢調發現內線交易時，隨口抱怨被告林美雅之詞，要難執此認被告徐培恩、林美雅無內線交易之犯意聯絡。又被告徐培恩雖於調詢辯稱：不知林美雅融券放空千興公司股票之保證金如何籌措，亦未曾干涉林美雅買賣股票的情形云云，惟此僅屬被告徐培恩、林美雅如何分擔內線交易行為而已，不影響被告徐培恩與林美雅間成立共同正犯之認定。

(七)又股票買賣各人之操作手法本不相同，故停損、停利之滿足點因人而異，有人追逐當沖利潤，有人則著眼於長線投資，不可一概而論。被告林美雅接續於94年2月18日及22日以每股14元及14.85元價格，融券賣出千興公司股票40,000及10,000股，同年月23日工商時報等媒體報導該公司遭檢調搜索消息後，千興公司開盤股價即重挫至跌停價並持續至收盤，嗣千興公司於同日（23日）16時許，公開該訊息後，千興公司股價持續下跌，被告林美雅再於同年3月21日以每股9.26元全數回補。而搜索消息公開後3日，千興公司股票跌百分之12.02，同類股則漲百分之0.88，加權股價指數則漲百分之1.64，依消息公開後3日，千興股價跌幅與同類股與大盤指數相較，顯有悖離情形（見他字第441號卷一第1頁）；且依臺灣證券交易所103年10月14日臺證密字第1030021048號函所附公開資訊觀測站重大訊息公告資料及成交紀錄【見金上更(一)字卷第268至272頁】、本院自公開資訊觀測站列印而得之94年2月15日起迄94年3月28日止之重大訊息公告資料（見本院卷一第103、124至132頁），可知在被告徐培恩、林美雅買賣千興公司股票期間，股價一路下跌至百分之48，此搜索事件為唯一重大影響該股走勢之事件，除此別無其他足以影響股價之重大因素介入其中，顯見被告徐培恩、林美雅回補股票時漲跌之變化幅度與本案重大消息之公開，具有必要之關聯性，足資為判斷計算犯罪所得數額基準（具體計算方式詳後述）。

(八)綜上，被告徐培恩、林美雅上開所辯各節，均屬事後卸責之詞，不足取信。本案犯罪事證明確，被告徐培恩、林美雅犯行均堪認定，應依法論科。

參、法律適用

一、新舊法比較

(一)證券交易法部分

1.被告徐培恩、林美雅行為時之證券交易法第157條之1第1項規定：「左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人。

二、持有該公司股份超過百分之10之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、從前3款所列之人獲悉消息者」；95年1月11日修正公布、自同年月13日起生效施行之證券交易法第157條之1第1項規定：「下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後12小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之10之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前3款身分後，未滿6個月者。五、從前4款所列之人獲悉消息之人」；99年6月2日修正公布、自同年月4日起生效施行之證券交易法第157條之1第1項規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之10之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前3款身分後，未滿6個月者。五、從前4款所列之人獲悉消息之人」。比較新舊法結果，有關內線交易之犯罪構成要件，修正後雖有擴張（擴大內部人範圍）、限縮（「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」、擴大限制交易時間、重大消息必須要有「具體內容」等）等要件，但法定刑並未變更（詳後2.所述）。且被告徐培恩無論修正前、後均屬基於職業關係獲悉消息之人；被告林美雅無論修正前、後亦均屬從基於職業關係獲悉消息之人處獲悉消息之人；又本案係在重大消息公開前融券賣出千興股票，不因擴大限制交易時間而有差異，不僅符合法律修正前之要件，亦符合法律修正後「消息明確」、「實際知悉」等各該要件，因此，依據修正前、後之規定，被告徐培恩、林美雅均成立犯罪，證券交易法第157條之1第1項縱有修正，然對被告徐培恩、林美雅而言，並無有利、不利之情形。

2.被告徐培恩、林美雅行為時之證券交易法第171條第1項規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」；95年5月30日修正公布、自同年7月1日起生效施行之證券交易法第171條第1項規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」；99年6月2日修正公布、自同年月4日起生效施行之證券交易法第171條第1項規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」；101年1月4日修正公布、自同年月6日起生效施行之證券交易法第171條第1項規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」，經新舊法比較結果，證券交易法第171條第1項第1款有關內線交易罪之修正前、後法定刑完全相同，亦無有利、不利可言。

3.準此，依據修正前、後之規定，被告徐培恩、林美雅均成立犯罪，在法定刑並無變更之情形下，尚無有利不利之問題，應逕行適用裁判時之法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。

(二)刑法部分

1.被告徐培恩、林美雅行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日經總統令公布，並自95年7月1日起施行。又刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時刑法第2條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較【最高法院95年5月23日所為95年度第八次刑事庭會議決議第一點法律變更之比較適用原則(四)參照】。

2.被告徐培恩、林美雅行為時之修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯」，修正後刑法第28條規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否符合正犯之要件，新法就共同正犯認定之範圍較舊法為狹，然適用舊法對被告徐培恩、林美雅並無不利之情形。

3.修正前刑法第55條後段原設有牽連犯之規定，於修正後則已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟原屬裁判上一罪之牽連犯之數個犯罪行為，於舊法得從一重處斷，依新法即應分論併罰，此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更而應為新舊法比較，依刑法第2條第1項前段比較新舊法結果，以修正前刑法第55條牽連犯之規定有利於被告徐培恩。

4.綜上，本案被告徐培恩犯行，如適用舊法，將可因牽連犯規定之適用，而毋需數罪分論併罰，綜其全部罪刑之結果而為比較，應依刑法第2條第1項前段，適用行為時之規定即修正前刑法規定，較有利於被告徐培恩。至被告林美雅雖未涉及牽連犯，然適用舊法對之亦無不利之情形，故本案均適用被告徐培恩、林美雅行為時之刑法規定。

二、論罪

(一)核被告徐培恩、林美雅所為，均係違反證券交易法第157條之1第1項第5款規定，應依同法第171條第1項第1款規定論處（起訴書固認被告徐培恩係違反證券交易法第157條之1第1項第3款，然因論處之法條均為證券交易法第171條第1項第1款，故無庸變更起訴法條）。被告徐培恩單獨洩漏千興公司即將遭搜索之消息予被告林美雅，並犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪。

(二)其等利用不知情之證券公司營業員為前開內線交易犯行，均為間接正犯。

(三)被告徐培恩、林美雅雖於94年2月18日、22日有放空行為，然均係基於單一目的，於實際知悉千興公司即將遭搜索之重大消息明確後，在該消息未公開前，融券賣出千興公司股票，無非欲達融券放空獲利回補同一目的之接續動作，應僅成立1罪。

(四)被告徐培恩就上開內線交易罪及洩漏國防以外之秘密罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之內線交易罪論處。

(五)起訴書雖漏引刑法第132條第1項，然因起訴事實已記載被告徐培恩洩漏上開重大消息予被告林美雅之事實，且經本院告知被告徐培恩可能涉犯此罪名，無礙被告徐培恩及辯護人之訴訟防禦權，應由本院予以一併審理。

(六)按「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，103年6月4日修正公布、同年月6日起生效施行之刑事妥速審判法第7條定有明文。查被告徐培恩、林美雅所為上開犯行，於97年4月17日即繫屬原審法院，有原審收狀戳章在卷可憑（見審訴字卷一第1頁），本案歷經原審調查審判，迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾8年未能判決確定，被告徐培恩、林美雅雖均否認犯罪，但被告徐培恩、林美雅及辯護人均稱：請求為無罪判決，若鈞院認為被告有罪請依妥速審判法規定減輕其刑等語（見本院卷二第220頁正反面）而主張適用刑事妥速審判法第7條規定減刑，且依前揭說明，本院亦得依職權審酌被告之犯行，有無刑事妥速審判法第7條之適用。經本院審酌結果，認被告徐培恩、林美雅所犯證券交易法第171條第1項第1款內線交易罪，被告徐培恩、林美雅於法院歷審審理時均能遵期到庭，本案涉案被告較多，於歷審經傳喚證人及調閱相關資料等相關調查證據程序，且本案事實之認定複雜，然其複雜之程度相較於訴訟程序之延滯，法院審理已逾8年未能判決確定，仍屬過久，亦無其他訴訟之延滯可歸責於被告徐培恩、林美雅之事由，本院審酌刑事妥速審判法第7條所定之3款事項，就被告徐培恩、林美雅之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認法院縱無怠惰延宕之情事，然被告迅速受審之權利不能謂無受侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對被告徐培恩、林美雅所犯上開犯行，均酌量減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由

一、原審未就上情詳予審酌，遽為被告徐培恩、林美雅無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨以被告徐培恩、林美雅所為，均已該當內線交易罪之構成要件等語，指摘原判決諭知被告徐培恩、林美雅無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告徐培恩、林美雅部分予以撤銷改判。

二、量刑爰審酌被告徐培恩身為執法人員，基於偵查不公開原則，對職務上屬中華民國國防以外應秘密之偵查作為竟洩漏予被告林美雅，被告林美雅身為公職人員配偶，不知潔身自愛，竟與被告徐培恩利用影響股票價格之重大消息，融券放空千興公司股票，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，自應予以非難，惟念其等均無前科，素行尚佳，因貪圖小利而誤觸法網，暨其等犯罪手段、目的、所生損害、利得多寡、犯罪後態度，兼衡被告徐培恩為警專畢業、被告林美雅為專科畢業，目前每月工作收入各3萬元等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

三、被告徐培恩、林美雅犯罪時間雖在96年4月24日以前，然其等所犯證券交易法第171條第1項第1款內線交易罪，有中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款所規定情形，復均無該條例第6條所定例外予以減刑之情形，依法不得減刑。

四、緩刑及所附條件另刑法第74條於被告徐培恩、林美雅行為後亦已修正公布施行，而有關緩刑之宣告，因非行為可罰性之法律規範變更問題，僅為刑之宣告規範發生變更，自應適用修正後之刑法第74條規定（最高法院95年5月23日所為之95年度第八次刑事庭會議決議第7點參照）。查被告徐培恩、林美雅前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷二第191至192頁反面、第195頁），雖被告徐培恩、林美雅均未坦認犯罪，然自本案發生後迄今，均無其他案件另經起訴、審判，足認其等素行尚可，偶因一時失慮，致罹刑章，本院認被告徐培恩、林美雅經本案偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，是上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑5年，以啟自新。次按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款亦有明文。本院審酌被告徐培恩、林美雅違反上開犯行之犯罪情節，仍屬相當之惡害，且對投資市場之正常運作造成相當之危害，為使其確實醒悟自身過錯，並對公益有所彌補，雖宣告緩刑，但仍以命其等履行一定負擔為宜，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告徐培恩、林美雅自本判決確定之日起1年內，各向公庫支付80萬元、50萬元，以資警惕。

五、沒收

(一)按被告徐培恩、林美雅行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。據此，證券交易法第171條第7項雖有「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定，惟於刑法關於沒收規定修正後，即應適用現行刑法沒收規定，先予說明。

(二)按修正後刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，依其立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定「得」沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考聯合國2003年反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為「應」沒收之。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，於刑法第38條之1增訂第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收犯罪所得，若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。而於2人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。

(三)犯罪所得

1.按「犯前項之罪（包括內線交易罪），其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，證券交易法第171條第2項定有明文。所稱「犯罪所得金額」，乃加重犯罪之構成要件，與刑法第38條之1第1項沒收規定所稱之「犯罪所得」，二者規範意旨有別，不必然等同。參諸證券交易法第171條第2項立法理由說明：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等語。其中關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明採取「差額說」，即應扣除犯罪行為人之成本；至計算其所得之時點，上開立法理由明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。又因內線交易罪係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達1億元以上）為加重條件，則該立法理由所載「消息公開後價格漲跌之變化幅度」，當指計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，此為法理上之當然解釋（最高法院96年度台上字第7644號、101年度台上字第1857號判決意旨參照）。惟實務上對於如何計算犯罪所得仍非明確，且立法及學理上亦均無明確之計算方法。就此疑點，在法律明文規定或最高法院統一法律見解之前，本院認應視行為人買入（或賣出）證券，嗣後是否已於一定期間再行賣出（或買入）而定。倘有，因前後交易均已實際發生，可明確計算出二者差額，如以此差額作為是否加重處罰之依據，亦未明顯背離法律精神及人民法律感情，可逕行採用（即「實際所得法」）；反之，因尚無從彙算實際交易差額，不得不採行其他標準，而現行證券交易法第157條之1第3項就行為人民事賠償範圍所定之計算方法，亦即「對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額」（即「擬制所得法」），可適度排除欠缺相當關聯性之因素，符合立法理由，且具有高度明確性、可預測性之優點，不失為可供採行之方法。

2.準上，被告徐培恩、林美雅既以前開如事實欄所載方式融券賣出、買入千興公司股票，獲利為24萬1,669元（已扣除稅金、手續費等費用，詳如附表所示），此有國票證券100年2月17日國證經字第1000002101號函及檢附交易明細表附卷可稽（見金上訴字卷一第180至181頁），被告林美雅亦坦認有獲利24餘萬元之情，亦如前述；再本案內線交易款項進出之帳戶既為被告林美雅名義，卷內亦無證據證明被告徐培恩與被告林美雅就該帳戶內之款項有共同處分權，應認為屬被告林美雅之犯罪所得，且此部分並無刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項所定之情事，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)扣案物品要否沒收之說明

1.臺北市調處持原審法院核發之94年度聲搜字第480號搜索票，於94年6月7日上午8時50分許，至被告徐培恩、林美雅桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號住處搜索，扣得宏福證券股份有限公司內壢分公司證券存摺1本（戶名為林美雅）、國票證券內壢分公司證券存摺1本（戶名為李榮斌）、日盛銀行中壢分行活期儲蓄存款存摺3本（戶名為林美雅者2本，其中1本已作廢；另戶名為李榮斌者1本）、筆記本2本（被告徐培恩、林美雅各1本）、報稅資料1冊等物，有搜索票影本、臺北市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可按（見警聲搜字卷第11至13、15頁）。其中被告林美雅所有尚未作廢之日盛銀行中壢分行活期儲蓄存款存摺1本，其上所載交易內容固可證明被告林美雅為本案內線交易犯行，而可為本案之證據，然並無證據足認該存摺為供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，復非屬違禁物或應予義務沒收之物，故不予沒收；另上開證券存摺2本、活期儲蓄存款存摺2本、筆記本2本、報稅資料1冊等物，均無證據證明與本案有關，自無從宣告沒收。

2.臺北市調處持原審法院核發之94年度聲搜字第480號搜索票，於94年6月7日上午10時30分許，至被告徐培恩任職之中壢分局處搜索，扣得聯絡資料7頁、高橋證券股份有限公司內壢分公司證券存摺1本（戶名為林美雅）、硬碟1個等物，有搜索票影本、臺北市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可考（見警聲搜字卷第6至8、10頁），然因此等物品均無證據證明與本案有關，無從宣告沒收。

伍、不另為無罪諭知部分【即被告徐培恩、林美雅與徐明藩共犯融券放空部分】

一、公訴意旨另以：被告徐培恩為證券交易法所規範之內部人，獲悉中壢分局即將搜索千興公司，竟與其父徐明藩、被告林美雅為牟取不法利益，基於共同犯意聯絡，由徐明藩分別於94年春節假期後，股市開市首日（2月14日）及次日（15日），利用設於國票證券（起訴書載為國際綜合證券股份有限公司）內壢分公司之證券帳戶（帳號00000000000），以每股14.25元價格，在集中交易市場融券賣出千興公司股票4,000股及2,000股。嗣被告徐培恩得悉搜索日期因故延至同月22日執行，復於同月21日再由徐明藩於前揭證券帳戶，以每股14.7元及14.85元價格，再次融券賣出千興公司股票2,000股及4,000股。迨同年月23日工商時報等媒體報導該分局於前日（22日）搜索千興公司之消息後，當日（23日）千興公司開盤股價果然重挫至跌停價每股13.6元並持續至收盤。該公司又於同日（23日）下午依證券交易法第36條第2項規定，公開揭露前述遭搜索之重大訊息後，致該公司股價已如預期持續下跌。徐明藩見千興公司股價已如預期大幅下跌後，復陸續於同年3月2日、3日及4日，以每股12.55元至12.9元不等之價格，全數回補12,000股，獲利2萬1,600元，因認被告徐培恩、林美雅就徐明藩此部分融券放空部分，亦違反證券交易法第157條之1第1項第3款、第5款規定，涉犯同法第171條第1項第1款內線交易罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。

三、公訴意旨固認被告徐培恩、林美雅共同涉犯此部分犯行，然查卷內相關證據資料，檢察官除以證人徐明藩之陳述、94年2月1日至23日特定人買賣特定有價證券明細表、信用交易成交量暨餘額較大投資人前100名明細表及日盛銀行客戶（帳號：00000000000000）歷史交易查詢單等證據，證明證人徐明藩曾於上開時間融券放空千興公司股票外，並無其他證據證明證人徐明藩為消息受領人而與被告徐培恩、林美雅共同為內線交易犯行；參諸證人徐明藩被訴此部分內線交易犯行，早經本院於101年6月28日以99年度金上訴字第56號判決無罪，嗣並確定，則被告徐培恩、林美雅自無與證人徐明藩共同犯罪之可能。此外，復無其他積極證據足資證明公訴人所指此部分犯行，不能證明被告徐培恩、林美雅此部分犯罪，原應為被告徐培恩、林美雅無罪判決之諭知，惟公訴人認被告徐培恩、林美雅此部分所為與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第157條之1第1項第5款、第171條第1項第1款，刑事妥速審判法第7條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第132條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第28條、第55條後段，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。