臺灣高等法院106年度上訴字第3152號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3152號

上訴人

即被告

曾信達

選任辯護人

林輝豪律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度重訴字第35號，中華民國106年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾信達為取得機車車牌供己使用，竟與友人楊曜銘（所涉竊盜部分，另由原審法院以106年度簡字第5250號簡易判決判處有期徒刑6月確定在案）共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於民國105年4月間某日（27日前），提供客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅且足供兇器使用之T字螺絲起子1支，供楊曜銘作為竊盜工具，並指示楊曜銘竊取他人機車車牌，楊曜銘旋於105年4月27日至同年4月底間某日晚間，至新北市新莊區中環路橋下停車場，見林景堂所有車牌號碼000- 000號普通重型機車停放在該處，即持上開T字螺絲起子，竊取附表三編號30所示車牌1面，得手後再交付曾信達使用。

二、曾信達明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍枝主要組成零件，亦不得持有具有殺傷力之子彈、彈藥主要組成零件，竟為下列行為：

(一)基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍枝主要組成零件之犯意，於105年5月初某日，透過網際網路，以不詳代價，向不詳之成年人購買模型槍1支（含附表一編號3之彈匣1個）、模型槍管1支、附表二編號17之彈匣1個（得與附表一編號3之彈匣替換使用）後，旋於同年月25日前某時，在其位於新北市○○區○○○街00號11樓居處，以如附表二編號1至15、18、19、24、25所示之物為工具，自行將該上開模型槍內之槍管及另外所購買之模型槍管各1支，予以加工並貫通，而製造具有殺傷力如附表一編號2所示之改造手槍1支及如附表二編號16所示屬公告槍枝主要組成零件之槍管1支而持有之。

(二)基於持有具有殺傷力子彈之犯意，於105年5月初某日，在新北市永和區竹林路附近，向某真實年籍不詳、綽號「小頭」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）300元、合計1,500元之代價，購買具有殺傷力之子彈5顆（其中1顆已自行擊發、另1顆於鑑定時已試射，均已不具殺傷力）而持有之。

(三)基於持有彈藥主要組成零件之犯意，於105年5月25日15時25分許為警查獲前某時，在不詳處所，以不詳方式取得附表二編號21所示屬於公告彈藥主要組成零件之火藥粉1包而持有之。

三、曾信達曾先後於105年5月5日、同年月14日，至新北市○○區○○路0段00號「吉宏機車精品店」（下稱機車行），向廖水吉訂製安裝機車排氣管，然認所購買排氣管不符其機車規格而有瑕疵，乃於同年月24日20時20分許，前往上址要求廖水吉換貨，因曾信達認廖水吉處理態度不佳，因此心生不滿，竟承前持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，並另基於恐嚇危害安全之犯意，於同（24）日20時30分許，持上開具有殺傷力之改造手槍及子彈返回上址機車行外，並在機車行外對空擊發1槍後旋即逃逸離去；嗣承上開恐嚇之接續犯意，約於20分鐘後，撥打電話至上開機車行向廖水吉恫嚇稱：「如果你不處理，我就再朝你機車行鐵門開槍。」等語，而以上開加害生命、身體、財產之方式恐嚇廖水吉，致生危害於廖水吉安全。

四、嗣曾信達因另案遭通緝，於105年5月25日15時25分許，在新北市○○區○○○街00號前為警緝獲，當場扣得如附表一編號2至4-2所示之物；另經警取得其同意搜索後，在上開新北市○○區○○○街00號11樓居處，扣得其所有供改造槍枝及槍管所用如附表二編號1至15、18、19、24、25所示之物、供預備犯改造槍枝及槍管所用之如附表二編號20、22、23、26所示之物及附表二編號16、17、21所示之物，而查悉上情。

五、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，然依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。又內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。查本案內政部警政署刑事警察局鑑定書，雖係由新北市政府警察局中和第二分局移送鑑定，惟依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律有規定」，是依上開規定之反面解釋，應屬傳聞證據之例外，而有證據能力。

二、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告曾信達（下稱被告）及辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第137頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所依憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第15至27頁、第165至167頁、第177至180頁、原審卷第81頁正反面、第148頁、本院卷第142、143頁），且有下列相關證據足資佐證，分述如下：

1.關於被告所為如事實欄一所示之加重竊盜犯行部分：此部分事實，業據證人即被害人林景堂於警詢、證人即另案共犯楊曜銘於警詢、偵查及原審準備程序中證述明確（見偵卷第33頁、第48至49頁、第171頁、原審卷第57頁反面），並有自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片1份、贓物認領領據1紙、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙在卷可稽（見偵卷第67至72頁、第99至109頁、第130至131頁），且有扣案如附表二編號30所示車牌1面可資佐證。

2.關於被告所為如事實欄二所示之未經許可，製造具有殺傷力改造手槍及主要組成零件、持有子彈、持有彈藥之主要組成零件等犯行部分：此部分事實，業據證人楊曜銘於警詢時證述明確（見偵卷第32頁），並有新北市政府警察局中和第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附照片1份、查獲現場暨扣案物照片1份在卷可稽（見偵卷第58至60頁、第67至72頁、第82至86頁、第99至109頁）。而附表一編號2至4-2所示槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法，鑑定結果，均認具有殺傷力；附表二編號16所示之槍管，認係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件；附表二編號21所示火藥粉，認係雙基發射火藥，屬公告之彈藥主要組成零件（詳如附表一、二各該「備註」欄所載）等情，有內政部警政署刑事警察局105年6月22日刑鑑字第1050049129號鑑定書暨所附影像及槍彈鑑定方法說明1份、105年6月20日刑鑑字第1050048556號鑑定書、106年7月12日刑鑑字第1060067757號函、內政部106年8月3日內授警字第1060872325號函各1份在卷可按（見偵卷第194至199頁、原審卷第109頁、第127至128頁、第141頁正反面）。此外，復有扣案如附表一編號2至4-2、附表二編號1至26所示之改造手槍、子彈、槍管、火藥粉及供改造與預備供改造之物等可資佐證。

3.關於被告所為如事實欄三所示之恐嚇危害安全犯行部分：此部分事實，業據證人楊曜銘於警詢時、證人即被告配偶陳品瑄於警詢及偵查時、證人即被害人廖水吉於警詢及偵查時、證人即目擊證人張文華於警詢時證述明確（見偵卷第31至32頁、第34至35頁、第37至47頁、第50至53頁、第171至172頁、第186至187頁），並有新北市政府警察局中和第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、證物清單1紙、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、被告所使用中國信託商業銀行提款卡、監視器畫面、案發現場、LINE通訊軟體對話紀錄、估價單、彈殼及扣案物等照片1份在卷可稽（見偵卷第58至60頁、第67至72頁、第81至86頁、第88至111頁、第113至114頁）。此外，復有扣案如附表一編號2至4-2所示之物足資佐證。

(二)被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告交付共犯楊曜銘所持上開T字螺絲起子1支，客觀上並非尖銳之物，性質上非屬兇器，是被告所為如事實欄一之犯行部分，應不構成加重竊盜罪，僅構成普通竊盜罪云云。惟按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告所交付予共犯楊曜銘行竊使用之T字螺絲起子長約24公分，直徑約有手指中止之寬度，且係鐵製品等情，業據被告於本院審理時供述在卷，雖未扣案，然該螺絲起子既能拆解機車車牌，應堪認該T字螺絲起子確屬金屬材質，且質地堅硬，於客觀上具有危險性，足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無誤。是辯護人此部分主張，應屬無據，尚難憑採。

(三)綜上所述，足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)如事實欄一所示之犯行部分：

1.查被告所提供予楊曜銘行竊使用之T字螺絲起子係屬兇器，業經認定如上，是核被告所為如事實欄一所示之犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

2.被告指示楊曜銘為上揭竊盜犯行，並提供犯罪工具，且楊曜銘行竊後亦將竊得車牌交與被告使用，足認被告與楊曜銘就上開加重竊盜之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(二)如事實欄二所示之犯行部分：

1.按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號判決意旨參照），亦即凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。再按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

2.被告將原不具有殺傷力之模型槍之槍管、及另外之模型槍管，均予以加工貫通，將該槍枝改造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、並將另外之模型槍管改造成具有殺傷力之槍枝主要組成零件之土造金屬槍管，依前揭說明，其改造行為，當屬製造無疑。核被告所為如事實欄二、（一）所示之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第13條第1項之未經許可，製造槍砲之主要組成零件罪；所為如事實欄二、（二）所示之犯行，係犯同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪；所為如事實欄二、（三）所示之犯行，係犯同條例第13條第4項之未經許可，持有彈藥之主要組成零件罪。

3.被告未經許可，持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈、彈藥主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，犯罪即已成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告上開所為如事實欄二、（一）、（二）、（三）所示之犯行，應係以一行為同時持有如事實欄二、（一）所示附表二編號2之改造手槍（含附表一編號3及附表二編號17彈匣各1個）、事實欄二、（二）所示子彈5顆（其中1顆為其於105年5月25日在機車行外對空擊發，其餘4顆則如附表一編號4-1、4-2所示）、事實欄二、（三）所示如附表二編號21所示火藥粉1包，應認具有部分重疊關係，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應先從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。而被告所為如事實欄二、（一）所示之未經許可，製造具有殺傷力改造手槍、槍枝主要組成零件後，進而持有該改造手槍、槍枝主要組成零件，其持有之低度行為各應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，製造槍枝主要組成零件罪，亦為想像競合犯，應從一重之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

4.起訴書雖漏未論及被告有於事實欄二、（一）所示未經許可，製造槍枝主要組成零件犯行（即如附表二編號16所示之槍管），亦未論及如事實欄二、（三）所示持有彈藥主要組成零件犯行（即如附表二編號21所示之火藥粉），惟此部分犯罪事實與上開檢察官起訴經判處有罪部分之犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且本院亦於審理時告知被告上開罪名，已保障被告及辯護人訴訟防禦權之行使，就此部分本院自應併予審理，附此敘明。

(三)如事實欄三所示之犯行部分：

1.按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處(最高法院101年度台上字第2867號判決意旨參照)。再按刑法上之「恐嚇」，固係指以危害通知他人，使該人主觀上心生畏怖之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。職是，恐嚇之手段，並無限制，危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並使人發生畏怖心即屬之（最高法院81年度台上字第867號判決意旨參照）。另被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準，倘客觀上一般人認為足以構成威脅，致被害人之生活狀態陷於危險不安，即構成恐嚇之要件。查被告因不滿被害人廖水吉處理交易糾紛之態度，即於上開時、地，在被害人廖水吉所經營機車行外，持上開所製造之改造手槍及購得之子彈對空鳴槍（擊發1顆子彈），復接續在電話中以言詞對被害人廖水吉恫嚇，其上開行為及言詞，寓有通知被害人廖水吉如再不妥善處理，將危害被害人廖水吉生命、身體或財產安全之意，自屬惡害通知無疑，應致生危害於廖水吉安全。依前所述，被告持有槍、彈與恐嚇罪應屬數罪關係，應就被告上開持有槍、彈及恐嚇犯行分別論罪，惟因被告所犯持有槍彈部分不另論罪（已為製造具有殺傷力之改造手槍罪吸收），已如前述，則被告所為如事實欄三所示之犯行部分，應僅論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

2.被告先後對被害人廖水吉為對空鳴槍及致電恫稱恐嚇言語等行為，於自然概念上雖屬兩個行為，然係基於單一犯罪決意接續為之，行為時間至為密接，所侵害者復為相同法益，於法律評價上應屬接續犯之實質上一罪，應僅論以一罪。

(四)被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(五)被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度簡字第169號、第2905號、第2619號、第3156號判決分別判處有期徒刑4月、5月、5月、6月，先後確定在案，上開所示罪刑，復經該院以101年度聲字第4900號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於102年10月5日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，就所犯上開各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑（惟就非法製造改造手槍罪之法定刑無期徒刑部分不得加重）。

三、上訴駁回部分（即被告所犯加重竊盜、未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等犯行部分）：

(一)原審以被告此部分犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項、第13條第1項、第4項，刑法第2條第2項（修正後）、第11條、第28條、第321條第1項第3款、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段等規定，並審酌被告被告明知槍枝、槍枝主要組成零件、子彈及彈藥主要組成零件均屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全，竟仍無視法令規定，非法製造上開槍枝、槍管及非法持有上開子彈及火藥，並持用該等槍彈藉此尋釁，對於社會治安及人身安全已構成潛在危害，惡性非屬輕微；兼衡其前另有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法、竊盜、妨害自由等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參本院被告前案紀錄表），自陳僅具國中畢業學歷，智識程度非高，先前於家中所經營麵攤工作，經濟狀況勉可維持，2名女兒現與前妻一起生活，目前無需其撫養之對象等生活狀況（見原審卷第148頁），暨其犯罪動機、目的、手段，並念其犯後始終坦承犯行，陳明所犯情節，態度非劣等一切情狀，就事實欄一所示之犯行部分量處有期徒刑7月；就事實欄二所示之犯行量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣6萬元，且諭知罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1日；並說明：1.扣案如附表一編號2、3、4-2所示改造手槍1支、彈匣1個、未試射子彈3顆、附表二編號16所示屬公告槍枝主要組成零件之槍管1支、附表二編號21所示屬公告彈藥主要組成零件之火藥粉1包，均屬違禁物；附表二編號17所示彈匣1個，得與上開改造手槍內彈匣替換使用，此據被告陳明在卷（見原審卷第145頁），認屬上開改造手槍違禁物之一部，均應依修正後刑法第38條第1項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。2.扣案如附表二編號1至15、18、19、24、25所示之物，係供被告犯製造改造手槍及槍管所用之物、扣案如附表二編號20、22、23、26所示之物，係被告供預備犯改造槍枝及槍管所用之物，且均為被告所有，業據陳明於卷（見原審卷第81頁正反面），均依修正後刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收；復敘明已擊發之子彈2顆（被告對空鳴槍1顆、鑑驗試射1顆），均已喪失子彈之作用與性質，不予宣告沒收；所竊得之如附表二編號30所示車牌1面，業經警方發還被害人林景堂，此有贓物認領領據1紙在卷為佐（偵卷第130頁），亦不予宣告沒收或追徵；至被告提供共犯楊曜銘行竊所用T字螺絲起子，因未扣案，復非屬違禁物，審酌修正後刑法第38條第2項前段規定係屬裁量沒收之性質，為免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知；至附表一編號1所示行動電話，雖為被告所有，難認屬被告供本案犯罪所用之物；其餘扣案之附表二編號27至29所示之物，亦均與本案無關，爰均不併予宣告沒收。經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴意旨略以：被告犯竊盜罪所用之T字螺絲起子應非屬兇器，就所犯竊盜部分應僅構成普通竊盜罪；另被告所犯上開未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪部分，應有刑法第59條之適用，請依法酌量減輕其刑云云，然被告所為如事實欄一所示之竊盜犯行所使用之T字螺絲起子確屬兇器，被告此部分所為應構成攜帶兇器竊盜罪，已如上述，又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查被告正值青壯之年，明知經其改造後之具有殺傷力之改造手槍、子彈屬於高度危險之物品，對於社會治安及人身安全構成危害，並進而持之用以恐嚇被害人廖水吉，危害良善風俗及社會治安，亦危害他人生命、身體法益，行為甚屬可議，在一般客觀社會通念上，並無足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，以免有鼓勵犯罪之失。又原判決就上開部分已依刑法第57條規定各款所列情狀，予以綜合考量，對被告斟酌量刑，在法定刑內科處其刑，並無逾越法定範圍或濫用權限之明顯違法情事，亦無量刑過重或顯失公平之情，自難遽指原審判決此部分有何違法之處，是被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。

四、撤銷改判及科刑審酌事項暨沒收部分（即如事實欄三所示之恐嚇危害安全犯行部分及定執行刑部分）：

(一)原審關於被告所為恐嚇危害安全犯行部分，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.就此部分，原判決未說明被告所犯恐嚇與持有槍彈等罪間之法律關係，尚有未洽。2.另就此部分，被告已於犯後與被害人廖水吉達成和解，有和解書1份在卷可稽（見本院卷第156頁），原判決未及審酌上情，因此量刑審酌基礎已有不同，被告此部分上訴理由以原審量刑過重提起上訴，請求撤銷改判，即非全無理由，且原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分均予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告年值青壯之年，本可期其守法自重，詎不思以理性解決問題，僅因與被害人間有爭執，即以對空鳴槍與言詞恫嚇之方式恐嚇被害人，所為實有不該，惟念其所為僅係一時情緒失控所致，犯後已與被害人廖水吉達成和解，有和解書1份附卷可考，兼衡其前有犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳，自陳僅具國中畢業學歷，智識程度非高，先前於家中所經營麵攤工作，經濟狀況勉可維持，2名女兒現與前妻一起生活，目前無需其撫養之對象等生活狀況（見原審卷第148頁），暨其犯罪動機、目的、手段，及犯後始終坦承犯行，頗有悔意，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又數罪定其應執行刑時，除應就個別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；本院以被告所犯加重竊盜犯罪所得非鉅，所為未經許可，製造具有殺傷力之改造手槍犯行，犯罪時間非長，並考其所犯恐嚇犯行，於犯後業與被害人達成和解等情，就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑部分定其應執行之刑如主文第4項所示。

(三)沒收：

1.按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理，尚無新舊法比較之問題，合先敘明。

2.扣案如附表一編號2、3、附表二編號17所示改造手槍1支及彈匣2個，均屬被告所有，供其用以為事實欄三所示恐嚇犯行所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第19頁），且均屬違禁物，已如前述，應依修正後刑法第38條第1項規定，於被告所犯該罪刑項下宣告沒收。至扣案之對空鳴槍所遺留彈殼1個（見偵卷第81、96頁），雖屬被告所有供犯罪所用之物，然既經擊發而喪失子彈之作用及性質，已欠缺刑法上之重要性，依修正後刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條、刑法第2條第2項（修正後）、第305條、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第38條第1項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

附表一（即原判決附表二）：┌──┬────┬──┬──────────────┐│編號│ 名稱 │數量│ 備註 │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 1 │三星廠牌│1 支│IMEI：000000000000000000號，││ │粉紅色行│ │含門號0000000000號SIM 卡1 張││ │動電話 │ │。 │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 2 │改造手槍│1 支│依內政部警政署刑事警察局105 ││ │（槍枝管│ │年6 月22日刑鑑字第1050049129││ │制編號：│ │號鑑定書認定（偵卷第194 頁）││ │00000000│ │：送鑑手槍1支（槍枝管制編號 ││ │84） │ │0000000000），認係改造手槍，││ │ │ │由仿半自動手槍製造之槍枝，換││ │ │ │裝土造金屬槍管而成，擊發功能││ │ │ │正常，可供擊發適用子彈使用，││ │ │ │認具殺傷力。 │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 3 │彈匣 │1 個│可供附表二編號2 所示改造手槍││ │ │ │替換所用。 │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 4-1│子彈（已│1 顆│依內政部警政署刑事警察局105 ││ │試射） │ │年6 月22日刑鑑字第1050049129│├──┼────┼──┤號鑑定書認定（偵卷第194 頁）││ 4-2│子彈（未│3 顆│：送鑑子彈4 顆，認均係非制式││ │試射） │ │子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ││ │ │ │±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 ││ │ │ │顆試射，可擊發，認具殺傷力。│└──┴────┴──┴──────────────┘附表二（即原判決附表三）：┌──┬────┬──┬──────────────┐│編號│ 名稱 │數量│ 備註 │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 1 │砂輪機 │1 臺│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 2 │鐵鎚 │1 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 3 │電鑽 │2 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 4 │固定鉗 │4 臺│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 5 │研磨機 │1 臺│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 6 │切割機 │1 臺│含切割片2 片 │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 7 │鑽尾 │14支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 8 │鑽臺 │1 臺│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 9 │尖嘴鉗 │4 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 10 │老虎鉗 │2 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 11 │斜口鉗 │1 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 12 │一字起子│2 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 13 │十字起子│1 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 14 │WD-40 │1 罐│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 15 │針車油 │1 瓶│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 16 │槍管 │1 支│依內政部警政署刑事警察局106 ││ │ │ │年7 月12日刑鑑字第1060067757││ │ │ │號函、內政部106 年8 月3 日內││ │ │ │授警字第1060872325號函認定（││ │ │ │本院卷第127 頁、第141 頁正反││ │ │ │面）：送鑑槍管1支，認係土造 ││ │ │ │金屬槍管，屬公告之槍砲主要組││ │ │ │成零件。 │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 17 │彈匣 │1 個│可供附表二編號2 所示改造手槍││ │ │ │替換所用。 │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 18 │游標卡尺│2 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 19 │通槍條 │2 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 20 │喜得釘 │84粒│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 21 │火藥粉 │1 包│依內政部警政署刑事警察局105 ││ │ │ │年6 月20日刑鑑字第1050048556││ │ │ │號鑑定書、內政部106 年8 月3 ││ │ │ │日內授警字第1060872325號函認││ │ │ │定（本院卷第109 頁、第141 頁││ │ │ │正反面）：經檢視為黑色片狀物││ │ │ │質、墨綠色球狀顆粒、紅色片狀││ │ │ │物質及黃綠色片狀物質。（一）││ │ │ │淨重0.52公克，取0.19公克供鑑││ │ │ │定用罄，餘0.33公克。（二）檢││ │ │ │出硝化纖維（Nitrocellulose）││ │ │ │、硝化甘油（Nitroglycerin ）││ │ │ │、Diphenylamine 、2-Nitro-N-││ │ │ │phenylbenzenamine 、Dibutylp││ │ │ │hthalate 、CentraliteⅠ及Cen││ │ │ │tralite Ⅱ等成分，認係雙基發││ │ │ │射火藥。（三）另檢出硝酸鋇（││ │ │ │Ba（NO3 ）2 ）及史蒂芬酸鉛（││ │ │ │Leadstyphnate ）等成分。前揭││ │ │ │雙基發射火藥，認屬公告之彈藥││ │ │ │主要組成零件。 │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 22 │彈殼 │9 顆│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 23 │撞針小螺│14顆│ ││ │絲 │ │ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 24 │研磨鑽頭│6 支│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 25 │砂紙 │30張│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 26 │彈簧 │8 條│ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 27 │安非他命│7 支│ ││ │吸食器玻│ │ ││ │璃球管 │ │ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 28 │安非他命│1 個│ ││ │殘渣袋 │ │ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 29 │安非他命│2 組│ ││ │吸食器 │ │ │├──┼────┼──┼──────────────┤│ 30 │車牌號碼│1 面│經警發還林景堂領回。 ││ │BIX-983 │ │ ││ │號普通重│ │ ││ │型機車車│ │ ││ │牌 │ │ │└──┴────┴──┴──────────────┘