臺灣高等法院106年度上訴字第3061號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3061號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張緯謙

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第999 號，中華民國106年8月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第20844 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、張緯謙於民國105 年7 月初某日起加入由真實年籍不詳之綽號「小蟹」成年男子所屬詐欺集團，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，接受該集團成員即真實年籍不詳之綽號「小蟹」成年男子指示，擔任詐欺集團之車手及協助收集帳戶，負責持人頭帳戶之提款卡提領由同ㄧ詐欺集團其他成員詐騙所得之贓款（每擔任1 次車手領款之代價為新台幣〈下同〉3 千元）。緣該詐騙集團之成員初於同年6 月15日起，即接續以電話聯繫陳碧惠，分別自稱為苗栗縣為恭醫院行政人員、苗栗縣警察局「陳建國」警官、金融科「張文忠」科長及「高大方」檢察官等人，先藉詞調查陳碧惠涉及逃逸外勞案件，其後再佯稱陳碧惠涉入榮華投資案，並要成立專案小組為調查云云，致陳碧惠陷於錯誤，而依該詐欺集團之指示，陸續於105 年6 月27日以其安泰銀行帳戶匯款95萬元至詐欺集團所指定之「胡鈞沐」渣打銀行八八分行之帳戶內，及於105 年6 月29日、6 月30日、7 月1 日、7 月4 日、7 月6 日、7 月7 日在臺北市金山南路、羅斯福路等地轉交現款予該詐欺集團所指定之人。嗣該詐欺集團成員再指示陳碧惠要將其帳戶內款項匯入所指定帳戶內，並指示陳碧惠於銀行行員或檢警如詢問關切匯款原因時，要謊稱該等款項係要投資友人李柏毅之醫療器材設備等理由，而於105 年7 月11日12時27分許、16時4 分許，以其郵局帳戶內30萬、50萬元匯入李柏毅所有彰化銀行思源分行帳號00000000000000號之帳戶內。嗣後張緯謙依綽號「小蟹」之詐欺集團成員之指示，於同年月12日11時17分許，持李柏毅帳戶存摺及提款卡至新北市○○區○○○路0 ○0 號彰化銀行五股工業區分行臨櫃提領48萬元時，因形跡可疑遭銀行行員通報警察，為警到場後當場逮捕，扣得上開帳戶存摺1 本、提款卡1 張、李柏毅身分證影本1 張、李柏毅印章1 枚及SAMSUN G牌手機1 支、門號0000000000號SIM 卡1 張，始悉上情。

二、案經陳碧惠訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第216 至220 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分 ㄧ、上開犯罪事實，業經被告張緯謙於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（偵字第20844 號卷ㄧ第16至18、119 頁，原審卷第110 、114 頁，本院卷第215 、243 頁），並經證人即告訴人陳碧惠於警詢中證述遭詐騙經過、證人即彰化銀行襄理林玫芬、被告查獲前所搭乘之計程車司機陳啟承於警詢中之證述等情綦詳（偵字第20844 號卷ㄧ第169 至172 、41至44頁），復有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、彰化銀行五股工業區分行取款條1 紙、銀行監視器畫面之翻拍照片4 幀、SAMSUNG 手機內通訊聊天紀錄1 份、告訴人之合作金庫銀行、安泰銀行、台北青田郵局、華南商業銀行、台新銀行、新北市板橋農會、上海商業儲蓄銀行、陽信銀行、新光銀行、國泰世華銀行、彰化銀行存摺內頁之交易明細資料及郵政跨行匯款申請書、合作金庫銀行匯款申請書代收入收據、安泰銀行匯款委託書等件在卷可稽（偵字第20844 號卷ㄧ第45至47、65、74至75、77至78、181 至208 頁），並有李柏毅之彰化銀行存摺1 本、提款卡1 張、身分證影本1 張、印章1 枚、SAMSUNG 牌手機1支及門號0000000000號SIM 卡1 張扣案可憑，是被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。按本案詐欺取財犯罪型態，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此間雖因分工不同而未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既參與該詐欺集團取得被害人財物之全部犯罪計畫之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，從而，自均應對其參與期間所發生詐欺之犯罪事實，共負其責，被告與「小蟹」、自稱為苗栗縣為恭醫院行政人員、苗栗縣警察局「陳建國」警官、金融科「張文忠」科長及「高大方」檢察官等人及其所屬詐欺集團之成年成員間，就該詐欺集團成員詐騙指示陳碧惠將其郵局內帳戶80萬元匯入李柏毅所有彰化銀行思源分行帳號00000000000000號帳戶之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次按學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。因此，犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，就嗣後之犯行，負共同正犯之罪責，對於參與之前他行為人所為之犯行，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負共同正犯罪責（最高法院102 年度台上字第3381號判決參照）。本件告訴意旨雖認詐騙集團之成員有以偽造之「臺北地檢署監管科收據」，假冒檢警名義向告訴人詐取現金，然並無證據證明被告對於詐騙集團成員前開行使偽造公文書及冒用公務員名義詐欺取財之犯行，有所認識，且詐欺集團為上揭犯行時，被告並未加入該詐騙集團，其介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用，自無從強令被告與前開詐騙集團成員共同負擔行使偽造公文書及冒用公務員名義詐欺取財罪之罪責。又公訴意旨認被告係構成刑法第339條之4第1項第2款、第2 項之三人以上共同詐欺取財未遂罪嫌，然查，本案被告固於臨櫃提款之際即為警查獲，惟依告訴人於警詢中之證述及其所提出之匯款單據及存摺交易明細資料可知，告訴人既已為財物之交付，而至詐欺集團成員得以受領、支配之狀態，是該詐欺集團之詐欺犯行即屬既遂，起訴意旨認係未遂，容有誤會，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件檢察官係以刑法第339條之4第1項、第2項加重詐欺取財未遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第1 項之加重詐欺取財既遂罪，因其罪名同為「加重詐欺取財罪」，僅行為態樣有既遂未遂之分，自無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條。又按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5 年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。再查被告前⑴於101 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第2992號判處有期徒刑2月確定：⑵於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第2308號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；⑶於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第6074號判處有期徒刑4月、4月、4月，應執行有期徒刑8月確定；⑷於100 年間因恐嚇案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第4777號判處有期徒刑2月確定；⑸於101年間因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1598號判處有期徒刑5月確定；⑹於100 年間因幫助施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度少簡字第1號判處有期徒刑2月、2月、2月、2月，應執行有期徒刑6 月確定，上開⑴至⑹案之罪刑，經臺灣新北地方法院以105年度聲字第2132號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲刑）；⑺於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第6297號判處有期徒刑4月確定；⑻於101 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第7313號判處有期徒刑4月確定：⑼於102 年間因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1698號判處有期徒刑1年8月、3 月確定，上開⑺至⑼案之罪刑，經臺灣新北地方法院以103 年度聲字第1173號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱乙刑）。上揭甲刑於103 年10月11日執行完畢後接續執行上揭乙刑（指揮書執行完畢日期106年3月11日），嗣於104 年6月4日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，保護管束期滿日為106年2月26日，其於保護管束期間內再犯他案，而為撤銷假釋，現入監執行殘刑1 年又25日，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告雖於假釋（保護管束）期間故意犯罪而為撤銷假釋之情形，惟前開接續執行案件中應先予執行之罪刑部分（即上揭甲刑）既已執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，則被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，援引刑法第28條、第339 條之4 第1項第2 款、第47條第1 項、第38條第2 項，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告之素行非佳，其正值青壯，不思以正途賺取所需，竟加入詐欺集團擔任取款車手而共同參與詐欺犯行，致告訴人受有財產上重大之損害，惟其犯後尚能坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、手段、情節及所生危害、高中肄業之智識程度、生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。沒收部分並說明：扣案之李柏毅彰化銀行存摺1 本、提款卡1 張、身分證影本1 張、印章1 枚，係詐欺集團成員所有，供被告為本案犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收；扣案之SAMSUNG牌手機1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張，均為被告所有並作為從事上開犯行聯絡時所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。又告訴人固於警詢中證述其遭詐騙之金額共1,206 萬元（原審誤載為1026萬元，應予以更正，見105 年度偵字第20844 號卷一第170 頁），然被告於原審審理時陳稱其擔任本案詐欺犯行之車手尚未取得報酬等語明確，又依卷內並無證據可認被告有取得其他犯罪所得（按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵應就個人所分得之數額分別為之；對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解已不為實務所採用），自不對被告為犯罪所得沒收之宣告；至扣案之HTC 廠牌手機1 支，固為被告所有之物，惟與本案犯罪無關，為其日常生活使用之物，業據其供明在卷（原審卷第111 頁），爰不併予宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑易屬允當（至於告訴人提出之「臺北地檢署監管科收據」影本16紙，雖係詐騙集團成員持以詐騙告訴人之物，然被告既未參與此部分之犯行，該等物品即與被告之犯行無涉，自無從宣告沒收，原審未說明不沒收之理由，雖有未洽，惟不影響主文之本旨，附此敘明）。

四、檢察官上訴意旨略謂：被告於本案發生後，迄未與告訴人陳碧惠達成和解，致令告訴人深感痛苦與不平。乃原判決在未得有告訴人之宥恕並達成和解給付相當賠償金之情況下，僅判處被告有期徒刑1 年2 月（刑法第339 條之4 之法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金），顯係量處最低刑度，再以累犯加重有期徒刑1 或2 月，然衡諸被告與所屬具有共同正犯關係之詐騙集團所造成告訴人受有高達新臺幣1 仟餘萬元之重大損失、犯罪手段等情，似有過輕之嫌，難認量刑妥適等語。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；且被告僅係參與本次詐騙之車手領款，對詐騙集團詐騙告訴人之其他詐騙犯行並未參與，就此次詐騙集團詐騙告訴人80萬元部分，原審判處被告有期徒刑1年2 月，尚難認有失之過輕情形，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從重量刑，為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。