臺灣高等法院105年度原上訴字第39號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度原上訴字第39號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳沺宇

選任辯護人

馬潤明律師

上訴人

即被告

張盛孟

選任辯護人

王耀星律師

被告

劉文生

選任辯護人

蘇明淵律師

被告

劉文彬

選任辯護人

吳家輝律師（法律扶助）

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度原訴字第8號，中華民國105 年4月15日、同年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第530號、101年度偵字第10284號、102年度偵字第9222號、103年度偵字第710號、103年度偵字第1793號、103年度偵字第1794號、103年度偵字第1795號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳沺宇自民國99 年起至101年間擔任新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）機要秘書，負責襄理鄉長事務；安柏翰（已離職）於98年3月起至101 年間（101年3月8日入伍，102年2月21日退伍）擔任尖石鄉公所農業課課員，承辦該鄉原住民保留地林產物採運許可證之申請業務（以下簡稱「採運許可證」）；劉仁德、黃淳仁（於101年4月已離職）（安柏翰、劉仁德、黃淳仁之部分業經原審判決確定）均於99 年3月起至101 年間受約聘擔任尖石鄉公所農業課之檢測員，負責該鄉原住民保留地林產物砍伐申請之現場會勘業務，上開人員均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳沺宇於101 年間明知新竹縣尖石鄉之原住民保留地內牛樟數量稀少，而鄰近之國有林地內之牛樟，生長緩慢，品質優良，為保育類一級國寶林木，乃國家重要森林資產，政府嚴格管制並禁止盜伐，為販售牛樟、牛樟芝從中牟利，乃思得以形式上獲取尖石鄉公所核發之採運許可證為幌，實則以持有採運許可證掩護非法盜採國有林地內之牛樟搬運販售圖利，竟基於對於非主管事務圖利之犯意，利用其擔任尖石鄉公所機要秘書之身分，實質上可影響尖石鄉公所承辦人員關於採運許可證核發業務決定之內容、範圍，使不知情前述非法情事之農業課檢測員黃淳仁、劉仁德及承辦人安柏翰，而為下述㈠、㈡違法核發採運許可證之行為：

㈠陳沺宇於101年2月6 日向尖石鄉公所提出其坐落新竹縣尖石鄉○○段○○○段000○0 地號土地（使用類別：農牧用地）之採運許可證申請（下稱「陳沺宇申請案」），尖石鄉公所於同月8 日指派檢測員黃淳仁至現場會勘。黃淳仁明知會勘現場之枯木係從不詳處所移置該處作造景之用，樹種不明，樹高實際未達7公尺、胸高直徑更未達230公分之巨木等級，且係半面U 字型中空狀態，惟因陳沺宇係機要秘書之身分，即以陳沺宇單方陳述樹種為牛樟，並以目測方式測量樹高、胸高直徑，於其所掌之公文書即每木調查表上登載樹種牛樟、樹高7公尺、胸高直徑230公分之不實內容，黃淳仁因該樹係中空狀態不知計算立木材積，乃告知承辦人安柏翰此情並請其計算，安柏翰乃擅自以圓柱體之計算方式（半徑×半徑×圓周率×樹高，即1.15×1.15×3.14×7 ）計算該樹木之總材積29.0685 立方公尺，未計算中空比例並予以扣除，即交由不知此種計算方式之黃淳仁登載於上開每木調查表即公文書上，續簽由不知情之農業課長劉志偉核定後，於101年2月10 日核發總計29.0685立方公尺內容不實之採運許可證予陳沺宇，足以生損害於尖石鄉公所辦理核發採運許可證內容之正確性。陳沺宇即以上開行為，使其本人獲得掩護非法來源之材積29.0685 立方公尺牛樟成為形式上有合法來源證明之牛樟之不法利益（依牛樟於101年份總平均市價1立方公尺107,465元標準計算，29.0685立方公尺牛樟之市價約新臺幣（下同）3,123,846元，下同）。

㈡陳沺宇知悉余克勤（所涉竊取森林主、副產物、牙保贓物罪，業經原審以101年度訴字第348號判決判處應執行有期徒刑2年確定）於101年3 月間有在國有林班地竊取牛樟販售維生，並經余克勤告知其母林玉香所有坐落新竹縣尖石鄉○○段000○0地號土地內僅殘存牛樟樹頭1 顆，乃向余克勤表示其可藉由其機要秘書身分取得尖石鄉公所核發之採運許可證，兩人遂達成由陳沺宇代為向尖石鄉公所申請採運許可證，余克勤則於核發許可證後，至國有林地內竊取牛樟販售與陳沺宇之合意，嗣由陳沺宇提供空白之採運申請書、水土保持計畫書、伐採跡地造林計畫書等文件，交由余克勤轉交林玉香在上述文件鉛筆畫圈處簽名、蓋章，迨林玉香簽章後，再由余克勤檢附林玉香所有之身分證影本、戶籍謄本、土地謄本與地籍圖併同上開申請文件，交給陳沺宇於101年3月22日向尖石鄉公所以林玉香之名義提出採運許可證之申請（下稱「林玉香申請案」），由承辦人邱明輝（所涉圖利罪嫌，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第10284號、102年度偵字第530號、103年度偵字第710號為不起訴處分，經檢察官職權送再議駁回再議確定）安排檢測員劉仁德於101年4月3 日到場會勘。會勘當日，劉仁德應善盡其擔任檢測員如實檢測、紀錄會勘結果之義務，知悉本件申請案係機要秘書陳沺宇出面代為申請，且尖石鄉○○段000○0地號土地會勘現場僅存樹頭、殘枝，竟以目測及石頭敲打之檢測方式，認定會勘之三顆樹木樹種均為牛樟，且現場僅殘存樹頭，仍於職務上所掌之公文書即每木調查表上，虛偽填載胸高直徑90公分、210公分，樹高15 公尺，總材積3.7223立方公尺、5.5792立方公尺等不實內容後，隨同會勘現場照片等文件，交由承辦人邱明輝彙整簽核，邱明輝疏未留意照片中之樹頭高度顯然未達15公尺，仍上陳不知情之農業課長劉志偉批准，嗣尖石鄉公所於101年4月10日核發總計9.3015立方公尺內容不實材積之採運許可證予林玉香，足以生損害於尖石鄉公所辦理核發採運許可證內容之正確性。陳沺宇明知違法情狀，代為領取採運許可證後親交余克勤，因而使余克勤獲得掩護非法來源之材積9.3015立方公尺牛樟成為形式上有合法來源證明之牛樟之不法利益，復事先擬妥轉讓3 立方公尺立木材積、讓渡對象雲恩德、日期為101年4月16日之讓渡書，由余克勤於同年5 月間代替其母林玉香簽署，作為陳沺宇協助取得採運許可證之代價。

二、余克勤（所涉竊取森林主、副產物及牙保贓物等罪，業經原審以101年度訴字第348 號判決判處應執行有期徒刑2年確定）於101年4月間自陳沺宇處取得尖石鄉公所就其母林玉香所有新竹縣尖石鄉○○段000○0地號土地所核發之原住民保留地林產物採運許可證後，於同年4至6月間至屬行政院農業委員會林務局新竹林區管理處管理並編定為竹東事業區第128號國有林班地內某處，以鏈鋸裁切森林主產物牛樟成塊，接續竊取牛樟6,500 餘公斤得手，並以前揭採運許可證掩護其盜採國有林地牛樟：

㈠陳沺宇明知牛樟係臺灣林區原生之貴重林木，屬森林主產物，在市面上鮮少合法流通，余克勤之牛樟來源均盜伐自國有林班地之贓物，竟基於牙保森林主產物贓物之犯意，於101年6月29日以每公斤100元價格仲介邱振瑋（所涉收買贓物罪嫌，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第1139號為不起訴處分確定）向余克勤購得牛樟3,000公斤。

㈡陳沺宇又另行起意，基於故買森林主產物贓物之犯意，於101年4至6月間某日以每公斤牛樟100元價格向余克勤收買其盜自上述國有林班地內牛樟3,500 餘公斤，並指示余克勤將牛樟載至其位於新竹縣尖石鄉○○村○○00號之倉庫及張盛孟位於新竹市○○路○段000巷000號之住處，張盛孟於101年8月30日代陳沺宇以每公斤120元價格出售上述寄放之牛樟139公斤與不詳人士（即後述三、㈠關於張盛孟之部分，至於陳沺宇以每公斤120元販售139公斤牛樟於他人之部分，其犯罪所得為16,680元），嗣於新竹縣尖石鄉○○村○○00號之倉庫查扣5,118公斤之牛樟木；於新竹市○○路○段000 巷000號之住處查扣1,500公斤之牛樟木。

㈢陳沺宇知悉劉文生、劉文彬四、㈠之情後，竟基於牙保森林副產物牛樟芝之犯意，於101年7月29日下午6、7時許，帶領劉文生、劉文彬攜帶上述牛樟芝前往買主黃宏泰位於新竹縣竹北市○○○街000巷00號住處，以每兩8,000元價格仲介黃宏泰（所涉收買森林副產物贓物罪，業經原審以103 年度竹北簡字第5號判決判處有期徒刑2月確定）向劉文生、劉文彬購買牛樟芝9兩。

㈣陳沺宇另基於故買森林主產物牛樟贓物之犯意，於101年3月至8 月間，向姓名、年籍不詳之成年人故買盜自國有林班地內之牛樟木合計約12,000餘公斤，而販售與羅勝農154 公斤（所涉故買森林主產物罪，業經原審以103 年度竹東簡字第15號判決判處有期徒刑3月確定）、林光榮900公斤（所涉故買森林主產物罪，業經原審103年度原易字第6號判決判處應執行有期徒刑9月，本院105年原上易字第15號案件判決確定）、鄧喜正6,423公斤所涉故買森林主產物罪，業經原審104年度易字第137號判決判處有期徒刑10月，本院104年度上易字第1553號案件判決確定）。嗣為警於101 年10月22日持搜索票在上址搜索，並扣得牛樟213 塊（共5118公斤），並查扣如附表一所示之扣押物。

三、張盛孟明知牛樟屬臺灣特有原生樹種，近年相關報導指出從牛樟殘材培育之牛樟芝具抗癌效果，致犯罪集團在新竹縣尖石鄉、五峰鄉國有林地內盜伐牛樟出售牟利，且林務主管機關限制標售牛樟，甚少合法取得管道：

㈠張盛孟明知陳沺宇前開二、㈡之牛樟並無合法來源證明，為來歷不明之贓物，竟基於寄藏森林主產物贓物之犯意，於101年4至6 月間某日，在其位於新竹市○○路○段000巷000號住處，收受陳沺宇寄放1500餘公斤之牛樟，並於101年8月30日代陳沺宇以每公斤120元價格出售上述寄放之牛樟139公斤與不詳人士。嗣為警於101年10月22日上午6時40分許，在張盛孟位在新竹市○○路○段000巷000號住處，當場扣得陳沺宇寄放剩餘之牛樟83塊（共1500公斤）。

㈡張盛孟明知余克勤於101 年5、6月間某日在新竹縣尖石鄉竹東事業區第128 國有林班地內以自製鐵匙弧形工具竊得牛樟芝共4 兩，係盜伐自國有林班地之贓物，竟基於故買森林副產物贓物之犯意，以每兩6,000元至1萬元不等之價格，向余克勤購買4兩牛樟芝。

㈢張盛孟明知陳沺宇於101 年3、4月間存放於新竹縣尖石鄉○○村○○0 號住處內含牛樟菌絲之牛樟來源係不詳人士盜自國有林班地之贓物，竟基於故買森林主產物贓物之犯意，以每公斤200 元之價格，向陳沺宇購買內含牛樟菌絲之牛樟13塊（共184公斤）。嗣為警於101 年10月22日上午6時40分許，在張盛孟位在新竹市○○路○段000巷000號住處，扣得上述牛樟13塊（共184公斤，已發還新竹林管處）。

㈣張盛孟於101年9月10日前某時，基於收受森林副產物贓物之犯意，自不詳人士處收受32兩牛樟芝，嗣劉文生、劉文彬知悉後，獲得張盛孟之委託取得上開牛樟芝後，於101年9月10日晚間6時49分許，攜帶上揭牛樟芝前往新竹縣橫山鄉台3線十分寮路口與王寶賢（所涉故買贓物罪，業經原審以103 年度易字第261號判決判處應執行有期徒刑1年6 月，經本院以105年度上易字第701號判決駁回上訴確定）交易，並當場交付90 萬元購買上述牛樟芝，劉文彬從中抽傭5萬元為犯罪所得，其中再由劉文彬當場交付1 萬元予劉文生抵其積欠劉文生之債務1 萬元而受有清償債務之利益（即劉文彬之犯罪所得合計為5 萬元），餘款85萬元則由劉文彬交付予張盛孟（此部分張盛孟業經與新竹林管處和解，見附表三編號4 ；另劉文生、劉文彬之部分即後述四、㈡之部分）。

㈤張盛孟明知被告劉文生、劉文彬持有如下事實欄一、㈠分別盜取自國有林班地之牛樟芝贓物，竟基於故買森林副產物牛樟芝之犯意，於101年7月間某日晚上，在其新竹市○○路○段000巷000號住處，以每兩7,000元至8,000元價格向劉文生、劉文彬收買上述竊得之牛樟芝約4、5兩（此部分為約略之數量）。

四、劉文生、劉文彬明知牛樟屬臺灣特有原生樹種，近年相關報導指出從牛樟殘材培育之牛樟芝具抗癌效果，致山老鼠集團在新竹縣尖石鄉、五峰鄉國有林地內盜伐牛樟出售牟利，且林務主管機關限制標售牛樟，甚少合法取得管道：

㈠劉文生、劉文彬分別基於意圖為自己不法所有之竊取森林副產物牛樟芝之犯意，於101年7月29日前當月某日，由劉文生至新竹尖石鄉之國有林班地內，竊取森林副產物牛樟芝數兩；劉文彬則至苗栗縣南庄鄉，竊取森林副產物牛樟芝數兩得手（出賣予張盛孟之牛樟芝約4、5兩（即上開三、㈤之部分）、透過陳沺宇牙保而出賣予黃宏泰之牛樟芝約9 兩（即前揭二、㈢之部分）），而各別為上揭竊取之行為，陳沺宇知悉後（陳沺宇之部分即前揭二、㈢之部分），竟基於牙保森林副產物牛樟芝之犯意，於101年7月29日下午6、7時許，帶領劉文生、劉文彬攜帶上述牛樟芝前往買主黃宏泰位於新竹縣竹北市○○○街000巷00號住處，以每兩8,000元價格仲介黃宏泰（所涉收買森林副產物贓物罪，業經原審以103 年度竹北簡字第5號判決判處有期徒刑2月確定）向劉文生、劉文彬購買上開牛樟芝9兩。

㈡劉文生、劉文彬知悉張盛孟持有三、㈤之牛樟芝，竟共同基於牙保森林副產物贓物之犯意聯絡，於101年9月10日仲介買家王寶賢（所涉收買贓物罪，業經原審以103年度易字第261號判決判處應執行有期徒刑1年6月，並經本院以105 年度上易字第701 號判決駁回上訴確定）購買上開90萬元牛樟芝，由劉文生、劉文彬於當日晚間6時49 分許攜帶上揭牛樟芝前往新竹縣橫山鄉台3線十分寮路口，王寶賢當場交付90 萬元購買上述牛樟芝，劉文彬從中抽傭5 萬元，為其犯罪所得；餘款85萬元則由張盛孟取得。

㈢劉文生之父劉清光所屬新竹縣尖石鄉○○段00 ○00 地號土地於101年5月9 日向尖石鄉公所申請原住民保留地森林主產物採運許可證，經尖石鄉公所承辦人邱明輝、劉仁德於101年6月15日到場會勘檢測認定殘留牛樟枯木3棵（總材積2.31立方公尺）而於同年月18日核發採運許可證，劉文生至現場砍伐鋸切該批牛樟完畢，並於同年7 月10日載運至尖石鄉公所辦理放行查驗烙印，嗣公所檢測員劉仁德於同年7 月19日會同劉清光至土地進行跡地查驗亦認現場已經採取、搬運完畢而製作跡地查驗會勘紀錄表，是劉清光所屬上述土地內已無牛樟殘留，惟劉文生明知採運許可證上所載之牛樟已採取完畢，竟仍基於竊取森林主產物牛樟之犯意，於101年7月19日至同年10月22日間之某日在新竹縣尖石鄉國有林班地內竊得牛樟並將之鋸切成123塊（共1,249公斤），存放於其位於新竹縣尖石鄉○○村○○00號住處。嗣為警於101 年10月22日上午7時許在上開住處扣得上述遭竊之牛樟（123塊，共1,249公斤）。

五、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處告訴及法務部調查局新竹縣調查站移送、新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告陳沺宇關於其故買、牙保森林主、副產物贓物之部分及被告張盛孟於原審、被告劉文生、劉文彬於本院審理中所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法之使用，且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。經查，證人余克勤於調詢中之證述，有部分與原審審理中雖有不符，惟觀諸其於調詢時之陳述甚為詳盡，對問題均能為連續陳述，足認其被詢時時之精神狀態良好，所為陳述顯係出於自由意志，並非以不正方法取得，自具有可信之特別情況，且證人余克勤業於原審進行交互詰問，而證人余克勤於調詢時之證述為證明本案犯罪事實所必要，認有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執（見本院卷一第230頁至第263頁、第55頁、卷三第43頁至第75頁），是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

四、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體事項：

一、陳沺宇部分：

㈠關於被告陳沺宇事實欄一、㈠、㈡違反貪污治罪條例部分：被告陳沺宇於原審及本院審理時，固不否認有申請事實欄一、㈠310之1地號土地之採運許可證及事實欄一、㈡代領余克勤之母林玉香所有123之1地號土地之採運許可證之事實，惟矢口否認有何對於非主管事務圖利之犯行，辯稱：伊並無影響檢測員黃淳仁計算申請砍伐牛樟樹高、胸高直徑及材積；伊僅係基於服務鄉民立場，協助余克勤以其母林玉香名義採運許可證，該轉讓3 立方公尺材積之讓渡書非屬伊協助申請之報酬云云。辯護人於原審及本院為被告陳沺宇利益辯護稱：陳沺宇申請案中，檢測員黃淳仁係根據自身專業至現場製作會勘紀錄表與每木調查表，被告直至鄉公所通知始領取該採運許可證；而林玉香申請案，係余克勤告知被告他有牛樟木，被告乃要求余克勤去合法申請，以上二申請案過程中，陳沺宇均未對相關承辦人員關說或施壓，均不具有實質影響力，並未構成對非主管事務圖利犯行云云。經查：

1.被告陳沺宇擔任新竹縣尖石鄉公所機要秘書之身分：查被告陳沺宇自99 年起至101年間擔任新竹縣尖石鄉公所機要秘書，負責襄理鄉長事務；安柏翰於98年3月起至101年間擔任尖石鄉公所農業課課員（101 年3月8日入伍，102年2月21日退伍），承辦該鄉原住民保留地申請林產物採運證業務；劉仁德、黃淳仁均於99年3月15日起至101年間受約聘擔任尖石鄉公所農業課之檢測員，負責該鄉原住民保留地林產物砍伐申請之會勘業務等情，為被告陳沺宇、安柏翰、黃淳仁、劉仁德所是認，此部份事實，堪以認定。

2.本案發給採運許可證之方式：

⑴證人即尖石鄉公所農業課課長劉志偉於警詢、調詢、本院審理時具結證稱：民眾向尖石鄉公所申請原住民保留地林產物採運許可證，依地籍圖騰本使用類別區分林業用地與農牧用地，如林業用地係依據森林法，如農牧用地，對此無相關法令，【原則上仍依據森林法及林產物伐採查驗規則。申請流程是民眾來鄉公所農業課申請，助理受理後交給檢測員去現場檢測，檢測後，承辦人審核蓋章後送至課長審核，農牧用地依公所分層負責二層決行，經課長書面審核後決行】，不需送至秘書與鄉長，伊係依據林產物伐採查驗規則來核准民眾申請案件，在接任時及101 年間均如此；原住民公私有林產物採運許可證申請法令，當時依據森林法及林產物伐採查驗規則等語（見101偵10284卷二第92頁、102偵530 卷二第1至2頁背面、原審卷四第16、18至19頁）。

⑵另據證人即尖石鄉公所農業課約僱技士邱明輝於原審審理時具結證稱：101年4月左右至尖石鄉公所農業課負責林業業務，採運許可證申請之承辦人，【採運許可證分成林業用地與農牧用地兩種，農牧用地由尖石鄉公所負責，去現場會勘完畢後，長官決行要核發，會由我們製作採運許可證；農牧用地在公所是二層決，到課長決行即可：農牧用地未特別規定是否需申請採運伐採，但我們都會比照森林法跟林產物伐採查驗規則，比照林業用地】等語（見原審卷四第33頁背面至35頁、41頁背面）。

⑶證人即尖石鄉公所行政秘書葉長城於原審審理時證稱：就尖石鄉公所往來處理方式，【因林業用地按林業用地主管機關鎖定採伐程序，農牧用地因不受林業用地限制，除受理申請之過程比照林業用地之做法外，並未再往上一層級縣政府審核，比照林業用地之做法已經好久的事情了，比照程度自受理申請、檢測，到製發採運證為止】，往例採集樹材是沒有蓋鋼印，農牧用地並不是全部比照查驗規則所有程序，採運證用途從採取開始到運輸出去，例如販售或運輸途中視同取得一個合法來源證明等語（見原審卷四第45 頁背面至46頁）。

⑷又同案被告安柏翰於原審審理時亦供稱：【農牧用地即比照林業用地之做法發給採運許可證，適用森林法及林產物伐採查驗規則，但農牧用地只要鄉公所即可核發】；農牧用地，98年時函請縣府函轉林務局是否按照林業用地做法，99年林務局有因此開會議決議參照林業用地做法發給類似產地證明之採運證明，並未說比照查驗規則逐項細審，我們依據林務局會議決議做通行動作，等於是代替產地證明（見本院卷四第93頁背面、97頁背面；卷五第107頁）

⑸由上開證人等及同案被告安柏翰之供述可知，尖石鄉公所為原住民保留地採運許可證之審核機關，關於原住民保留地使用類別為農牧用地核發採運許可證，應比照使用類別為林業用地之採運許可證申請，適用森林法及林產物伐採查驗規則處理，且農牧用地之採運許可證係公文書性質，得作為採運合法來源之證明，係比照類似之林業用地之採運許可證申請流程，自採運許可證申請至核發完成之程序，依森林法與林產物伐採查驗規則相關規定處理，始得據以核發，應堪認定。

3.關於採運許可證之查驗方法：

⑴證人劉志偉於原審審理時證稱：【就人民申請採運許可證，檢測員至現場需攜帶胸徑尺（直徑割）及定位系統，就樹高部分，公所無測高器，應是照自己身高去算比例，判別樹種最好現場做決定，如有疑義，除照相外，還要把樹葉、樹枝採樣回來再做判定】，檢測員就申請牛樟木、判別樹種係何種樹木部分，應沒有判別困難，另就材積部分，只要有現場量測胸徑、樹高，回來參考換算表；每木調查表上之樹種、胸高直徑、樹高、立木材積、總材積等數字由檢測員填載，檢測員負責計算總材積，只要現場資料正確，依對照表就可算出總材積，檢測員在計算總材積時應會跟承辦人討論（見原審卷四第24頁背面，20至背面、21、22頁）。

⑵證人邱明輝於原審審理時具結證稱：檢測員會勘完畢後呈給承辦人，承辦人把檢測結果再打成簽呈，之後由長官決行；【會勘紀錄要紀錄胸高直徑、照相、現場辨識樹種，檢測員完成會勘紀錄後交給我確認，如我覺得判斷不一樣，就會再安排一次會勘；現場會勘主要由檢測員負責，檢測員要去現場會勘，正常要攜帶定位系統、相機還有尺，胸徑用尺圍一圈量，無測高器，樹高用目測，檢測員在現場碰到有疑義時可帶回討論】等語（見原審卷四第32頁背面、第37頁正、背面）。

⑶證人即尖石鄉公所農業課助理林媛芬於原審審理時證稱：99年3 月進入尖石鄉公所農業課受理農民申請伐採業務，負責受理案件跟聯絡民眾，前一天事先聯絡通知民眾隔日領勘，【待檢測員會勘結果回來後整理好後開採伐證，再到承辦人、課長那邊，有程序、有公文，最後通知民眾拿採伐證】等語（見原審卷四第50頁）。

⑷證人劉志偉於原審審理時具結證稱：招聘檢測員無相關學經歷限制，只要是上級政府通知教育訓練，均會派員參加，【檢測員會上檢測相關課程，會有樹種辨識課程，授課單位中央是原民會，縣政府是原民處跟農業處，每年均有，幾次無印象，黃淳仁、劉仁德99年就在農業課擔任檢測員，均有去上過教育訓練】；無印象有檢測員因樹種無法判別來詢問我，通常他們會先詢問承辦人等語（見原審卷四第16至17背面頁）；並於警詢、調詢、偵查具結及審理時具結均證稱：【檢測員或承辦人之相關訓練是包括原民處1年舉辦1次，縣府1年舉辦2 次之植物識別、GPS定位訓練課程，縣府舉辦之訓練包括定位、辨識樹木、材積調查、現場實地操作及衛星定位訓練，每次訓練課程約1至2日】等語（見103偵710卷一第168頁、102偵530卷二第3頁背面、102偵530卷三第45頁、本院卷四第24、25頁）。

⑸證人邱明輝於調詢及原審審理時具結證稱：【每一段時間縣政府原民處或農業處會開「樹種辨認」課程，每年至少會有1次，訓練課程約2天，只要跟林業有關像承辦人、助理、檢測員均要參與訓練課程，至於牛樟認定，因大部分牛樟皆為枯木，我們會用刀削一小片用聞方式辨識，如牛樟還有葉子，即可從葉形及顏色判斷是否為牛樟】等語（見103偵710卷一第94頁、原審卷四第39頁背面、43頁）。

⑹依上開證人等人之證述可知，尖石鄉公所受理原住民保留地關於採運許可證之申請，需依據森林法及林產物伐採查驗規則，農業課承辦人與檢測員應定期接受政府舉辦之相關檢測樹種、實地勘查之課程訓練。檢測員需攜帶照相機、削皮刀具等工具，依實際現場情形，採取刮樹皮、聞氣味、照相、取樣等必要方式判斷樹種、並使用胸徑尺（直徑割）確實測量，於每木調查表如實記載林況面積、樹種、年齡、樹高、胸高直徑、材積，之後再參考林務局編印之材積換算表換算材積；承辦人應複查檢測員之會勘結果，將會勘紀錄、每木調查表與照片審查比對，並製作採運許可證核准函稿之簽呈予農業課課長決行。農業課分成承辦人、助理、檢測員之目的在於分層審核，確保採運許可證核發之真實性，管制民眾採運樹材之數量，避免民眾借採運許可證之名，行盜伐之實。

4.且查：

⑴證人余克勤於101年11月23 日調查站詢問證稱：我自幼即與陳沺宇認識，從101 年年初因陳沺宇委託我砍伐牛樟木而互動較頻繁，陳沺宇約於101年3月間主動向我表示想購買品質良好牛樟木，當時我向陳沺宇表示我母親林玉香土地上有牛樟枯木，因此陳沺宇即向我表示可代為申請合法文件，要求提供我母親之身分證影本、土地謄本及地籍資料等，同時提供我1 份申請書交予我母親簽名，【我備妥資料後交由陳沺宇代為提出申請，公所派劉仁德至現場勘查後，在4 月間取得採運許可證，因此至5、6月間開始，我到新樂村內國有林班地採取牛樟木樹頭賣給陳沺宇】，交易次數頻繁，實際數量沒有統計。當時我有向陳沺宇表示該批牛樟木係我自新樂村內國有林班地採收而來，而非從我母親林玉香之土地採伐，陳沺宇聽聞後未做任何表示。【陳沺宇知道我皆是在國有林班地內砍伐牛樟木，因此向我表示想購買品質良好之牛樟木，即為要求我至國有林班地內採收之意，而我向陳沺宇提出我母親土地有牛樟枯木時，其即主動提出可代為申請合法文件，並以該合法之採運許可證至鄰近國有林班地內採品質良好之牛樟木，再販售與其之提議，經我同意後提供文件申請並在取得採運許可證後至鄰近國有林班地採伐販售予陳沺宇，我與陳沺宇當時即係計劃以該採運許可證作為日後至國有林班地砍伐牛樟木之用】；我是直接以陳沺宇開價每公斤100元價格將牛樟木賣予他，另我亦有透過他介紹以每兩5000元至1萬元不等價格轉賣牛樟芝，每次給予他2、3仟元作為佣金（見101偵10284卷二第110至111頁背面即102偵530卷二第81頁背面至83頁）；陳沺宇僅知道我要販售予他之牛樟木與申請案內之樹種無關，【我提出申請前係與陳沺宇協議，以我母親林玉香之名義申請合法之採運許可證核發後，再由我至國有林班地內採伐牛樟木販售予陳沺宇】，因此該採運許可證申請案若未通過，我不會開始採伐（見101偵10284卷二第113 頁背面即102偵530卷二第85頁背面）；該採運許可證是101年4月初由陳沺宇在新樂村水田部落餐廳內交付給我，【當時我有向陳沺宇詢問為何數量如此龐大，但他僅向我表示「因為是我辦的」等語】，我便沒再過問，讓渡書是陳沺宇提供給我，並要求我在讓渡書上簽名，因此我便以母親名義代為簽名蓋章，當時交給我之讓渡書上款項為空白，我有詢問陳沺宇用途，而陳沺宇表示因為他協助我申辦採運許可證時有增加許可之重量，而該3 立方公尺即係他幫我增加材積重量之部分，故該3 立方公尺之牛樟採運許可證數量要歸其使用，我不知道雲恩德為何人，亦不知為何該讓渡書內牛樟木係轉賣予雲恩德，讓渡書上之20萬元並非我填寫，我亦沒收到該款項，我記得該讓渡書係5 月間交付給我，並非讓渡書上記載之4月16日，我不知該3立方公尺牛樟材積採運許可之目的為何，我認為我並未有能力取得9 噸牛樟數量，且【陳沺宇向我表示該3 立方公尺係其出力增加之部分】，前述讓渡書之作用即為提供陳沺宇可合法使用採運許可證中之3 立方公尺立木材積之牛樟木，作為來源合法證明之用，並非有實際採運及販售該3 立方公尺之牛樟木給陳沺宇，陳沺宇表示其協助我申辦採運許可證及所增加部分應歸給他，所以我才填寫該讓渡書無償提供3 立方公尺立木材積之牛樟與陳沺宇使用等語（見101偵10284卷二第114至115頁背面即102偵530卷二第86至87頁背面）。

⑵證人余克勤於偵查時供稱：101年4月16日讓渡書是陳沺宇擬的，我沒有得到母親林玉香的同意或授權，就簽我母親姓名，是陳沺宇那邊要幫忙說需要讓渡書，簽好後交給陳沺宇，經由陳沺宇引介將牛樟賣給詹照鈞、邱振瑋等語（見101 偵10284卷二第83至84 頁），於偵查、原審審理具結證稱：陳沺宇告知可聲請採運許可證，因陳沺宇是秘書，請他幫忙申請，跟他拿一些文件請我母親簽名，陳沺宇在車上給我一本空白的表格，表格上有事先用鉛筆打勾要我母親簽名之處，我母親簽名後，其他文件內容由誰填寫我不清楚，我簽完名就拿給陳沺宇，【是陳沺宇通知我採運許可證核發下來，我看到採運證當初有向陳沺宇質疑數量蠻多的，但他說應該就是那個量】，後來有讓渡一部份材積，我不認識邱振瑋或雲恩德等語（見101偵10284卷二第131、357頁、原審卷四第56至57、58頁）；【當下我懷疑採運許可證核准材積時，陳沺宇說是他有經手辦理的，我沒有追問，他的意思就是要3 立方公尺讓渡給他，我同意，也回報他申請許可證給我】，我有問他讓渡書目的，他也沒講，後來他說那張讓渡書已被他銷毀；【陳沺宇說就是因為他辦的才有這麼多】，所以我才同意簽讓渡書轉讓3 立方公尺與雲恩德，因為那個材積太多，我變不出那麼多，陳沺宇幫我，所以這當成給他的代價（見101偵10284卷二第131至132頁；原審卷四第67頁背面至68頁）；雲恩德讓渡書當初只是簽名蓋章，陳沺宇未交付金額，我也未交付牛樟木，我以為應該不成立，陳沺宇跟我買3噸多木頭，跟這次讓渡書無關，因為我交付給陳沺宇之木頭，他有付錢給我（見原審卷四第69頁），均與調查站詢問時證述大致相符。

⑶是依證人余克勤於調查站詢問及偵查中訊問時之陳述，距離案發時間較近，內容詳實完整，並無遭不當訊問之情形，且當時尚未與其他共同被告串證，所受外界影響程度較低，其所述又有證人林玉香於原審審理時證述：申請書是余克勤拿回來給我簽，上面都沒有寫，只叫我簽底下的字，他只說木頭可以運出去等情在卷可稽（見原審卷四第70至72頁），並有被告陳沺宇擬妥交由余克勤代替其母林玉香簽署之林玉香讓渡書1 紙在卷足佐（見102偵530卷一第28頁），經檢察官於偵查中訊問提示該筆錄後，於偵查中供稱有確認看過一遍才簽名等語（見101偵10284卷二第130 頁），是證人余克勤於調查站與偵查中乃為一致之供述，與事實較為吻合而屬可信。依上可證，被告陳沺宇提議余克勤去申請採運許可證，並讓渡採運許可證內部分材積作為其協助申請採運許可證之代價之事實，應可認定。

5.被告陳沺宇對於農業課承辦人員承辦採運許可證申請之事務有實質影響力：

⑴本案被告陳沺宇任職機要秘書之性質：

①證人劉志偉於原審審理時具結證稱：鄉公所農業課編制上，上級是秘書，再來就是鄉長，秘書主要是主管行政上業務，【機要秘書主要是輔佐鄉長，機要秘書不需要有公務人員資格，陳沺宇係在雲天寶擔任鄉長期間擔任機要秘書】；機要秘書係隨鄉長之上卸任而上卸任，應該是鄉長上任帶過來等語（見原審卷四第15至背面頁、23頁）。

②證人邱明輝於原審審理時具結證稱：我在尖石鄉公所任職期間，機要秘書是陳沺宇，整個行政工作由行政秘書負責，機要秘書是協助安排鄉長一些行程，應該是100 年以後機要秘書就是陳沺宇，陳沺宇辦公室在鄉長室，就在農業課旁邊等語（見原審卷四第33、42頁背面）。

③證人葉長城於原審審理時具結證述：【機要秘書由鄉長按需求選任，承辦鄉長交辦事項】，地方紅白帖這種重複性或撞期的、社會福利慰問，除鄉長親自出席外，【有時會授權機要秘書或我參與，機要秘書不需審核公文，有職章，用到的公文例如跟他個人有關之簽呈、會簽、跨課室】等語（見原審卷四第44至45頁）。

④同案被告劉仁德於原審審理時具結證稱：認識被告陳沺宇，他以前當過鄉代會主席，我們當然認識，但沒交集，頂多看到時點頭叫一生「機要你早」、「機要你好」；【我覺得秘書管我們行政，機要秘書應該跟鄉長有關係，是鄉長上任時任用的】等語（見原審卷四第116頁背面、120頁背面）。

⑤證人即尖石鄉公所鄉長雲天寶於本院審理時證稱：陳沺宇單任機要職期間，我曾經指示他參加會議，有時後是請他幫我紀錄一下，可能會請他去，【因為為某一件事情去作，一定會請他到我們會議室裡面接受我的指示】。陳沺宇擔任機要職期間，除非是鄉長指示的他可能去幫我處理，其他陳沺宇只是接受鄉長，平常去念弔詞，慰問病人，這一類參加喜慶宴會，這個是他主要的工作，有時後還當我的司機；若我需要他的時候，我會可能牽扯要瞭解某件事情，或者是要派他去的時後，我會請他來，其他不是一級主管的，我隨時都會傳喚，跟他有關係的，我就會叫他們來參加一級主管的會議等語（見本院卷二第278頁至第283頁）。

⑥又機要秘書直接隸屬於鄉長，復有尖石鄉公所全球資料網上之公所組織圖列印資料可參（見原審卷五第123 頁），是被告陳沺宇擔任鄉長之機要秘書，其辦公室位於鄉長辦公室，緊鄰農業課，且農業課之公務人員均知陳沺宇擔任機要秘書一職、輔佐鄉長，於鄉長上任時任用，機要秘書由鄉長按需求選任，承辦鄉長交辦事項，地方紅白帖、社會福利慰問，除鄉長親自出席外，有時會授權機要秘書參與，客觀上足使鄉公所之公務員認為其機要秘書之身分，形同鄉長之左右手等節，應堪認定。

⑵被告陳沺宇以機要秘書之身分影響本案採運證明之核發：

①證人劉志偉於原審審理時具結證稱：陳沺宇申請案處理過程中，【陳沺宇有向我們農業課助理詢問】，幾次我不清楚，助理有告訴我（見原審卷四第28頁）；鄉公所核發民眾申請之採運證明，應由申請人領取，如委託別人代領，應有委託書（見原審卷四第17、18頁）。

②同案被告安柏翰於101年10月22 日調詢、偵查、原審審理時證稱：我是2月9 日上呈公文，因農業課長不在，到2月10日上午由農業課長決行，下午發文，我印象中是2月9日至10日之間陳沺宇曾向我抱怨，至於陳沺宇如何得知我計算材積結果，因鄉公所是開放空間，我也不清楚；約於2月9、10日，陳沺宇曾在公所向我抱怨為何計算材積這麼少，當時我曾經向陳沺宇解釋我的計算方式並沒有作任何調整，應該是一種開玩笑，我們平時很少跟他搭話，他這樣跟我講，我也覺得很奇怪，因為他的辦公室就在農業課隔壁，他走出來領，領回去碰到我才跟我講這句話（見101 他2357卷三第13頁、第117頁、原審卷四第88至背面頁）。

③證人即尖石鄉公所農業課助理林媛芬於101 年11月29日調詢、原審審理時證述：林玉香申請案之採運許可證申請書當時是直接在桌上，最後陳沺宇代領，陳沺宇沒有出具林玉香委任授權書，並無檢附林玉香開立之委託書，但林玉香所申請之採運許可證核准後，我有以電話方式通知林玉香前來領取，當時係由林玉香家中外勞接聽電話，外勞回答林玉香不在後即掛斷電話，【數日後陳沺宇就來找我，問林玉香的採運證好了嗎，我就說好了，他就說給他，表示要代領林玉香之採運許可證，我便將林玉香之採運許可證交給陳沺宇，陳沺宇並在簽收簿上簽「陳沺宇代」；劉清光申請案之採運許可證也是陳沺宇領取】，沒有出具劉清光的授權書，會讓陳沺宇代領是因為陳沺宇領時有幫我簽名，陳沺宇應該知道有這人之申請書，等於知道這人有來申請後才知道有東西領。劉清光跟林玉香我不認識，陳沺宇是我家鄰居，不知道劉、林與陳沺宇有何關係或交情。陳沺宇有來問我申請書，請我把申請書給他，並沒問相關程序怎麼跑、怎麼做等語（見102偵530卷二第56 至57 頁、原審卷四第50至51頁、53頁背面、54頁背面），並證述：「（你方稱採運許可證核准後會通知申請人來領，通知不到的話要如何處理？）就過幾天再聯絡。…（陳沺宇沒有出具授權書，你為何可以把他人的許可證交給陳沺宇？今天如果是一個不相干的第三人到公所向你說他要領林玉香的採伐許可證，你會讓他領嗎？）應該會吧。（為什麼？）我不知道。（你方稱應該會，如果林玉香來跟你爭執說我沒有領到，你如何處理？）因為我有承辦簿簽名代領。（那你會核對代領人的證件嗎？）會。（如果他拿一個偽造的證件跟你代領，你怎麼辦？）（沉默未答）。（還是因為陳沺宇你認識，且他又是機要秘書，他說他要領，所以你也不得不讓他領？）不是。（那你為何要讓他領？）（沉默未答）。…（被告陳沺宇方稱他就是要服務鄉民，是你自己跟陳沺宇說你要不要幫林玉香、劉清光領，你才交給他的，有何意見？）我沒有問他說要不要幫誰誰誰領。（所以實際上係如同調查筆錄所述，是陳沺宇主動跟你說他要代領林玉香跟劉清光的採運許可證，所以你才交給他？）是。」等語（見原審卷四第53至54頁）。

④另證人余克勤於原審審理時具結證稱：會勘當日是陳沺宇通知我，有明確說是劉仁德去會勘，但我沒有問陳沺宇原因等語（見原審卷四第66頁），其於偵查時又證稱：我提出申請前係與陳沺宇協議，以我母親林玉香之名義申請合法之採運許可證核發後，再由我至國有林班地內採伐牛樟木販售予陳沺宇】等語（見101 偵10284卷二第113頁背面即102偵530卷二第85頁背面）；該採運許可證是101年4月初由陳沺宇在新樂村水田部落餐廳內交付給我，【當時我有向陳沺宇詢問為何數量如此龐大，但他僅向我表示「因為是我辦的」等語】、【陳沺宇向我表示該3 立方公尺係其出力增加之部分】，前述讓渡書之作用即為提供陳沺宇可合法使用採運許可證中之3 立方公尺立木材積之牛樟木，作為來源合法證明之用（見101偵10284卷二第114至115頁背面即102偵530卷二第86至87頁背面），其他文件內容由誰填寫我不清楚，我簽完名就拿給陳沺宇，【是陳沺宇通知我採運許可證核發下來，我看到採運證當初有向陳沺宇質疑數量蠻多的，但他說應該就是那個量】，後來有讓渡一部份材積，我不認識邱振瑋或雲恩德等語（見101偵10284卷二第131、357頁、原審卷四第56至57、58頁）；當下我懷疑採運許可證核准材積時，陳沺宇說的意思是他有經手辦理的等語（見101 偵10284卷二第131至132頁；原審卷四第67頁背面至68頁）。

⑤是依上開證人等人之證述綜合以觀，被告陳沺宇曾向證人余克勤陳稱：「因為是我辦得」、「就是那個量」、「有經手辦理」等節，可證被告對於其取得上開文件內容之材積、數量部分，亦自認其具有實質之影響力，否則，何以被告陳沺宇會向證人余克勤稱：「因為是我辦得」、「就是那個量」、「有經手辦理」等語？由此益徵被告對於其有能力實質上影響個案之行為，主觀上知之甚稔；且參以被告陳沺宇復向同案安柏翰抱怨材積過少等情，足認其有透過其機要秘書之身分獲得聲請核准材積之相關資訊，若為一般市民，又如何知悉他人聲請具體個案中究竟是否核准？核准砍伐之材積為何？況且，參諸被告陳沺宇將證人余克勤交付之林玉香申請案件資料送件至農業課助理桌上、且於在劉文生提出其父劉清光之採運許可證申請案中，得以主動詢問該案之進度，甚至在未受申請人委託之情形下，竟可領取採運許可證等節，客觀上判斷，凡此均非僅是服務鄉民之行為而已，其行為業已超出一般無影響力之人於鄉公所內可為之行為，是以，由被告陳沺宇對於具體個案中關於採運許可之材積等資訊、採運許可證之取得及向鄉公所公務員取得核發許可證之相關程序等資訊等情整體觀之，可認被告陳沺宇以其機要秘書之身分，實質上業已對於農業課承辦人安柏翰、助理林媛芬已產生心理上影響，且被告陳沺宇明知採運許可證所載材積之意義，並對於前揭承辦人員失當之不實登載樹高、胸高直徑行為、因而取得登載虛偽不實材積之採運許可證等節均了然於胸，可證被告陳沺宇基於對於非主管事務圖利自己或他人之犯意，利用其擔任機要秘書之身分上機會，致承辦人員執行職務時心理受拘束而有所影響，已如前述，足認被告陳沺宇所為，係對於非主管或監督之上開事務，違背法令利用身分圖自己或其他私人不法利益之行為，有實質上之影響力，由此益證被告係以該採運許可證上材積作為掩護非法來源牛樟之合法來源證明文件，嗣再以讓渡書方式將採運許可證所載材積擴增，作為掩護非法來源牛樟成為合法來源牛樟之證明，其主觀上自有圖得使非法來源之牛樟成為形式上有合法來源證明之牛樟之不法利益之故意，亦堪認定。

6.對被告陳沺宇辯解及有利證據不採之理由：

⑴證人余克勤於原審審理時雖另改稱：採運許可證之事其他人也有講，也有問陳沺宇，是我主動向陳沺宇請求幫忙；讓渡書跟陳沺宇幫我以我母親名義申請採運許可證無關，應該以101年11月23 日調查站所說為主，這有點複雜，也有買賣關係，當初有不間斷拿木頭給陳沺宇，賣給陳沺宇木頭，然後這個採運許可證再讓渡給他；我賣給陳沺宇、邱振瑋木頭都是林班地竊取的，他們都不是很知情我有去林班地竊取拿給他們；我賣木頭給陳沺宇，陳沺宇應不了解從哪裡來的，陳沺宇應不知悉我賣給他的木頭不是從○○段000○0地號砍伐的，我不知道他是否知悉那是我從林班地竊取來的牛樟樹，因我那三棵真的沒有去砍伐過云云（見原審卷四第59至62頁背面、64頁背面至65頁）；陳沺宇有跟我講說可以申請採運許可證，但我去掩飾竊取牛樟樹之非法行為是我自己後面不好的行為，我片面有聽到人家提到可申請採運許可證，所以才拜託陳沺宇幫忙；陳沺宇有教我去做砍伐證明；陳沺宇有告訴我如何申請採運證，我調查站筆錄稱有一點以合法掩飾非法的想法，陳沺宇有告訴我可以這麼做等語的意思應該是陳沺宇說可以申請採運許可證，陳沺宇是跟我講說可以去申請證明，是我自己鬼迷心竅以那種方式去掩護非法云云（見原審卷四第66頁背面、67頁、69頁背面），惟查，證人余克勤於調查站與偵查中乃為一致之供述，而其審理中之陳述，前後陳述不一，自應以其前揭調查站及偵查中證述及與前揭調查站及偵查中筆錄相符之審判中證述內容與事實較為吻合而屬可信，此業據本院審認如前，是證人余克勤於原審審理時雖改稱是他拜託陳沺宇幫忙申請，該讓渡書並非陳沺宇協助申請之代價云云，應係事後故為迴護被告、避重就輕之詞，自無足採。

⑵被告另於原審及本院審理時辯稱：被告斯時雖具機要秘書一職，然從無就本件與相關人員表達關心或關切，則被告既無以其身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，自然不致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，且申請案不是保密案件，只要簽名就可以代領，至於抱怨材積過少、代送資料送至助理桌上、代領許可證、詢問進度等行為，乃一般人均得可為之尚屬合理範圍內之事項，被告身為申請人及服務鄉民以提供便利云云。惟查：

①被告陳沺宇於其本人之申請案與林玉香申請案之採運申請書上及經檢測員黃淳仁、劉仁德現場會勘後填入每木調查表所載之平均樹高、胸高直徑均與實際情形不符，有前開採運許可證申請書及每木調查表及會勘照片可參（見102偵530卷一第68頁背面、71頁背面、78至79頁、102偵530卷二第12頁背面、15頁背面、16至背面頁）。

②被告陳沺宇取得核准材積之資訊、代為將林玉香申請案送件，主動聯絡證人余克勤表示當日會勘之檢測員係劉仁德等情，經被告陳沺宇於原審自承在卷（見原審卷四第136 頁），並經證人余克勤證述屬實（見101 偵10284卷二第112頁背面），嗣被告陳沺宇主動代為領取林玉香及劉清光申請案之採運許可證，此亦有尖石鄉公所101 年度原住民保留地林產物伐採「承辦案件登記簿」可參（見102 偵530號卷二第68頁）。

③佐以證人余克勤代替其母林玉香簽署之讓渡書，交付與陳沺宇作為協助申請採運許可證之代價，並未實際交易，及劉文生係經陳沺宇處知悉申請採運許可證，陳沺宇事先擬妥讓渡書寫好3立方公尺及金額45 萬元，讓劉文生父親簽名，取得該讓渡書，但該讓渡書並無銀貨兩訖等情，復經證人劉文生、劉文彬於原審審理時具結證述在卷（見原審卷四第100 頁正、背面、第102頁正、背面、第104頁正、背面、第108 至109頁）。

④此外，再參以余克勤、劉清光之子劉文生多次遭查獲於國有林班地盜伐牛樟、牛樟芝之情，有原審101年度訴字第348號判決及100 年度審訴字第409 號判決可查，及證人劉文生於102年1月8 日調詢時證稱：陳沺宇都知道我的牛樟芝是從國有林地盜採的等語（見103偵1793卷第64 頁），由上揭證據相互以參，堪認被告陳沺宇知悉牛樟市價匪淺及申請牛樟採運許可證之意義與作用，一方面與余克勤、劉文生、劉文彬等人往來甚為密切，向余克勤購買其至國有林地盜伐之牛樟木販售牟利，仲介黃宏泰向劉文生、劉文彬購買牛樟芝；另一方面明知余克勤、劉文生、劉文彬等人並未在其母林玉香、其父劉清光名義申請之原住民保留地土地砍伐牛樟，竟提議要求余克勤以其母林玉香名義、劉文生、劉文彬以其父劉清光名義提出牛樟之採運許可申請，並於協助申請採運許可證後事先擬妥讓渡書，分別由余克勤代替其母林玉香、劉清光簽名後取得讓渡書，事後亦未實際履行如讓渡書所載買賣牛樟之事，顯見其目的即為取得更多合法之採運許可證，以掩護其大量收買非法盜伐牛樟木並販售圖利之行為，並希望利用製作讓渡書讓渡採運許可證所得材積方式，可取得更多材積作為合法來源憑證，故被告陳沺宇辯稱：伊係幫忙鄰里鄉民，協助申請採運許可證云云，經核與卷證資料未符，應係推諉卸責之詞，認無足採。

⑶被告辯護人於原審雖辯以依農業課長劉志偉之證述，農業課公文審核不需經過機要秘書，農業課課員考績由課長考核，獎懲依照獎懲委員會會議表決決定，機要秘書非獎懲委員會成員，陳沺宇對安柏翰等人並無任免監督權限及直接懲處權限，故不具有實質影響力云云。惟查，陳沺宇擔任尖石鄉公所機要秘書期間，雖就採運許可證及安柏翰、黃淳仁、劉仁德之任免並無執行或監督之權限，【然從客觀上予以觀察，陳沺宇仍可利用其機要秘書之身分及職務上機會，獲取相關之資訊，並使安柏翰、黃淳仁、劉仁德於執行職務時，心理受其拘束受其實質影響力之影響，而核發陳沺宇、林玉香申請案之採運許可證，甚且，並可由被告陳沺宇在未經林玉香等人之同意下自行領取採運許可證，而無需有委任書或其他同意領取之證明】等節，業據本院逐一指述如前，是辯護人為被告辯稱其無實質影響力云云，亦無可採。

⑷證人雲天寶另於本院審理時證稱：伊並不清楚陳沺宇在尖石鄉公所內，是否有代劉仁德申請檢測的情形，亦不知道陳沺宇在擔任機要期間，有代為領取採運許可證之情形，伊完全不知道陳沺宇有向他人表示其為機要的身份，而取得尖石鄉公所核發的採運許可證，也不知道陳沺宇跟其他人互動跟約定的情況，因為有共事過，而且陳沺宇是有當過代表的人，很瞭解我們尖石鄉鄉民或者部落的狀況，因為我們幅員相當廣，選他與伊同進退，來協助伊的工作等語（見本院卷第283 頁），故依證人雲天寶之上開證述，其並不清楚被告陳沺宇有代劉仁德申請檢測、亦不知道陳沺宇在擔任機要期間，有代為領取採運許可證之情形，是依證人證述之上開內容，尚難資為對被告有利之證明。

⑸被告之辯護人另辯稱：農牧用地與林業用地不同，無規定須申請採運證，且其申請極為簡易、核發容易，無需以外力取得云云。惟查，證人即尖石鄉公所行政秘書葉長城於本院審理時證稱：農牧用地在當時林業主管機關，並沒有制訂一套農牧用地的採伐規定，不過在當時，地方公所就會，應該是從申請開始，參照林業用地的申請標準來進行申辦跟核轉，到目前為止，還是我們原民主管機關，一直都還沒有制訂，當時就是參考林業用地的申請標準，當時還是有申辦採運證，從103 年開始新竹縣政府，我們有把這個事情呈轉到林業主管機關，能夠為地方主管機關釋疑，到目前為止還在處理當中，【當時受理之後，經過檢測，計算材積或數量，然後由尖石鄉公所核發，業務單位農業課在製作採運證之後，會通知申請人到公所來領取】等語（見本院卷二287頁至第288頁），故依證人葉長城上開證述，僅得證明關於農牧用地之採伐行為有申辦採運證，並請主管機關就農牧用地及林業用地採伐標準有何不同尚在釋疑中，當時係藉由檢測、計算材積或數量再由尖石鄉公所核發許可證等節，惟仍應藉由申請之方式取得許可證，並請申請人領取許可證，是關於尖石鄉公所受理原住民保留地關於採運許可證之申請，仍需依據森林法及林產物伐採查驗規則，農業課承辦人與檢測員應定期接受政府舉辦之相關檢測樹種、實地勘查之課程訓練；檢測員需攜帶照相機、削皮刀具等工具，依實際現場情形，採取刮樹皮、聞氣味、照相、取樣等必要方式判斷樹種、並使用胸徑尺（直徑割）確實測量，於每木調查表如實記載林況面積、樹種、年齡、樹高、胸高直徑、材積，之後再參考林務局編印之材積換算表換算材積；承辦人應複查檢測員之會勘結果，將會勘紀錄、每木調查表與照片審查比對，並製作採運許可證核准函稿之簽呈予農業課課長決行等節，業據證人劉志偉、邱明輝、林媛芬等人證述如前，是被告上揭辯解，認無足採。

㈡被告陳沺宇故買、牙保森林主、副產物贓物部分：被告於本院審理時雖辯稱：伊事後才知道是贓物，當時並不知道是盜採的牛樟木云云。然查：

1.關於事實欄二、㈠、㈡、㈢、㈣之部分，被告陳沺宇於原審及本院審理時均為認罪之表示（見原審卷四第152 頁背面至153頁、本院卷一第230頁、卷三第196頁、第197頁）。

2.證人之指述：

⑴告訴代理人即曾任林務局竹東工作站主任魏展斌於警詢時指訴明確（見102年度偵字第9222號卷，下稱102偵9222卷，卷一第296至300頁）；

⑵有證人余克勤於警詢、偵查中具結所為之證述（見102偵9222 卷，卷一第134 至143頁、101年度他字第2357號卷，下稱101他2357 卷，卷六第105至106頁、101年度偵字第10284號卷，下稱101 偵10284卷，卷二第83至84、110至111、130至131、160、165、254、262、357頁）；

⑶同案被告劉文生、劉文彬於警詢、偵查中有關竊取與牙保牛樟、牛樟芝過程之供述（見101他2357卷三第242至258、387至376、377至379頁、102偵9222卷一第193至203、204至218、219至227頁、101他2357卷四第32至37、39至41頁、102偵530卷二第101 至108頁背面）、同案被告張盛孟於警詢、偵查中有關向余克勤、陳沺宇、劉文生、劉文彬收買牛樟、牛樟芝與寄藏牛樟之供述（見102偵9222卷一第10至26、28至38頁、卷二第76至82頁）；

⑷證人邱振瑋、林光榮、羅勝農、黃宏泰於警詢、調詢、偵查中有關向被告陳沺宇收買或經其牙保而購得牛樟、牛樟芝過程之證述（見103年度偵字第1795號卷，下稱103偵1795卷，卷一第60至65頁背面、170至175、188至194、195至197、198至205、206至209頁）情節均互核大致相符。

3.並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見101年度聲搜字第149號卷第126 至129、149至151、191至192、196至197、201至202頁）、贓物證物與現場照片（見103偵1795卷二第54至64、147至153頁）、被告陳沺宇、劉文生持用門號之通訊監察譯文（見101 他2357卷二第46至76頁、卷三第332至365頁、103偵1795卷一第66至67、69至70、179至182頁、102偵9222卷一第239至242 頁）、新竹林管處101年11月30日行政字第0000000000號函暨所附刑事告訴狀、森林被害告訴書、贓物保管明細表、照片各1 份（見101偵10284卷二第173至199頁）、行政院農業委員會林務局102年12月19日林政字第0000000000 號函文、尖石鄉原住民保留地（公私有林）林產物採運跡地查驗會勘紀錄表、跡地查驗及查驗放行烙印照片42張（見101 偵10284卷二第322至326頁、102偵530卷二第113頁、102偵530卷一第147至162頁）等件在卷可稽。

4.此外，被告所販售之對象羅勝農約154 公斤（所涉收買森林主產物罪，業經原審以103 年度竹東簡字第15號判決判處有期徒刑3月確定）、林光榮約900公斤（所涉收買森林主產物罪，業經原審103年度原易字第6號判決後上訴，而經本院以105年原上易字第15號案件判決有期徒刑6月確定）、鄧喜正約6,423公斤（所涉收買森林主產物罪，業經原審104年度易字第137號判決後上訴本院，經本院以104年度上易字第1553號案件判決有期徒刑6 月確定），上開經判決認定羅勝農、林光榮及鄧喜正向被告陳沺宇收買屬於森林主產物之贓物牛樟木合計為7,477公斤，亦有原審100年度審訴字第409號、101年度訴字第348號、103 年度竹東簡字第15號、103年度竹北簡字第5號、本院104 年度上易字第1553號、105年度原上易字第15號等案件刑事判決各1 份附卷可佐（見102偵530卷三第49至54、61至62、63至64、65至67頁），自足認羅勝農、林光榮及鄧喜正向被告陳沺宇收買屬於森林主產物之贓物牛樟木合計為7,477公斤。

5.至於本案另查扣之牛樟木213塊合計為5,118公斤，且上開經判決認定羅勝農、林光榮及鄧喜正向被告陳沺宇收買屬於森林主產物之贓物牛樟木合計為7,477公斤等節，有原審100年度審訴字第409號、101年度訴字第348號、103年度竹東簡字第15號、103年度竹北簡字第5號、本院104年度上易字第1553號、105年度原上易字第15號等案件刑事判決各1 份附卷可佐，業如前述4 之說明，是被告向不詳姓名、年籍之成年人所取得之牛樟木除上開7477公斤外，與經查扣之牛樟木5118公斤，合計為12,595公斤（7,477+5,118=12,595公斤，即原審所認定至少12,000餘公斤之部分），而此遭盜採而受害之牛樟木總數，亦據新竹林管處陳報為其請求且達成部分和解（見本院卷㈡第220 頁），由此足證新竹林管處就此部分所受不法侵害之牛樟木損害，應為1,2595公斤乙節，應堪認定。

6.且查：

⑴證人黃比德於偵查中證稱：伊有於101 年4月間將重約3噸之牛樟木賣給陳沺宇，並有申請牛樟木採運許可證，其許可證之日期為101年4月10日至10月9 日等語（見他字2357號卷一第36頁），並有讓渡書1紙在卷可佐（見本院105年度保字第1281 號贓證物保管單編號8、他字第2357號卷一第39頁），然查，證人另證稱：上開牛樟木之採運係伊授權其姑丈甘文錦全權處理，伊並不清楚有無申請放行查驗、何人查驗或烙印，伊當時亦未至派出所陳報檢查，關於放行檢查之時間、地點及次數、數量等完全不知道等語（見同卷第36頁至第37頁），參以讓渡書上書寫15萬元（見同卷第39頁），證人於偵查中供稱僅拿到10萬元等語（見同卷第42頁），對於交易之金額已與事證未符，是證人上開所述是否可信，已非無疑。且縱使其有販售上開牛樟木給被告陳沺宇，然依證人之證詞，亦無法證明被告經扣案之牛樟木，即為其所有販賣給被告陳沺宇之牛樟木。

⑵再者，證人李志松雖於偵查中證稱：伊曾於101年2月間以30萬元之代價販售2 顆牛樟木給陳沺宇，為2.7046立方公尺之牛樟木，並有申請核發通過之採運許可證等語（見偵字第530號卷二第125頁至第129頁），並有讓渡書1紙在卷可佐（見本院105年度保字第1281號贓證物保管單編號9），然查，證人李志松另證稱：陳沺宇向伊購買牛樟木後，有轉賣予陳文昱等語（見同卷第125 頁），由此足證被告雖有向證人李志松購買牛樟木，然亦有轉賣牛樟木予他人之行為，是其向李志松購買之牛樟木即亦有轉賣出去，自無可能係屬於經扣押之上開牛樟木，是被告辯稱其所扣得之上開牛樟木係經合法取得云云，認無可採。況且，被告向不詳姓名、年籍之成年人所取得盜採之牛樟木贓物合計為12,595公斤之數量，業據本院認定如前，此外，並無法其他積極之證據證明上開已判決確定或業據扣案之牛樟木係被告自證人黃比德、李志松處所合法取得，是本案關於被告陳沺宇就事實欄二、㈣之部分，應認係其收買盜自國有林班地內之牛樟木約為12,595公斤。

7.對被告陳沺宇辯解不採之理由：被告陳沺宇於本院審理時辯稱：關於牙保贓物之部分（即本判決事實欄二、㈡之部分），事後才知道是贓物，當時並不知道是余克勤從國有林班地盜採的云云（見本院卷第194 頁）。然查，被告於本院審理時除就此部分經自白外，並有證人余克勤於調詢時證述：陳沺宇與我關係良好，我盜採之森林主副產物牛樟芝及木頭賣給他，自己也不用將贓物送到太遠的地方販售，陳沺宇只向我收購盜採之森林主副產物牛樟芝及木頭等語（見偵9222號卷一第142頁），亦有前開㈡、2、3 之補強證據足佐，業如前述，是以被告陳沺宇辯稱其不知是贓物云云，經核與本案事證不符，認無可採。

㈢綜上所述，被告陳沺宇前揭所辯其並不知道牙保贓物云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告陳沺宇事實欄一、㈠、㈡對非主管事務圖利及事實欄二、㈠至㈣收買、牙保森林主、副產物贓物等犯行，均堪以認定，應予依法論科。

二、被告張盛孟、劉文生、劉文彬之部分：

㈠被告張盛孟於原審及本院審理時固辯稱：因同案被告陳沺宇出示原住民保留地租地造林木竹採運許可證，而認其所持有之牛樟乃合法取得，基於朋友情誼，而同意借其擺放並購買牛樟，但一般平常人實無能力分辨該些文件之真偽為何，或者該些文件之持有人是否具備該些文件所記載之權力；又同案被告余克勤向被告張盛孟兜售該牛樟芝時，亦有出示一份原住民保留地租地造林木竹採運許可證，並表明該些牛樟芝乃其自家土地生產，被告張盛孟方不疑有他，而向其收購該牛樟芝，實難以就該物品之外觀即可辨識是否為不法取得之物，蓋牛樟芝並非僅於特定場所方會生長之物，如何能見到該物品即能確知此為贓物，殊難想像云云。然查：

1.被告之自白：

⑴被告張盛孟就上揭犯罪事實，於偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵9222卷一第10至26、28至38頁、卷二第76至82頁、原審卷四第153頁、第155頁背面至156頁、原審卷四第156頁）。

⑵被告劉文生、劉文彬於偵查、原審及本院審理時，就竊取與牙保牛樟、牛樟芝等過程坦認不諱（見他2357卷三第242 至258、387至376、377至379頁、偵9222卷一第193至203、204至218、32至37、39至41頁、219至227頁、偵530 卷二第101至108頁背面、見原審卷四第153頁、第155頁背面至156頁、本院卷一第230頁、卷三第197頁）。另就事實欄四、㈠之部分：

①被告劉文生於本院審理時雖供稱：我有去偷3兩到4兩的牛樟芝，這是我去新竹縣尖石鄉盜採的，爬山用手偷的，沒有用工具，後來有賣給黃宏泰等語（見本院卷三第197 頁）；被告劉文彬於本院審理時供稱：有去偷，是我在苗栗縣南庄鄉偷的，偷了6 兩多，後來有有賣黃宏泰等語（見本院卷三第197頁至第198頁）。然查，被告劉文彬、劉文生出賣予被告張盛孟之牛樟芝約4、5兩（即事實欄三、㈤之部分）、被告劉文彬、劉文生透過被告陳沺宇牙保而出賣予黃宏泰之牛樟芝約9 兩（即事實欄二、㈢之部分），合計約13、14兩左右，是被告劉文生、劉文彬上揭供述牛樟芝之重量，應係其各別竊取之約略重量，合先敘明。

②經查，被告劉文生、劉文彬攜帶上述牛樟芝前往買主黃宏泰位於新竹縣竹北市○○○街000巷00號住處，以每兩8,000元價格仲介黃宏泰（所涉收買森林副產物贓物罪，業經原審以103 年度竹北簡字第5號判決判處有期徒刑2月確定）向劉文生、劉文彬購買牛樟芝9 兩，亦據證人黃宏泰指述在卷（見偵字第1793號卷第170頁至第173頁、第185頁至第186頁），是被告之前揭自白，經核與證人黃宏泰之證述大致相符，是部分之事實，應堪認定。

③按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，須具有犯意之聯絡，行為之分擔（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。經查，被告劉文生、劉文彬係各別盜採森林副產物之牛樟芝，而本案並無其他積極證據足證被告劉文生、劉文彬係基於共同犯意聯絡、將相互間之行為視為自己之行為或有其他行為分擔之情形，是尚難以渠等分別將所盜採之牛樟芝透過被告陳沺宇牙保後，販賣予黃宏泰，即認被告2 人於為上開盜採牛樟芝行為之初，已有共同之犯意聯絡及行為之分擔。

㈡且有告訴代理人即林務局竹東工作站主任魏展斌於警詢時指訴明確（見偵9222卷第296至300頁），並有證人余克勤於警詢、偵查中證述無訛（見偵9222卷一，第134至143頁、他2357卷第105至106頁、偵10284卷二第83至84、110至111、130至131、160、165、254、262、357頁）、同案被告陳沺宇於調詢、偵查中有關取得牛樟、牛樟芝過程之供述（見偵710卷二第28 至40頁背面、他2357卷第79頁、偵710卷二第49至50、55至60頁）。

㈢此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見101 年度聲搜字第149號卷第126至129、149至151、191至192、196至197、201至202頁）、贓物證物與現場照片（見偵1795 卷二第54至64、147至153頁）、被告陳沺宇、劉文生持用門號之通訊監察譯文（見他2357卷二第46至76頁、卷三第332至365頁、偵1795卷一第66至67、69至70、179至182頁、偵9222卷一第239至242頁）、新竹林管處101年11月30日行政字第0000000000號函暨所附被害告訴書、贓物保管明細表、照片各1份（見偵9222卷一第309至335頁）、行政院農業委員會林務局102年12月19 日林政字第0000000000號函文、尖石鄉原住民保留地（公私有林）林產物採運跡地查驗會勘紀錄表、跡地查驗及查驗放行烙印照片42張（見偵530 卷一第147至162頁）等件在卷可稽，另有原審100 年度審訴字第409號、101年度訴字第348號、103 年度竹東簡字第15號、103年度竹北簡字第5 號等案件刑事判決各1份附卷可佐（見102年度偵字第530 號卷三第49至54、61至62、65至67、206至209頁），復有查扣之牛樟、牛樟芝等物足資佐證。

㈣對被告張盛孟辯解不採及有利證據不採之理由：

1.被告張盛孟固以前詞置辯，然查，被告張盛孟於原審就起訴書犯罪事實三、㈠、㈣（即原判決犯罪事實一、㈠2、㈣）之事實，業據被告張盛孟於原審審理程序時自承：我承認犯行，起訴書犯罪事實三㈠部分我承認，就起訴書犯罪事實三、㈢我也承認；就起訴書犯罪事實三、㈣，我也承認，就犯罪事實三、㈤副產物也是就犯罪事實三、㈣主產品採取的，這部分我也承認（見原審卷四第153 頁、第155頁背面至156頁），並有前揭二、㈡、㈢之補張證據足佐，參諸牛樟木質材優良、生長緩慢，乃國家重要森林資產，近來由於牛樟芝產品熱銷，牛樟木需求量激增，盜伐情形更是日益嚴重，政府查緝盜伐犯行無不嚴格執行，致使牛樟木於市面上更顯珍稀，合法取得之管道甚少，被告於本院審理時辯稱：余克勤有出示一份原住民保留地租地造林木竹採運許可證云云，然查，證人余克勤於調詢中證稱：伊都是去盜採的，沒有去蓋印，也沒有申請放行查驗，也沒有申請採驗許可證，復沒有向派出陳報檢查等語（見偵9222卷一第140頁至第141頁），被告亦未提出任何實據可佐，是被告上開辯解，已難認為可採。

2.證人劉文彬固於本院審理時證稱：張盛孟係以自有樹頭培育牛樟芝，放在六尺寬的魚缸裡面養，樹體1米2左右，有看到上面有被拔掉牛樟芝的痕跡，只剩下菌絲體，但是案子之前，詳細時間不確定等語（見本院卷第459頁至第460頁），是依證人劉文彬之上開證述，其係在本案之前，曾見聞被告張盛孟以自有樹頭培育牛樟芝，放在六尺寬的魚缸裡面養，樹體1米2左右，有看到上面有被拔掉牛樟芝的痕跡，只剩下菌絲體，然其並無法確定所見到自有樹頭培育之牛樟芝是否即是於101年9月10日當日所販售予王寶賢之牛樟芝，是證人雖證述本案前曾見聞上揭事實，然詳細時間不確定、縱有自該樹頭培育之牛樟芝，惟該牛樟芝是否即是販售予王寶賢之牛樟芝等節，仍無從證明。況且，被告張盛孟於偵查中自承：（有菌沒菌要經過採伐後才看得出來，而且你們合夥契約並沒有限定只採有菌的，沒菌的也可以透過加工販賣？）我們技術不到，我們不會加工等語（見102 年度偵字第9222號偵查卷第79頁），由此亦可證被告並無可自行培育牛樟芝菌之技術或能力，則證人上揭所述，自難資為被告有利之認定。

3.證人劉文生及劉文彬於本院審理時雖證稱：於101年7月間，並未與劉文彬一起，以每兩8000元的價格出售4、5兩的牛樟芝給張盛孟云云（見本院卷二第461頁、第464頁）。然查：

⑴被告張盛孟於偵查中業已供稱：伊是透過陳沺宇認識劉文生、劉文彬的，約在101年5、6月間認識，伊有於101年6至7月間與劉文彬、劉文生交易，劉文生、劉文彬會至其經國路家中，當面談價錢及數量，看貨品質價錢約1 兩8,000元至1萬元等語（見102偵9222號偵查卷第81 頁），並供稱：伊有跟劉文生、劉文彬買過1 次野生牛樟芝，是晚上拿到伊家裡，賣伊4、5兩等語（見103偵1793號偵查卷第87 頁），並於原審審理時並就上情坦認不諱（原審卷四第156頁）。

⑵按證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。經查，證人劉文彬於偵查中證稱：伊有跟劉文生去張盛孟位於新竹市○○路○段000巷000號住處賣過1次，成交價格是7,000元等語（見103 偵1793號卷第39頁至第40頁），雖證人就成交價格稍有出入，然就被告劉文彬、劉文生有於101年6至7 月間，至被告張盛孟位於新竹市○○路○段000巷000號住處賣過牛樟芝乙節，與被告張盛孟前開自白互核大致相符，是就被告上開供述參酌證人劉文彬之證述可知，就被告劉文彬、劉文生就時間、地點及交易之標的為牛樟芝、成交價約在7,000元至8,000元等情，並無重大之瑕疵可指，自足資為被告前揭自白之補強證據。

㈤綜上各情相互參酌，足見被告張盛孟等3 人上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信。惟被告張盛孟嗣於本院審理時以前詞置辯，經核與事實未符，難認可採。綜上，本件事證明確，被告劉文生等3人之犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告等人於本案行為後，森林法第50條規定，已於104年5月6日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自104 年5月8日起生效施行。修正前之森林法第50條原規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，又依當時有效之刑法即修正前之刑法第349條原規定：「（第1項）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。（第2項）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。（第3 項）因贓物變得之財物，以贓物論」（此詳後論述）。修正後森林法第50條則規定：「（第1 項）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。（第2項）前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」。經比較修正前後之規定，修正後本案被告所犯「故買、牙保贓物罪」之刑度由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金」，顯修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前森林法第50條之規定。

㈡又被告等人行為後，刑法第349 條規定，已於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自103年6月20日起生效施行。修正前之刑法第349條原規定：「（第1項）收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。（第2項）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000 元以下罰金。（第3項）因贓物變得之財物，以贓物論」。修正後刑法第349 條則規定：「（第1 項）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。（第2 項）因贓物變得之財物，以贓物論」，亦即新法將舊法第2 項「牙保」之規定，修正為「媒介」，以期用語明確；且將舊法第1項「收受贓物罪」與第2項之「搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪」合併修正為第1 項，並提高罰金刑之刑度。經比較新舊法之結果，應以修正前刑法第349條第2項之規定較有利於被告。

㈢綜合比較新舊法，修正前森林法第50 條、修正前刑法第349條之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前森林法第50條、修正前刑法第349 條、刑法第320條第1項之規定處斷。

二、罪名：

㈠被告陳沺宇之部分：

1.按貪污治罪條例第6條第1項第5 款之圖利罪，其所謂「利用職權機會或身分」者，係指公務員假借其職權所可憑藉之一切機會，或由職務所衍生之機會，或利用其身分，對於該事務產生某種影響力之謂；茍具有公務員身分之被告，與承辦該職務之公務員間，並無上下隸屬關係，無從透過指揮、服從之途徑，影響該職務之決定，【而該被告之公務員為圖得自己或其他私人之不法利益，係藉由其職權上之一切機會或由職務衍生之機會，或利用其特殊身分為手段，致使承辦該事務之公務員，於執行職務時，心理受拘束而影響、干預或形成特定結果或內容之決定者】，應屬得否論以圖利罪之範疇（最高法院103年度台上字第1327 號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第6條第1項第5 款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其所謂「利用職權機會圖利」者，係指假藉或利用其職權上一切可資憑藉之機會而據以圖利者而言。其所假藉或利用者，並不以其職務上具有決定權者為限，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內。【另所謂「利用身分圖利」者，則指行為人之身分對於該事務具有某種程度之影響力，而利用此身分據以圖利者而言。上述所謂對於該事務有無可資憑藉之機會或影響力，並非指行為人對於該事務有無主持、執行或監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之職權或其身分上之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員於執行職務時心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，即足當之】（最高法院103年度台上字第3638 號判決意旨參照）。再按貪污治罪條例之公務員圖利罪，係指圖自己或其他私人之不法利益，此「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包含現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（最高法院99年度台上字第597號判決意旨參照）。

2.核被告陳沺宇就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第5 款之對非主管事務圖利罪；就事實欄二、㈠係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之牙保森林主產物贓物罪、事實欄二、㈡係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之故買森林主產物贓物罪、事實欄二、㈢係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349 條第2 項之牙保森林副產物贓物罪、事實欄二、㈣係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之故買森林主產物贓物罪。被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告張盛孟之部分：核被告張盛孟就事實欄三、㈠係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之寄藏森林主產物贓物罪、事實欄三、㈡係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之故買森林副產物贓物罪、事實欄三、㈢係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之故買森林主產物贓物罪、事實欄三、㈣係犯修正前森林法第50 條、修正前刑法第349條第1 項之收受森林副產物贓物罪、事實欄三、㈤係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之故買森林副產物贓物罪。又被告張盛孟所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告劉文生之部分：被告劉文生就事實欄四、㈠係犯修正前森林法第50條、刑法第320條第1項之竊取森林副產物罪、事實欄四、㈡係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之牙保森林副產物贓物罪、事實欄四、㈢係犯修正前森林法第50條、刑法第320條第1項之竊取森林主產物罪斷。被告劉文生與劉文彬就事實欄、㈡之部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又被告劉文生所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告劉文彬之部分：被告劉文彬就事實欄四、㈠係犯修正前森林法第50條、刑法第320條第1項之竊取森林副產物罪、事實欄四、㈡係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之牙保森林副產物贓物罪。被告劉文彬與劉文生就事實欄四、㈡之部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告劉文彬所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，本案被告陳沺宇、張盛孟、劉文生及劉文彬涉及新法修正沒收部分對其等雖有不利，然此既係原審未及適用法條所致，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，自無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。

肆、撤銷原審判決之理由：

一、原審就被告陳沺宇、張盛孟、劉文彬、劉文生予以論罪科刑，固非無見，然查：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審就本案被告等人關於附表二有犯罪所得之部分，涉及新修正刑法沒收之相關規定，未及適用，而未將附表二所示關於後述被告等人有犯罪所得之部分予以沒收，自有違誤。

㈡原審判決後，被告等人於本院審理時，就部分犯行業已與告訴人等達成和解，有附表三編號3至5之和解筆錄在卷可佐（見本判決附表三編號3至5），而量刑應以行為人責任為基礎，本院認被告等人犯後，如附表三所示已與告訴人和解並賠償，其犯後態度及賠償被害人，已填補被害人損害等情，量刑之基礎已有變更，原審就未審酌前揭對被告陳沺宇、張盛孟、劉文生、劉文彬等人有利之量刑事由，自應由本院予以撤銷改判。

㈢另查，本案被告劉文生、劉文彬分別基於意圖為自己不法所有之竊取森林副產物牛樟芝之犯意，於101年7月29日前當月某日，由劉文生至新竹尖石鄉之國有林班地內，竊取森林副產物牛樟芝3、4兩，劉文彬則至苗栗縣南庄鄉，竊取森林副產物牛樟芝6 兩得手，為各別之行為，並非共同正犯，業據本院認定如前（見本判決貳、二、㈠、2、⑴ 至⑶ 之部分），惟原判決以被告劉文生、劉文彬係共同在苗栗縣南庄鄉、臺東縣海端鄉之國有林班地內，竊取森林副產物牛樟芝10餘兩得手乙節，容有事實認定違誤之處。

㈣原審就被告劉文彬之部分，於主文欄諭知依刑法第74 條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，並依同法第74條第2項第5款訓知提供40小時之義務勞務，然未依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期內付保護管束，亦未於理由欄內說明之，容有不當之處。

㈤檢察官上訴意旨以被告劉文生、劉文彬所為，係犯修正前森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上之加重竊取森林主產物罪、並以量刑過輕為由提起上訴；至被告陳沺宇就牙保贓物部分認其不知係贓物、就違反貪污治罪條例之部分，以其並無實質影響力等節為由提起上訴；被告張盛孟以其主觀上不知係贓物為由提起上訴，固俱無理由，業據本院逐一指駁如前，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院就被告4 人予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌：

㈠被告陳沺宇擔任新竹縣尖石鄉公所機要秘書期間，負責襄理鄉長事務，明知國有林地之牛樟生長緩慢、質材優良、乃國家重要森林資產，未經許可，不得擅自搬運、砍伐，政府嚴格執行查緝盜伐犯行，竟為圖自己不法之利益，大量向余克勤、不詳之山老鼠等人收買非法自國有林班地內盜伐所得之森林主產物牛樟，轉售與羅勝農、林光榮、鄧喜正等人或仲介邱振瑋向余克勤購買森林主產物牛樟、仲介黃宏泰向劉文生、劉文彬購買森林副產物牛樟芝等方式圖利，並思以取得採運許可證以避免追緝，利用擔任機要秘書職務上之特殊身分地位，使承辦人安柏翰、檢測員黃淳仁、劉仁德受其實質上影響而核發採運許可證，復持該核准之採運許可證利用登載之材積作為掩護非法盜採牛樟之搬運憑證，助長盜取森林主產物之行為，並中保私囊，嚴重危及森林保育與國家財產，顯然知法犯法，視法律於無物，且犯後對於其所為之部分犯行並無悔意，犯罪情節重大，所為殊值責難，暨自述高中畢業之智識程度，曾擔任新竹尖石鄉之鄉民代表、副主席、機要秘書、土地仲介，現擔任鄉民代表會主席，家中成員有母親、妻子、3 名成年子女，現有房貸與車貸，無其他債務（見原審卷五第116 頁反面），惟其已將查扣之牛樟木全數返還等節，有附表三編號2、5之和解筆錄在卷可佐（見本判決附表三編號2、5之部分），爰就不得易科罰金之部分，定其應執行之刑如主文第2 項所示之刑，併就被告陳沺宇就事實欄一、㈠、㈡所犯之2次貪污治罪條例第6條第1項第5款部分，依貪污治罪條例第17 條及刑法第37條第2項之規定，均併宣告褫奪公權如主文第2 項所示；另就被告陳沺宇所犯事實欄二、㈠至㈣得易科罰金之刑，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於被告陳沺宇所宣告前揭數個褫奪公權，則依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之。

㈡另審酌被告張盛孟寄藏、故買森林主產物牛樟樹材、牛樟芝贓物、其所為便利贓物之流通，增加司法機關追查犯罪之困難，而被告劉文生為圖一己私益，犯本案竊取森林主產物之犯行，參以被告劉文生與劉文彬分別竊取牛樟芝犯行，並共同牙保贓物，助長非法銷贓氣焰，均嚴重侵害森林保育與國家財產，危及自然生態及國家森林資源，所為應值非難，被告劉文生前有1 次違反森林法之前科紀錄、被告張盛孟、劉文彬前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院卷第164頁至第168頁），素行尚可，兼衡被告張盛孟高中肄業，為自營商，現經營工程公司，家中有81歲母親，已婚，育有2子，負債中，積欠銀行2、3 千萬元債務；被告劉文生自述國中畢業，曾做過土木裝潢，家中有父母妻兒，每月薪資約2 萬元，父母約70歲無工作，目前無負債，生活尚可；被告劉文彬自述高中畢業，曾為職業軍人，現為國小棒球教練，已婚，育有3 子，有車子貸款，家中經濟情況尚可，及其等之犯罪動機、目的、手段、方法等一切情狀，分別量處如主文第3項至第5項所示之刑，並依其犯罪情節輕重分別諭知易科罰金之折算標準，暨分別定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢末查被告劉文彬前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時失慮，偶罹刑典，惟於原審及本院審理中已坦認犯行，本院認其經此偵、審程序及刑之宣告後，被告應知所警惕，信無再犯之虞，因認就上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑3 年，以勵自新。又為使被告劉文彬深切記取教訓，使之於緩刑期內能自我警惕，免於短期自由刑之弊病，並增進公共利益及達到刑罰教化之目的，爰併依刑法第74條第2項第5 款規定諭知被告於判決確定後1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期內付保護管束，以期符合本件緩刑目的。至於被告劉文彬究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。倘被告於本院緩刑期間違反上開本院所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，自得依刑法第75條之1 第1項第4款規定撤銷其緩刑宣告，併為說明。

伍、關於本案之沒收：

㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，縱沒收之結果對被告不利，亦無違反不利益變更禁止原則之問題。

㈡次按刑法關於沒收修正後規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，又犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得及追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正刑法第38之1條第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第2項分別定有明文。

㈢經查：

1.按犯罪所生之物，屬於犯罪行為人，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項定有明文。查關於事實欄一部分扣得如附表一編號5、10 所示之物係被告陳沺宇所有，分別為本案事實欄

一、㈠、㈡犯罪所生之物，爰依修正後刑法第38條第2 項之規定宣告沒收，至於附表一其餘編號之部分，雖為被告所有但與本案無關，或非屬被告所有之物品，均非屬違禁物，亦無證據證明為被告供犯罪所用或所得之物，爰均不予宣告沒收。

2.次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

3.查被告陳沺宇、張盛孟、劉文生、劉文彬所犯本案之犯行，為修復被害人新竹林管處所受之財產損害，節省被害人之勞費，與被害人達成和解，並提出如附表三所示之和解筆錄在卷可佐（見本判決附表三）。

⑴被告陳沺宇之部分：

①經查，本案並無何證據足資證明被告陳沺宇有因上開貪污圖利犯行獲得具體之財物，自無追繳沒收之問題。至於其日後使用上開採運許可證，作為其所販賣之森林主產物牛樟形式上有合法來源之證明；至於取得之現金財物利潤，乃其日後之販賣行為所產生，非因本件貪污圖利犯行當然產生之犯罪所得，是被告陳沺宇就事實欄一、㈠、㈡之部分，並無積極證據足認其有因上開對非主管事務圖利之犯行而獲有犯罪所得之財物或利益，此部分自無犯罪所得沒收之問題。

②被告陳沺宇固有附表三編號2、5部分與新竹林管處和解筆錄可稽，然查：Ａ被告陳沺宇就事實欄二、㈡之部分中，關於其委由被告張盛孟販售予不詳人士之牛樟木139 公斤之部分，既已售出而未扣案或發還新竹林管處，自屬被告之犯罪所得，且附表三編號2、5之和解內容係針對扣案牛樟木之返還，並未就上開販售之利得部分賠償，則其於故買後再行販售之所得，亦為其犯罪變得之利益，予以沒收並未過苛，依其販賣每公斤120元之價格計算（關於其販售之價格，見本院卷㈢第196 頁），其犯罪所得為：139X120=16,680元，是其故買後再販售之犯罪所得，為其故買而持有之變價利益，自應應依刑法第38條之1第1項、第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。Ｂ被告陳沺宇就事實欄二、㈣之和解部分（即附表三編號5 之部分），僅及於被告出賣鄧喜正關於6,423公斤（其中4,801公斤已植菌）之部分經和解（見附表三編號5 之部分）；惟查，羅勝農及林光榮之部分，雖據新竹林管處以103 年度原訴字第8號刑事附帶民事訴訟起訴（見本院卷㈡第205頁至第215頁），然復據新竹林管處撤回該部分之起訴（見同卷第221頁）而未有和解或判決：a.關於被告出賣牛樟木予林光榮900公斤之部分，已據本院105年度原上易字第15 號刑事判決諭知：扣案之牛樟木7塊（合計重92.5 公斤）均沒收，未扣案之牛樟木合計707.5公斤沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（該判決係以有利於林光榮之計算方式認定扣案之數量及公斤數），有本院上開判決附卷可稽，基於準不當得利衡平措施之法理，因刑事不法行為而取得被害人財產情形，系爭財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得並重新回復到合法財產秩序之立法目的；予以沒收認有過苛，是被告出賣牛樟木予林光榮900 公斤之部分，既已於上開案件中予以沒收，爰不再就被告出賣牛樟木之犯罪所得予以沒收。b.關於被告出賣牛樟木予羅勝農154 公斤之部分，固有原審以103年竹東簡字第15 號刑事簡易判決附卷足參，然因該判決中並未諭知沒收，是被告就此部分仍有犯罪所得應予沒收，予以沒收亦未過苛，爰依每公斤100 元計算（見本院卷㈢第199 頁被告陳沺宇之供述），合計其犯罪所得為15,400元（154X100=15,400元），是此部分應依刑法第38條之1第1項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

③至於事實欄二、㈠、㈢被告陳沺宇牙保之部分，並未收取任何牙保之仲介費，而無犯罪所得，業據被告供述無訛（見本院卷㈢第197頁及第199頁），自無沒收利得之問題。

⑵被告張盛孟之部分：

①被告張盛孟就事實欄三、㈠之部分，在其位於新竹市○○路○段000巷000 號住處所扣得之剩餘牛樟83塊（共1,500公斤），係被告陳沺宇寄放之物，業已因和解而發還新竹林管處（見附表三編號2 之部分），是被告張盛孟於上開事實欄所為寄藏之行為，自無沒收之問題。

②被告張盛孟就事實欄三、㈡之部分，業據其於原審供述已以1 兩1萬元、4兩4萬元與林務局和解等語（見原審卷一第108頁），並有附表三編號1之和解筆錄及原審103年度訴字第201 號民事判決在卷足佐（見本院卷㈡第81頁），就其已達成和解之部分，依前揭說明，自無庸宣告沒收。

③被告張盛孟就事實欄三、㈢之部分，在其位於新竹市○○路○段000巷000 號住處扣得之牛樟13塊，合計184公斤，業據新竹林管處以103年度原訴字第4號案件提起刑事附帶民事訴訟（見本院卷221 頁），是被告張盛孟業已將上開牛樟返還新竹林管處而撤回此部分之起訴（見本院卷㈡第221 頁），足認上開牛樟木業已返還被害人，是被告既已將此部分返還，爰不予宣告沒收。

④被告張盛孟事實欄三、㈣之部分，其收受森林副產物贓物後所變得之利益85萬元，為其犯罪所得，惟被告張盛孟有與新竹林管處達成和解，拋棄32兩之牛樟芝等節，有附表三編號4之和解筆錄在卷可佐（見附表三編號4之和解筆錄），是被告張盛孟就32兩牛樟芝部分既已與新竹林管處達成和解，其受得利益85萬元予以沒收認有過苛，爰不予宣告沒收。

⑤另被告張盛孟就事實欄三、㈤之部分，業據新竹林管處以105年原訴字第4 號提起刑事附帶民事訴訟（見本院卷㈡第217頁至第229 頁），其事實雖包含本判決事實欄三、㈤之部分（見同卷第224頁），然觀諸附表三編號4之和解部分，僅就其與王寶賢關於牛樟芝32兩之部分有回復新竹林管處之損害，但被告並未就故買森林副產物贓物4 兩牛樟芝之部分「全額賠償」，是此部分仍應宣告沒收，且予以沒收並未過苛，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶被告劉文生、劉文彬之部分：

①被告劉文生、劉文彬就其於事實欄四、㈠竊取牛樟芝之部分，認與新竹林管處達成和解，有如附表三編號3 之和解筆錄附卷可考（見附表三編號3 ），上揭已達成和解之部分，爰不予宣告沒收。

②被告劉文彬牙保事實欄四、㈡之行為而從中抽傭之5 萬元，為其牙保之犯罪所得，再由被告劉文彬當場交付1 萬元予被告劉文生，以抵其積欠被告劉文生之債務1 萬元，是被告劉文彬仍受有清償債務之利益（即被告劉文彬之犯罪所得合計為5 萬元），惟此部分係基於被告劉文生與劉文彬間之借貸關係而來，尚難謂係被告劉文生上開牙保之行為而受有利益，此一事實，業據證人劉文生於本院審理時證述在卷（見本院卷㈡第463頁、卷㈢第152頁），而關於此部分之事實，固據新竹林管處以105年度原訴字第4號刑事附帶民事訴訟起訴，其起訴之事實即包括本判決事實欄四、㈡之部分（見本院卷㈡第226 頁），然觀諸該和解之內容，本院認就被告劉文生、劉文彬關於牙保森林副產物牛樟芝之部分，並未「全額賠償」（僅就竊取森林副產物牛樟芝之部分賠償4 萬元），是該5 萬元既係被告劉文彬牙保森林副產物贓物之利益，予以沒收並未過苛，認應依刑法第38條之1第1 項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

③末查，被告劉文生於事實欄四、㈢竊取之牛樟123 塊（合計1,249 公斤）業據扣案，有臺灣新竹地方法院檢察署扣押物品目錄表及竹東工作站贓物保管明細表在卷可佐（見103 偵1794號卷第185頁、第188頁、第217頁、第222頁至第223 頁背面），惟上開牛樟係中華民國所有，且既經扣案而交由新竹林管處竹東工作站保管，被告劉文生已失去對於上開物品之支配持有利益，且其復與新竹林管處達成和解（見本院卷㈢第224頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6 條第1項第5款、第17條，104年5月6日修正前森林法第50條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、103年6 月18日修正前刑法第349條第1項、第2項、刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第8項、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、修正後刑法第38條第2項、修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條：有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

前項第1款至第3款之未遂犯罰之。104年5月6日修正前森林法第50條：竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。103年6月18日修正前刑法第349 條：收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。中華民國刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前2項之未遂犯罰之。