臺灣高等法院106年度上訴字第1813號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1813號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾少軒（原名曾玄富）

選任辯護人

張進豐律師

　　　　　　張凱婷律師

　　　　　　林唐緯律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第268號，中華民國106年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度少連偵字第275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾玄富係成年人，於民國105年11月29日，經友人陳瑋之介紹，加入由某真實姓名年籍不詳綽號「炸彈」之成年男子及莊喻傑等人所組之詐欺集團（陳瑋、「炸彈」、莊喻傑均由檢察官另案偵辦中），該詐欺集團係以假冒司法機關人員辦案之方式向民眾詐騙，曾玄富明知此節，亦明知少年温○凱（88年12月生，真實姓名年籍詳卷）係12歲以上未滿18歲之少年，仍介紹温○凱加入，温○凱再邀約同屆同學少年李○（89年5月生，真實姓名年籍詳卷）擔任車手（李○由檢察官另案偵辦，温○凱則移送臺灣桃園地方法院少年法庭另案審理），而與真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，共同為如附表一編號1所示之犯行。

二、緣少年邱○叡（90年1月生，真實姓名年籍詳卷）於105年12月7日晚間11時許，受温○凱之邀而加入該詐欺集團擔任車手。曾玄富、陳瑋、「炸彈」、莊喻傑、温○凱、邱○叡及真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員另又共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，共同為如附表一編號2所示之犯行（因邱○叡於詐得甲○○交付之金融帳戶提款卡及存摺後，於甫返回桃園之際即為警查獲，應認尚未達以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之著手）。嗣經警於105年12月8日晚間8時40分許，在桃園市○○區○○路00號前逮捕曾玄富，並扣得如附表二編號1所示之物，另於105年12月8日下午6時50分許，在桃園市平鎮區大仁街查獲温○凱，扣得如附表二編號5所示之物，循線查悉上情。

三、案經乙○○○訴由基隆市警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告丙○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第99至105頁、第130至136頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度少連偵字第275號卷【下稱偵卷】第10頁至第13頁反面、第109至111頁、第124至129頁、第131至132頁、第145至146頁；臺灣桃園地方法院105年度聲羈字第688號卷第4至5頁；臺灣桃園地方法院106年度訴字第268號卷【下稱原審卷】第10頁反面至第11頁、第20頁反面、第24頁；本院卷第138頁、第141頁），核與證人即告訴人乙○○○於警詢時指訴之情節相符（見偵卷第78至79頁），並經證人即被害人甲○○於警詢時指述在卷（見偵卷第70至71頁），又經證人即少年温○凱（見偵卷第51頁至第54頁反面、第90至91頁、第103至105頁）、邱○叡（見偵卷第第31頁至第33頁反面、第99至100頁）於警詢及偵查中證述在卷，復有基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（被告部分）（見偵卷第25至26頁、第27頁、第29頁）、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（邱○叡部分）（見偵卷第45至46頁、第47頁、第49頁）、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（温○凱部分）（見偵卷第64至65頁、第66頁、第68頁）、邱○叡交付甲○○之「台北地檢署監管科」收據影本（見偵卷第72頁）、基隆市警察局刑事警察大隊刑事案件照片（包括門號0000000000號行動電話內帳戶訊息、自動櫃員機交易明細現場查獲及扣案物等照片）（見偵卷第80至82頁）、偵辦甲○○遭假冒官署集團詐欺案調閱超商收取假公文書畫面（見偵卷第83頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。本件詐欺集團用以詐騙乙○○○之「台北地檢署監管帳戶公文」及「台北地檢署監管科收據」，雖因未扣案，而無證據證明其上有何印文或公印文，然揆諸前開說明，形式上既已表明係國家司法機關所出具，並已使乙○○○誤信為真，縱內部並無「監管科」單位，惟該等文書內容與犯罪偵查事項有關，自有表彰該公務員本於職務而製作之意，而均屬公文書。

㈡次按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨參照）；又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。而不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印文，如機關長官之簽名章僅屬於代替簽名用之普通印章，即不得謂之公印（最高法院86年度台上字第4631號判決意旨參照）。本案詐欺集團用以詐騙甲○○之「台北地檢署監管科收據」，揆諸前開說明，應認係公文書，而其上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，為我國檢察機關之正確全銜，自屬公印文，至「檢察官侯名皇」之印文，無從表示為公務機關主體之同一性，又非印信條例所規定製頒之印信蓋用所產生之印文，應論以普通印文。

㈢核被告所為，分述如下：

⒈關於事實欄部分，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪。又被告及詐欺集團成員共同於偽造「台北地檢署監管帳戶公文」及「台北地檢署監管科收據」公文書後，持以向乙○○○行使，其等偽造公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉關於事實欄部分，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪。又被告及詐欺集團成員共同為詐騙甲○○所偽造如附表二編號6所示之印文及公印文，係偽造公文書之階段行為，應為偽造公文書之行為所吸收，又偽造公文書後復持以行使，其等偽造公文書之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告及詐欺集團成員共同自105年11月30日起至105年12月6日止，每日陸續以不正方法由自動付款設備取得乙○○○金錢共新臺幣（下同）210萬元之行為，係基於同一犯意，於緊密時間內先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而論以接續犯。

㈤被告就事實欄部分，與陳瑋、「炸彈」、莊喻傑、温○凱、李○及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員間；就事實欄部分，與陳瑋、「炸彈」、莊喻傑、温○凱、邱○叡及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈥被告共同於事實欄所為，皆同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，各從一重之以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈦被告所犯上開三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財等兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈧公訴意旨雖認被告本案所為，亦涉犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪等語，惟刑法於103年6月18日既已增訂第339條之4第1項第1款之冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，將同法第158條第1項之僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，被告冒用政府機關及公務員名義詐欺取財所為，自均應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，否則即有違「雙重評價禁止原則」，公訴意旨容有誤會，應予更正。另起訴書雖未敘及被告就事實欄所為，亦涉犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟此部分犯罪與起訴而經認定有罪之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，自應併予審究。

㈨又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，被告於上開行為時已為成年人，温○凱、李○及邱○叡則均為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽。被告就事實欄部分，與少年温○凱、李○共犯；就事實欄部分，與少年温○凱、邱○叡共犯，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

三、辯護人固為被告之利益主張依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告正值盛年，不思正當營生，為圖謀不法利益，竟利用一般民眾法律專業知識不足，易於相信偵查與司法機關之心理，冒用司法機關名義犯案，且刻意找尋年邁之被害人為詐欺對象，詐取巨額積蓄，更見惡性重大，縱嗣與乙○○○成立和解，償付40萬元，但相較乙○○○因詐騙損害之210萬元，仍差距甚大，觀諸被告僅為一己私慾而為本案兩件詐欺行為，均未見其於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，且認不宜依刑法第59條規定減輕其刑。辯護人為被告所辯上開情詞，並無可採。

四、駁回上訴部分之理由：

㈠原審認被告於事實欄部分之犯行，事證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財富，為圖輕易獲得金錢，而加入詐欺集團，共同利用一般民眾法律專業知識不足、對於司法機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於司法機關人員執行職務公信力之信賴等心理，而以前開方式遂行詐騙行為，影響社會秩序及治安至深且鉅，所為實無足取，本當從重量刑，惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡甲○○僅遭騙取金融帳戶之提款卡、存摺，及被告參與犯罪集團之程度、生活狀況、智識程度等一切情狀，判處有期徒刑1年1月。並就沒收部分說明：⑴如附表二編號6所示之「台北地檢署監管科收據」，為被告及其所屬詐欺集團成員傳真並用以詐騙甲○○所用，而其上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官侯名皇」印文，既經認定屬偽造，依刑法第219條之規定，自應予以沒收。而該公文書（傳真本，不含偽造之印文、公印文部分）及邱○叡裝封之信封袋乙只，既已交付甲○○收執，已非被告或其他共犯所有之物，故不予宣告沒收。另該等公印文及印文，無從確認係以電腦列印抑或以印章蓋用，參諸現今電腦影像科技進展，偽造該等公印文及印文方式非僅一端，未必須先偽造印章，始得製作印文，故就「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「檢察官侯名皇」之印章部分既均未扣案，且無證據證明有此印章存在，自無從宣告沒收。⑵如附表二編號1、3、5所示之物，係被告及其所屬詐騙集團成員用以詐騙甲○○所用之物，如附表二編號2、4所示之物，則係其等預備供犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項規定及共犯責任共同原則，諭知沒收。⑶至其餘扣案之物，或非屬被告及共犯所有，或查無與本案犯罪有關，均不另為沒收之諭知。原審此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨雖以被告就此部分詐得被害人甲○○金融帳戶提款卡及存摺之行為，應論以刑法第339條之4第2項之未遂犯云云，惟甲○○係因被告與共犯之人共同施行詐術致陷於錯誤而交付金融帳戶提款卡及存摺，已生詐欺犯罪之結果，並無成立未遂犯之餘地；至於甫返回桃園之際即為警查獲，尚未達以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之著手，僅不另成立刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，是被告上訴就此部分所辯，並無可採。又檢察官上訴意旨則認就此部分應從重量刑等語；被告上訴併請就此部分從輕量刑云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而被告此部分之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則，復無刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦如前述。從而，檢察官、被告上訴爭執此部分之量刑、被告併以此部分應論以詐欺未遂及可適用刑法第59條規定酌減其刑云云，均無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分之理由：

㈠原審認被告於事實欄部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理中，業經坦承犯行，已如前述，並與被害人達成和解，償付被害人乙○○○40萬元以填補損害，有和解書附卷可參（見本院卷第150頁），原判決對此未及審酌，逕予判處罪刑，並以被告此部分詐欺犯罪所得2萬1,000元，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，稍有未當。檢察官上訴略以被告於此部分對被害人乙○○○詐得之金額高達210萬元，卻自始未曾表示賠償損害之意願，此部分為情勢所迫，為求輕刑始坦承犯行，難認真心悔悟，原審量刑實屬過輕云云，顯未酌及和解上情，難認有理由；被告上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云固無理由，已如前述，惟被告上訴併請考量其嗣已認罪，也與被害人成立和解，從輕量刑等語部分，為有理由，本院自應將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財富，為圖輕易獲得金錢，而加入詐欺集團，共同利用一般民眾法律專業知識不足、對於司法機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於司法機關人員執行職務公信力之信賴等心理，而以前開方式遂行詐騙行為，影響社會秩序及治安至深且鉅，所為實無足取，本當從重量刑，惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡乙○○○受害金額達210萬元，損失甚鉅，及被告參與犯罪集團之程度、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與前述上訴駁回部分之罪，定應執行之刑如主文第4項所示。

㈢沒收：

⒈如附表二編號1、3、5所示之物，係被告及其所屬詐騙集團成員用以詐騙乙○○○所用之物，爰均依刑法第38條第2項規定及共犯責任共同原則，諭知沒收。

⒉又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。查被告自詐騙乙○○○之犯行中，僅獲得2萬1,000元之利潤，自僅能對其所實際分受之金額諭知沒收，且依刑法第38條之1第1項規定，本院原應就該犯罪所得宣告沒收，然被告已與被害人乙○○○以40萬元達成和解並已給付，有和解書在卷可參（見本院卷第150頁），是其犯罪所得，等同已實際合法發還給被害人，復因前開和解總金額已超出被告上開犯罪所得，亦即被告已經不再保有任何犯罪所得，爰依刑法第38條之1第5項規定，不再併予宣告沒收或追徵。

⒊被告經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

⒋至其餘扣案之物，或非屬被告及共犯所有，或查無與本案犯罪有關；未扣案乙○○○交付之提款卡、存摺，亦非屬被告或共犯所有之物，爰均不另為沒收之諭知。

六、至被告及其辯護人上訴雖另請求宣告緩刑云云，惟按刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」查被告另因加重詐欺案件，業經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第630號判決判處有期徒刑1年，經臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第1347號判決上訴駁回在案，有上開案號判決（見本院卷第162至174頁、第176至178頁）及本院被告前案紀錄表（見本院卷第160至161頁）在卷可參，顯已不合前揭宣告緩刑之規定，是被告及其辯護人上訴執此為辯，亦不足採，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第216條、第211條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339 條之 4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第211 條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。