臺灣高等法院106年度上訴字第1494號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1494號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

于德淦

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第733號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第14592號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、于德淦前因①偽造文書等案件，經本院以95年度上訴字第714號判決判處有期徒刑6月確定（於民國95年8月8日易科罰金執行完畢）；②偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第155號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定（於97年8月22日易科罰金執行完畢）；③違反公司法案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1203號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，再經本院以101年度上訴字第368號判決上訴駁回確定，上開①②③所示之罪，經本院以101年度聲減字第24號裁定減刑（其中①所示之有期徒刑6月部分，減為有期徒刑3月）暨定其應執行之刑為有期徒刑7月確定，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於101年6月5日以101年度執減更字第43號以經減刑及定執行刑後已逾應執行之有期徒刑致無須再執行而結案（於本案構成累犯）。

二、于德淦意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於102年10月25日前某日，以不詳方式偽刻如附表一所示之印章共2個後，在不詳地點偽以「易融實業開發有限公司」（實際上並無該公司，下稱「易融公司」）暨該公司之代表人「周駿凱」之名義，製作「易融公司」名義之授權書1份，並於該授權書上蓋用其所偽造如附表一所示之「易融開發實業有限公司」（非「易融實業開發有限公司」）及代表人「周駿凱」之印章而偽造如附表二所示之印文，以表示「易融公司」委任其全權負責處理該公司承攬偉邦營造股份有限公司（下稱偉邦公司）所承造「中央警察大學充實警察應用體技教學設施新建工程」關於臨時福利社設立之意，而偽造該授權書，繼而於102年10月25日，在桃園縣新屋鄉笨港村（現改制為桃園市○○區○○里○0鄰○○○00○0號之金駿達機械有限公司（以下稱金駿達公司）內，向金駿達公司之實際負責人林月嬌佯稱其受「易融公司」之授權處理該公司所承攬偉邦公司承造「中央警察大學充實警察應用體技教學設施新建工程」關於臨時福利社設立發包事宜，並向林月嬌行使上開偽造之授權書供林月嬌審閱，以取信於林月嬌，致林月嬌陷於錯誤，誤信「易融公司」確有承攬上開臨時福利社發包計劃及于德淦確實獲得「易融公司」授權為代理人，因而分別於102年10月25日、同年11月7日各交付新臺幣（下同）15萬元、38萬元之支票予于德淦，作為金駿達公司向「易融公司」承攬上開臨時福利社經營之權利金及工程週轉金。詎于德淦詐得上揭支票後，即於同日（即102年10月25日、同年11月8日）持向臺灣中小企業銀行蘆洲分行提示兌現得款，旋失去聯繫，林月嬌始知受騙。

三、案經金駿達公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件檢察官、被告于德淦前均不服原審判決而上訴，嗣被告已具狀撤回其上訴，有刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第222頁），是以本件仍應就檢察官上訴部分予以審理，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告之辯護人（嗣已解除委任）於本院準備程序及言詞辯論終結前（見本院卷第185至189頁、第235至238頁）、被告及其於原審之辯護人在原審辯論終結前（見臺灣桃園地方法院104年度訴字第733號卷【下稱原審卷】第25頁、第57頁反面至第59頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告于德淦於原審審理時坦承不諱（見原審卷第57頁反面、第59頁反面），核與證人林月嬌於偵查中證述在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度他字第2266號卷【下稱他卷】第12至13頁；臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第14592號【下稱偵卷】第39至41頁），並有內政部營建署「中央警察大學充實警察應用體技教學設施新建工程」設計及監造委託服務建築細部設計圖（見他卷第15頁）、授權書影本（見他卷第16至17頁）、被告簽收及兌現之支票影本（見他卷第3頁至第4頁反面）、金駿達公司、「易融實業開發有限公司」、偉邦公司、錦捷營造股份有限公司之經濟部商業司公司資料查詢結果（見偵卷第29頁、第30頁、第62頁、第69頁）、「易融實業開發有限公司」之經濟部商業司商業登記資料查詢結果（見偵卷第31頁）、錦捷營造股份有限公司財團法人金融聯合徵信中心公司董監事及經理人名單（見偵卷第71頁）、偉邦公司104年2月6日偉（警大）字第104020601號函、103年1月27日偉警大（103）字第103012701號函（見偵卷第93頁、第94頁）附卷可稽，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，可以採信。

㈡至被告固曾以上訴理由狀辯稱：易融公司係確實設立之公司行號，並非伊虛擬之公司，授權書係由周錦榮所提供，並非伊自行製作；工程之借貸只要雙方同意即可，伊於借款之初也有提供支票作為擔保，也當庭簽署和解書還款，另有其他廠商就警察大學體育館建造之初，也售予電腦、辦公用桌椅櫃等設備，均是開立發票予易融公司；被告不願說明申訴已經向法院認罪協商，僅請求從輕量刑得以易科罰金，得以順利工作返還借款云云。又被告之辯護人於解除委任前在本院準備程序中亦為被告辯護略稱：被告不是故意詐欺被害人，是因為拿到的錢被另外的主謀者「周先生」取走，導致無法把錢退還給被害人，被告實際並未得利云云（見本院卷第185頁反面）。然查，依卷附之授權書所示（見他卷第16至17頁），確實署名「易融實業開發有限公司」代表人「周駿凱」，惟細究蓋用在公司名銜之上的印文卻係「易融開發實業有限公司」，已見其虛偽未合之處，經參核上開卷存之「易融實業開發有限公司」之經濟部商業司公司資料查詢結果（見偵卷第30頁）、「易融實業開發有限公司」之經濟部商業司商業登記資料查詢結果（見偵卷第31頁），均有「查無資料」之註記，可見授權書署名之「易融實業開發有限公司」尚非真實設立存續之公司。再者，以印文之「易融開發實業有限公司」而言，依被告提出附卷之公司及分公司基本資料查詢所示（見本院卷第66頁），其代表人係陳燕聖，亦非上開授權書所載之「周駿凱」（原名為周錦榮），益徵該授權書係偽造不實。況且，偉邦公司未有轉包給「易融實業開發有限公司」或「錦捷營造股份有限公司」之工程；又除了鄭許宗經友人向偉邦公司表達欲承攬「中央警察大學充實警察應用體技教學設施新建工程」之部分工項（組合屋及內部設施、土方工程、模板工程等），嗣因鄭許宗一直無法備妥文件，乃於102年10月14日請鄭許宗及其配合廠商（含周駿凱）至偉邦公司協商後，因認鄭許宗無法勝任，而決議另行發包，並通知鄭許宗與偉邦公司清算先行施作項目一事以外，偉邦公司和周駿凱並無其他工程上之交易往來，有偉邦公司104年2月6日偉（警大）字第104020601號函、103年1月27日偉警大（103）字第103012701號函（見偵卷第93頁、第94頁）在卷可稽，亦無從為有利被告之認定。本件既經被告於原審自白認罪，復有卷存事證相佐，已如前述，縱使被告此部分空泛辯以工程借貸、有支票擔保、嗣已簽具和解書云云，及其辯護人猶以被告並非故意詐欺，取得的錢都被「周先生」拿走等語置辯，但尚查無事證可資證明此部分較其上開任意性自白更與事實相符，自難遽予捨棄被告前供不採，逕為被告有利認定，而得以解免其行使偽造私文書及詐欺取財之罪責。

㈢綜上，本件罪證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項規定，已於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令修正公布施行，並自103年6月20日起生效。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪之法定本刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科一千元以下罰金。」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段即新臺幣3萬元）提高為「科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。

㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造印章及印文之行為，為其偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告基於不法詐取財物之單一犯意，以行使偽造私文書之詐術行為，對被害人陸續詐得15萬元權利金及38萬元工程週轉金款項，係以局部同一之一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

三、刑之加重：

㈠按受刑人於刑之執行期間適逢減刑，減刑後因前所執行之刑期業逾減刑後之刑期致已無殘刑者，其因而得享有毋庸繼續執行之利益，係緣由於減刑裁定，故其執行完畢日期，應為該減刑裁定由檢察官指揮執行之日，不應回溯至原執行最末之日。本此同一法理，數罪併罰之情形，因我國非採併科主義而係採限制加重主義，就俱發之各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑裁量定之，故被告所犯數罪原宣告之刑期，於定應執行刑後，若受有應執行之總刑期已較原各刑合併之刑期為短之寬典，係由於定應執行刑裁定，故其經定應執行刑結果，因原已執行之刑期業逾應執行之總刑期，致無須再執行時，其執行完畢日期，亦應以該定應執行刑之裁定由檢察官指揮執行之日，而非回溯至原執行最末之日（最高法院102年度台非字第72號判決意旨參照）。又有期徒刑因羈押等原因折抵刑期而執行完畢，該執行完畢之日期應以檢察官指揮執行之日期為準（最高法院97年度台抗字第541號裁定意旨參照）。

㈡被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告所犯上開事實欄①②③所示之罪，係於101年5月2日始經本院以101年度聲減字第24號裁定減刑暨定其應執行之刑為有期徒刑7月，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於101年6月5日以101年度執減更字第43號以經減刑及定執行刑後已逾應執行之有期徒刑致無須再執行而指揮結案，依上開說明，其執行完畢日期應為101年6月5日。被告於受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯此部分有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：①被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，原審未察而漏未論以累犯，容有違誤。②按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金；但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第1項定有明文。又有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，其諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，並應記載其折算之標準，刑事訴訟法第309條第2款亦有明定。至是否准予易科罰金之執行，由檢察官於指揮執行時，依刑法第41條第1項規定，審酌受刑人具體情況定之，法院無庸就應否易科預為具體之認定（最高法院93年度台非字第197號、94年台上字第2595號判決意旨參照）。本件被告就其所犯行使偽造私文書罪部分，既受6月以下有期徒刑之宣告，屬得易科罰金之刑，原判決漏未諭知易科罰金之折算標準，即有疏誤。檢察官上訴意旨略以：本件被告前於86年間因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以86年訴字第111號判決判處有期徒刑6月，緩刑4年確定（嗣經撤銷緩刑）；再於95年間因偽造文書案件，經本院以95年度上訴字第714號判決判處有期徒刑6月確定；又於97年間因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第155號判決判處有期徒刑5月確定；復於103年1月間，以相同手法，於另案中偽造授權書，向被害人詐騙得財，經本院以105年度上訴字第2480號判決判處有期徒刑7月確定，足見被告不思正當求職，再三以行使偽造私文書之手段向他人詐取財物，漠視他人權益，所為實無足取，原審竟僅量處有期徒刑5月，且漏未諭知易科罰金之折算標準，不無過輕之嫌等語，為有理由。從而，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告年值青壯，不思循正道賺取所需，除有上開構成累犯之前案外，尚有其他偽造文書、背信、公共危險、詐欺、竊盜等案件，迭經法院論罪科刑，有上揭本院前案紀錄表在卷可參，素行非佳，危害告訴人之財產權益及社會交易秩序，所為實值非難，而其於原審審理時雖能坦承全部犯行，且與告訴人達成和解，有和解筆錄存卷可考（見原審卷第62頁），惟並未依和解條件履行，迄今僅支付告訴人1萬元，業據證人林月嬌於本院審理時陳述在卷（見本院卷第155頁），難認其有真切悔悟，兼衡被告之犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度，暨其所詐得之財物金額多寡等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至檢察官於本院審理時雖對被告具體求予量處1年以上有期徒刑（見本院卷第238頁），惟本院衡酌本案之犯罪情節及所生危害等情後，以上揭刑度已足對被告收懲戒之效，認檢察官之具體求刑稍嫌過重，附此敘明。

㈢關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。經查：

⒈未扣案如附表一所示之印章及如附表二所示授權書上偽造之印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。至被告所偽造之授權書1紙，既非違禁物，復經被告持交予林月嬌收執，非屬被告所有之物，自無從宣告沒收。

⒉另前開面額15萬元及38萬元之支票各1紙，固屬被告之犯罪所得。然沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。經查，被告於本院審理中已與告訴人達成民事和解，協議按月分期還款，上開和解契約所賠償之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既與告訴人達成和解，並依協議分期賠付告訴人，告訴人此部分求償權已具有民事執行力而可獲得滿足，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收或追徵。

五、被告於本院繫屬後，雖於106年8月18日因另案通緝，惟本院依其個人戶籍資料查詢結果之地址而為送達，均有同居戶籍住所地址之被告之母于馮秀香簽收送達，此有本院送達證書（見本院卷第88頁、第104頁、第124頁、第144頁、第176頁、第196頁）、嘉義市政府警察局第一分局竹圍派出所訴訟文書寄存登記影本（見本院卷第146頁）、本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第198頁）在卷可稽，尤其被告提出之106年10月23日刑事委任書狀（見本院卷第166頁）、106年12月13日刑事撤回上訴狀（見本院卷第222頁），仍陳報其住居所即戶籍地址，則本院依被告陳報地址而為送達，復有具辨別事理能力之同居人代其收受，應認已生送達效力，是被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項，第216條、第210 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第219 條，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官陳雅詩提起上訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。