臺灣高等法院106年度上訴字第2459號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2459號

上訴人

即被告

黃國鈞

選任辯護人

陳建昌律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第588號，中華民國106年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第5425號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃國鈞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部（即改制前之行政院衛生署）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，於民國105年2月18日晚間9時許，偕曾菀祥、蔡淑莉前往葉富貴位於桃園市新屋區大牛欄24號之住處，黃國鈞進入葉富貴住處內後，即將其所持有數量不詳（無積極證據證明重量已達行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命，置入葉富貴所有之吸食器內，施用甲基安非他命(黃國鈞施用毒品部分業據原審以105年度審簡字第580號判決處有期徒刑4月確定）。嗣於葉富貴、廖達文回到上開住處後，黃國鈞即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將前揭內含甲基安非他命之吸食器交付葉富貴、廖達文施用(葉富貴施用第二級毒品部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署

文施用第二級毒品部分，業經原審以105年度審簡字第847號判決處有期徒刑4月確定)，以此方式將禁藥甲基安非他命無償轉讓予葉富貴、廖達文。嗣警方見黃國鈞車輛停在上址屋外，又黃國鈞斯時遭通緝，遂至上址盤查，並當場扣得黃國鈞所有甲基安非他命2包、葉富貴所有內含甲基安非他命之吸食器1組，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均表示同意做為證據（本院卷第80至82頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何轉讓禁藥予葉富貴、廖達文之犯行，辯稱：伊沒有轉讓甲基安非他命讓給葉富貴、廖達文吸食，他們自己也有甲基安非他命，是各吸各的；當日伊到場時，葉富貴、廖達文已經在施用甲基安非他命，伊向葉富貴說他的水車使用好借給伊，伊就放伊的甲基安非他命施用，過沒多久警察就到場了，而伊帶去的1包甲基安非他命放在桌上，警察問是何人的，伊就說是伊的，警察又說其他人都沒有毒品，之後在椅子下搜索到1包甲基安非他命，警察就說伊被通緝，乾脆就承認是伊的，事實上伊自己只有1小包在桌上被查獲，椅子下搜索到的甲基安非他命不是伊的云云。經查：

㈠被告於105年2月18日晚間9時許偕曾菀祥、蔡淑莉前往葉富貴位於桃園市新屋區大牛欄24號之住處，進入屋內後，將其所攜帶之甲基安非他命置入葉富貴所有吸食器內，施用甲基安非他命，嗣葉富貴、廖達文返回上開住處後亦有施用甲基安非他命之事實，業據被告於原審及本院自承在卷（見原審審訴卷第24頁，原審卷第118頁，本院卷第83至84頁），並有證人葉富貴、廖達文證述可佐（見偵卷第20頁背面、54、66、80頁），另有被告之查獲毒品危害防制條例案件「尿液」初步檢驗報告單、葉富貴、廖達文之被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、濫用藥物桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據暨扣押毒品之照片等件可佐（見偵卷第22至25、32、33至34、84至87頁）。嗣警方入內查獲透明結晶2包、吸食器1組、玻璃球2個、注射針筒2支等物之事實，亦有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據暨扣押物之照片為證（見偵卷第22至25、33至36頁），而扣案之透明結晶2包（含袋合計毛重3.53公克，檢驗取用0.0028公克，驗餘毛重3.5272公克）確實具有甲基安非他命成分，亦有臺灣檢驗科技有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵卷第88頁）附卷可稽。

㈡葉富貴、廖達文係使用葉富貴所有、內含被告置入之甲基安非他命之扣案吸食器，施用甲基安非他命之事實，亦有下述證據足資證明：

⒈證人葉富貴於警詢證稱：案發當天施用之甲基安非他命為被告無償提供等語屬實（見偵卷第20頁背面）；嗣於偵訊證稱：安非他命是被告帶過去的，是他主動請我施用的；我沒有錢去購買毒品，我施用的確實是他帶來的等語明確（見偵卷第54頁）；復於原審證稱：當天我和廖達文去海邊，回到家時被告等人已經在我家了；我回到家時看到被告已經拿了我的玻璃球吸食器在吸食安非他命，之後被告又把玻璃球吸食器交給我，我看裡面還有(甲基安非他命)我就接著吸了，我幾口之後就換廖達文吸食，接著警察就是來了等語屬實（見原審卷第70頁背面、72頁）。證人葉富貴警詢、偵訊及原審證述前後一致。

⒉證人廖達文於偵訊亦證稱：案發當天我有施用甲基安他命，是被告帶來的，當天我跟葉富貴從海邊回來，時間大約9時，當時被告、蔡淑莉及一名男子就已經在裡面；被告請我和葉富貴施用，他說請我們試試看成分好不好，沒有跟我們收錢等語明確（見偵卷第81頁），核與證人葉富貴前揭證述相符。

⒊證人葉富貴之證述前後一致，復核與證人廖達文之偵訊證述相符，且證人葉富貴、廖達文已於偵查及原審作證具結在案，並無甘冒偽證罪責而誣陷被告之理由，是渠等之證述已堪採信，從而案發當日葉富貴、廖達文返回葉富貴住處時，被告已在屋內，並由被告交付葉富貴所有、內含被告置入之甲基安非他命之吸食器予葉富貴、廖達文施用，無償轉讓甲基安非他命予渠等之事實，足堪認定。

⒋被告固以前詞置辦，於本院復辯稱葉富貴、廖達文是使用他們自己的吸食器云云。惟查，被告坦承其有將其所有之甲基安非他命置入葉富貴所有之吸食器內施用甲基安非他命，葉富貴、廖達文亦有施用甲基安非他命；又警察隨後在現場僅查獲一組吸食器，並未查獲其他吸食器，是以葉富貴、廖達文於案發當時斷無可能使用其他吸食器施用甲基安非他命；且該組吸食器既係葉富貴所有，是被告自行將甲基安非他命置入葉富貴所有之吸食器內施用甲基安非他命，則葉富貴要施用甲基安非他命，自當使用其自身所有之吸食器，並無使用他人所有吸食器之必要。再者，被告於警詢時係陳稱：「（問：那為何葉富貴向警方供稱所施用的毒品是你所提供的？）他們自己的毒品後來就吸食完了，之後我也沒有提供他們毒品施用等語（見偵卷第9頁背面），然於原審105年8月11日準備程序中卻偵稱：葉富貴、廖達文也有甲基安非他命，只是沒有被查到，我的就被查到，他們知道警察要來抓，藏的比較快等語（見原審審訴卷第24頁），是被告關於葉富貴、廖達文各自持有毒品去向的說詞，前後不一，足證被告所辯葉富貴、廖達文是施用自己持有之毒品，而非受讓自被告云云，並非實情。據上可證現場扣到之該組吸食器，即係葉富貴所有、內含被告置入甲基安非他命之吸食器，葉富貴、廖達文嗣即係使用該組吸食器施用甲基安非他命之事實。被告前揭所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。

⒌辯護人雖辯稱：無法想像被告能自行進入葉富貴住所云云。惟查，此業據證人葉富貴、廖達文證述屬實，且被告既可堂而皇之將甲基安非他命帶進葉富貴住處並使用葉富貴的吸食器，於葉富貴、廖達文在場時毫不避諱地施用甲基安非他命，被告與葉富貴、廖達文間之交情可見一斑，被告得以自行進入葉富貴家中並非難以想像。辯護人另執廖達文主動開門乙情，辯稱係有人向警方通風報信、陷害被告云云。然查，被告既係自行登門入室，葉富貴及廖達文返家後才發現被告在屋內，渠等當無事先通知警方之可能。且查，葉富貴、廖達文兩人亦在該處施用甲基安非他命，渠等兩人當無向警察通風報信、陷自身於不利之可能。至於警方在外要求屋主開門，廖達文因而前去開門乙情，業據被告陳稱在卷，復有證人葉富貴、廖達文、蔡淑莉、曾莞祥證述在卷（見偵卷第6頁背面至7、19頁背面、59、64、69頁），是警方業已表明身分，況被告於警詢自承案發當時遭通緝（見偵卷第7頁），亦有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是警方發現通緝犯之車輛停放在案發地點外故欲入內緝查，本為合法公務執行，且警方業經表明身分，廖達文加以配合並無不合情理之處，故辯護人據此暗指葉富貴、廖達文事先通報警方而有誣陷被告之動機，當不足採。

⒍辯護人另認證人廖達文於警詢時表示毒品是向一名綽號「阿成」所購買等語，於偵查中改稱為被告無償供應，顯有矛盾云云。惟查，依照證人廖達文所述，其施用毒品經驗長達10餘年，且警方詢問毒品來源時未特定施用之時間地點，證人廖達文回覆非本案之毒品來源並無異常之處，且其於偵查中也解釋：我指述「阿成」是之前跟他購買，並非說2月18日施用的該次等語（見偵卷第66、81頁），辯護人據此質疑證人廖達文證述內容之真實性，應屬無據。

㈢就被告辯稱現場椅子下扣到之1包甲基安非他命非伊所有云云。惟查：

⒈警方於現場扣得之2包甲基安非他命，被告於警詢、偵查中及原審105年8月11日準備程序中均坦認為其所有（見偵卷第7、49頁；原審審訴卷第23頁背面），且有證人葉富貴、廖達文、曾莞祥、蔡淑莉警詢及偵查中之證述可佐（見偵卷第20、54、60、65、70、80頁）。被告嗣後翻異前詞，辯稱僅有1包甲基安非他命為其所有，然其於原審105年10月31日準備程序中先稱：我在警詢會承認是因為警察查獲時就問我們說看東西是何人的，你們自己商量，結果我就扛起來了；在沙發下查獲的甲基安非他命才是我的，另外一包是因為沒有人承認，所以我才扛下來，其實不是我的等語（見原審卷第21頁背面、22頁背面）；嗣於原審106年4月11日審理程序中又改稱：我帶去的1包甲基安非他命放在桌上，警察問是何人的，我就說是我的，警察又說其他人都沒有毒品，所以其他東西都是我的，叫我承認，我就說是，之後警察又在椅子下搜索到1包甲基安非他命，警察說我被通緝，乾脆就承認是我的等語（見原審卷第97頁背面至98頁）；是被告先後所辯不一，是被告此部分所辯是否屬實，已非無疑。設若被告所辯屬實，被告於偵查中大可向檢察官表示其警詢所述非真，但其於偵訊仍坦認扣案之2包甲基安非他命均為其所有。對此，被告又辯稱到地檢署開庭時才知道其他人推給我等語（見原審卷第99頁背面），但檢察官係訊問被告：「查獲之扣案物品是何人所有？」，被告即自行答覆：安非他命2小包是我的等語（見偵卷第49頁），並無被告所述別人推給他之情形，且與被告前稱案發現場是與在場其他人商量後才扛下等節相互齟齬，足見被告所辯當屬無稽，不足憑採。

⒉另證人曾莞祥亦於原審106年3月13日審理程序中改稱：被告只有承認1包，警察也在沙發底下找到1包安非他命沒有人承認，後來被告有承認另外一包是他的；警詢時我會說被告將毒品丟到沙發及茶几下是警察要圓筆錄，所以警察講什麼我就答什麼等語（見原審卷第68、69頁）。然被告於105年10月31日準備程序中係稱：在沙發下查獲的甲基安非他命才是我的，另外一包是因為沒有人承認，所以我才扛下來，其實不是我的等語（見原審卷第21頁背面）。是證人曾莞祥所述核與被告所辯並未相符，尚難憑採。又被告於警詢及偵查中分別陳稱：警方上門我剛好身上有毒品，丟棄時被警方發現；我身上有毒品，我丟在地上等語（見偵卷第9頁背面；49頁），被告既在警方到場時將持有之毒品丟在地上，根本無在桌上被查獲之情況，觀諸現場照片亦可見扣案之甲基安非他命2包分別是在茶几下及沙發下被查獲（見偵卷第34頁），證人曾莞祥卻與被告同稱在桌上被查獲之甲基安非他命方為被告所有，顯見兩人所述，並非實情。被告於106年4月11日原審審理程序中又稱：茶几下的安非他命是我的，可能是放在桌子上掉下去的，沙發下的安非他命不是我的云云（見原審卷第100頁），已難憑採。

㈣綜上，本案事證明確，被告於上開時、地所為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，應堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明

㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生福利部分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，復於104年12月2日修正公布，同年12月4日施行，藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重，且新修正之藥事法為後法。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。本案被告轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命予證人葉富貴、廖達文，尚無積極證據可證轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且證人葉富貴、廖達文均為成年人，不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法對於持有禁藥之行為並未設有處罰規定，惟轉讓行為本具有持有性質，其持有行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。是藥事法對於持有禁藥之行為既未設有處罰規定，基於法律適用完整性之法理，即不另論罪。

㈢被告以一轉讓行為同時轉讓禁藥予葉富貴、廖達文兩人施用，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一轉讓禁藥罪。

㈣被告前於101年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第842號判決判處有期徒刑8月，嗣經本院以101年度上訴字第2925號判決上訴駁回，復經最高法院以102年度台上字第362號判決上訴駁回確定，被告嗣於102年8月7日入監執行，於103年4月6日執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、上訴駁回部分之理由

㈠原審詳予審理後，認被告係犯係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品，致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，殊屬不該，惟念及被告轉讓禁藥即第二級毒品數量尚微，復兼衡被告犯後態度、前科素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、轉讓情節等一切情狀，量處有期徒刑5月。另就沒收部分，說明扣案之甲基安非他命2包，經送鑑驗結果，均含有甲基安非他命之成分，且為被告轉讓禁藥而持有之違禁物，又甲基安非他命無法與包裝完全析離，應一體視之為違禁物，併依刑法第38條第1項宣告沒收，至送鑑耗損之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收等語。經核原審此部分採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告及辯護人上訴意旨仍執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分之理由

㈠關於沒收之法律修正

⒈被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104年12月30修正公布、並於105年7月1日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。

㈡又刑法修正後既認沒收不具刑罰性質、而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分(本院暨所屬法院106年度法律座談會刑事類提案第31號研討意見參照)。查本件被告係對本案部分(即罪刑部分)提起上訴，揆諸前揭規定，其上訴效力及於相關之沒收判決。從而於本件本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，原審判決僅沒收部分有所違誤，基於沒收之獨立性，本院自得於本案之罪刑部分上訴無理由駁回時，單獨撤銷有違誤之沒收部分，另行諭知適法之沒收。

㈢按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1項有明文規定。依原判決所認定之事實及卷內資料，本件扣案內含甲基安非他命之吸食器1組係於被告轉讓甲基安非他命予李茂賓（103年5月7日16時許）之後（同日16時15分許）為警查獲（扣）；且原判決既已於理由欄論敍被告轉讓甲基安非他命部分，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，雖扣案吸食器所含甲基安非他命，亦屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，且因該吸食器與所含甲基安非他命不能析離，而應全部認屬藥事法所規定之違禁物等旨，縱該甲基安非他命業經被告轉讓予李茂賓，而屬於李茂賓所有，仍應適用上開修正後刑法第38條第1項關於違禁物沒收之規定，不問屬於犯罪行為人與否，而宣告沒收之。乃原判決於理由內說明被告將該含有甲基安非他命之吸食器轉讓予李茂賓，已屬李茂賓所有，不併於本案宣告沒收云云，依上述說明，顯有適用法則不當之違誤(最高法院106年度台上字第2305號判決意旨參照)。經查，本件扣案之吸食器1組，內含禁藥甲基安非他命，係被告無償轉讓予葉富貴、廖達文所施用，雖吸食器屬葉富貴所有，吸食器內之甲基安非他命亦因被告轉讓予葉富貴而屬葉富貴所有，惟因該吸食器與所含甲基安非他命不能析離，應全部認屬藥事法所規定之違禁物，揆諸前揭判決意旨，應依修正後刑法第38條第1項關於違禁物沒收之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。原審判決認該吸食器乃葉富貴所有，非屬被告所有之物，不予宣告沒收，有適用法則不當之違誤，被告上訴意旨雖未指摘及此，然原審判決就此沒收部分既有前揭未洽之處，仍屬無可維持，自應由本院就原審判決關於此沒收部分撤銷，另為適法之沒收諭知。

五、被告於審判期日經合法傳喚（見本院卷第134 頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。