臺灣高等法院107年度上訴字第1704號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1704號

上訴人

即被告

鄧偉成

選任辯護人

劉興懋律師（法律扶助）

上訴人

即被告

陳介良

選任辯護人

蔡憶鈴律師（法律扶助）

上訴人

即被告

洪慶安（原名：吳奕鋒）

選任辯護人

張國璽律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第14號，中華民國107年4 月26日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第20991號、第20993號、第20994號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣丙○○（綽號「阿豪」）、乙○○（綽號「阿良」）為同財共居之情侶關係，其等與甲○○均明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，甲基安非他命同時屬藥事法所稱之禁藥，均不得非法販賣或轉讓；乙○○、甲○○復明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列行為：

（一）丙○○、乙○○共同基於販賣甲基安非他命、MDMA以營利之犯意聯絡，分別以如附表一編號1、5所示之行為方式，與魏任佑聯絡後，於如附表一編號1、5所示之時間、地點，以如附表一編號1、5所示之價額，分別販賣附表一編號1、5所示數量之甲基安非他命、MDMA予魏任佑，並由乙○○當場向魏任佑收取如附表一編號1、5所示之價金後，轉交予丙○○。

（二）丙○○基於販賣甲基安非他命、MDMA以營利之犯意，分別以如附表一編號2、3所示之行為方式，與魏任佑聯絡後，於如附表一編號2、3所示之時間、地點，以如附表一編號2、3所示之價額，分別販賣附表一編號2、3所示數量之甲基安非他命、MDMA予魏任佑，並分別向其收取價金。

（三）乙○○、丙○○（此部分未據起訴）共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，以如附表一編號4 所示之行為方式，與魏任佑聯絡後，於如附表一編號4 所示之時間、地點，以如附表一編號4所示之價額，販賣如附表一編號4所示數量之愷他命予魏任佑，並由乙○○當場向其收取價金後轉交丙○○。

（四）甲○○基於販賣MDMA、愷他命以營利之犯意，分別以如附表一編號6至8所示之行為方式，與魏任佑聯絡後，於如附表一編號6至8所示之時間、地點，以如附表一編號6至8所示之價額，分別販賣如附表一編號6至8所示數量之MDMA、愷他命予魏任佑，並向其收取價金。

（五）乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以如附表一編號9所示之行為方式與周育楓聯絡後，於如附表一編號9所示之時間、地點，無償轉讓如附表一編號9 所示之甲基安非他命予周育楓。嗣因警掌握販賣毒品線報，由臺灣臺北地方檢察署檢察官向臺灣臺北地方法院法官聲請對丙○○、乙○○、甲○○所使用如附表一所示之行動電話門號實施通訊監察，得悉上開交易情事，遂通知各該販賣、轉讓之對象到案說明，始循線查悉上情。

二、乙○○明知甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸（即GHB ）均屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重二十公克以上或意圖販賣而持有。竟另行起意，於民國105年4月27日前某日，以不詳方法，取得如附表二編號1至3所示之伽瑪羥基丁酸（驗餘淨重17.281公克）、甲基安非他命（驗前總純質淨重344.30公克）、及愷他命（驗前總純質淨重 46.38公克），而同時持有純質淨重各二十公克以上第二、三級毒品，並萌生將所持有之前揭毒品販賣營利之意圖，而將之分裝伺機販售。嗣經警於105年4月27日下午1 時30分許，持臺灣臺北地方法院法官所核發之搜索票至乙○○位於新北市○○區○○路000巷00號6樓Ａ室之居處實施搜索，當場扣得如附表二編號1、3所示之伽瑪羥基丁酸、愷他命，及如附表二編號2 所示之甲基安非他命其中三包、電子磅秤四臺、安非他命吸食器四組、大麻捲煙器一臺、現金新臺幣（下同）11萬6000元、SONY牌行動電話一支（門號：0000000000號、序號：000000000000000號）、I PHONE牌行動電話一支（門號：0000000000，序號：000000000000000 號）；復於翌（28）日凌晨12時55分，經乙○○同意搜索後，在其位於新北市○○區○○街00巷0號之住處，扣得如附表二編號2所示之其餘九包甲基安非他命，始得悉上情。

三、甲○○明知甲基安非他命、大麻、4-氧基安非他命（即 PMA，下稱PMA）、氟甲基安非他命（即FMA ，下稱FMA）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西銅、氯甲基卡西銅（即CMC，下稱CMC）、對-氯安非他命（即PCA，下稱PCA ）、對-甲氧基甲安非他命（即PMMA，下稱PMMA），為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重二十公克以上、或意圖販賣而持有。竟另行起意，於105年4月27日前某日，以不詳方法，取得如附表三編號2至4、6 所示之第二級毒品及如附表三編號1、5所示之第三級毒品，而同時持有純質淨重二十公克以上第二、三級毒品，即萌生將所持有之上開毒品販賣營利之意圖，而分裝伺機販售。經警於105年4月27日上午11時許，在臺北市○○區○○路00號前，經甲○○同意後執行搜索，當場扣得如附表三編號1、2所示之愷他命二十一包、含 PMA、FMA、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西銅、CMC、PCA、PMMA之藥錠三包及IPHONE牌行動電話一支（門號：0000000000，序號：000000000000000 號）；並由員警隨即持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票，在甲○○位於臺北市○○區○○路00號7樓701室之住處執行搜索，當場扣得如附表三編號3、4、5、6所示之大麻六包、甲基安非他命六包、愷他命五包、含PMA、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西銅、CMC、PCA之藥錠十四包及安非他命吸食器一組、電子磅秤一臺、分裝袋五包、現金 111萬1500元，而得悉上情。

四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力方面

一、證人即被告乙○○、證人魏任佑二人於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經上訴人即被告丙○○及其選任辯護人否認該等證言之證據能力（見本院卷第209 頁反面），依刑事訴訟法第159條第1項規定，乙○○、魏任佑於警詢之陳述自無證據能力，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。

二、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第 159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，例外賦予證據能力（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。被告丙○○及其選任辯護人雖爭執乙○○、魏任佑二人於偵訊時之陳述，惟乙○○、魏任佑於檢察官偵訊時，分別係以證人身分於具結後而為陳述（魏任佑之結文見105年度偵字第20991號卷【下稱偵查卷㈠】第295頁，乙○○之結文見偵查卷㈠第314頁及105年度偵字第20994號卷【下稱偵查卷㈢】第66頁），被告丙○○並未說明乙○○、魏任佑二人之證言有何不可信之外部情況，復觀諸證人乙○○、魏任佑於檢察官偵查時所為之陳述，其等對檢察官之問題均能為連續陳述，內容為各自與被告丙○○就毒品事宜聯絡及分別與魏任佑、乙○○接觸之情節，係其二人之親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等 不正取供之情形，本院衡酌乙○○、魏任佑偵訊筆錄作成之外部狀況，及其等所述內容與在各自在原審時之證述內容大致相符之情形為整體考量，認乙○○、魏任佑二人於偵訊時所為之證言並無顯不可信之情況存在，自具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，除上開乙○○、魏任佑於警詢及偵訊時所為之陳述外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第74頁至第77頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）事實一（一）販賣第二級毒品部分訊據丙○○、乙○○均否認有何販賣第二級毒品之犯行，丙○○辯稱：附表一編號1 之譯文內容，是魏任佑叫我幫忙買冰淇淋蛋糕，而附表一編號5 之譯文內容，是魏任佑介紹朋友向我買印有「婚姻平權」、「多元成家」的衣服，並不是毒品交易，魏任佑因為跟我借錢不成，曾說不會讓我好過，才會這樣說云云；乙○○則辯以：我雖然有在如附表一編號1、5所示時、地，交付如附表一編號1、5所示之毒品予魏任佑，但我只是受丙○○囑託轉交，交付時並不知道包裝內的物品為何，我也沒有向魏任佑收取任何款項，且附表一編號1、4應該是同一天的事云云。惟查：１．乙○○有於如附表一編號1、5所示之時、地，交付如附表編號1所示之甲基安非他命及編號5所示之MDMA予魏任佑之事實，業據乙○○於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷㈠第132頁、第134頁反面，本院卷第263頁至第264頁、第306頁、第316頁），其並於原審審理時具結證稱：我有把丙○○包裝好的袋子交給魏任佑等語（見原審卷㈠第205 頁），核與魏任佑於偵查中及原審審理時證述之交易經過相符（見偵查卷㈠第290頁、第292頁，原審卷㈠第 195頁正反面、第198頁反面至第199頁），且有如附表一編號1、5所示之通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷㈠第137 頁正反面、第138頁、第142頁正反面），此部分事實，首堪認定。２．被告丙○○雖以前詞置辯，然：

⑴魏任佑於偵訊時具結證稱：附表一編號1 所示之譯文內容，是指我跟丙○○購買毒品，地點在萬華區中華路與漢口街摩斯漢堡外面，電話裡講的「冰塊」是指安非他命，「半個」就是半台，一台是35公克，半台就是17.5公克，交易金額是1萬元，該次有交易成功，我也當場付了1萬元給乙○○，本來我和丙○○在電話中說等過二天跟他拿神仙水時再一起給他錢，後來我還是當場付錢了等語（見偵查卷㈠第290頁）；其於原審審理時並證稱：附表一編號1所示通訊監察譯文之通聯對象為丙○○，交貨時是丙○○叫乙○○拿給我的，錢我也是當場交給乙○○的等語（見原審卷㈠第195 頁正反面）。衡情，魏任佑就該次毒品交易之種類、數量、價金等交易重要事項均始終證述綦詳，且有如附表一編號1 所示之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷㈠第137頁反面至第138頁），魏任佑之證述當可與乙○○之證述及上開通訊監察譯文互為補強。

⑵再觀諸如附表一編號1 所示之通訊監察譯文內容（見偵查卷㈠第137頁反面至第138頁）可知，魏任佑一開始係主動電聯被告丙○○，再由被告乙○○以電話聯絡魏任佑，與其確認是否尚欲購買其他毒品，經魏任佑電聯被告丙○○約定交付毒品之時間、地點後，被告丙○○旋向其表示將由被告乙○○赴約交付；魏任佑於收受上開乙○○交付之毒品後，再電聯被告丙○○與之確認交易完成（內容詳如表一編號1 所示）。由魏任佑一開始係與丙○○聯絡，與魏任佑相約交易之時、地之人為丙○○，及乙○○交付甲基安非他命予魏任佑並收取價金後，魏任佑會再與丙○○確認等舉止觀之，被告丙○○顯為本件甲基安非他命交易之主要賣家。

⑶又魏任佑於偵查中及原審審理時復證稱：我之前有跟丙○○提過要買100 顆搖頭丸，是丙○○叫乙○○送過來，我都是固定拿整數100顆，附表一編號5所示之譯文內容，「衣服」是搖頭丸，「褲子」是愷他命，丙○○要把搖頭丸跟愷他命送到乙○○那裡，所以還在等；我這次是跟丙○○聯絡，後來是乙○○把毒品交給我的等語（見偵查卷㈠第292頁，原審卷㈠第198頁反面至第199 頁）。魏任佑就該次毒品交易之毒品種類、數量乃至交易模式等均證述甚詳，並有如附表一編號5 所示之通訊監察譯文附卷為憑（見偵查卷㈠第137頁、第142頁正反面）。

⑷由如附表一編號5所示之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第137頁、第142 頁正反面）可知，魏任佑係先電聯乙○○，詢問乙○○有無接到丙○○告知要其拿毒品給魏任佑，乙○○即於電話中向魏任佑表示貨還沒到、還在等；其後，魏任佑即電詢丙○○，詢問毒品到貨情形，並叮囑丙○○在乙○○出發時要打電話通知其，嗣丙○○數度電聯魏任佑，先表示乙○○快到了，繼稱因塞車不及趕到，改約翌日見面；魏任佑隨後又電詢丙○○，詢問毒品是否確定隔天可到，經丙○○表示毒品已經到貨，將由乙○○送貨過去，乙○○即電聯魏任佑表示已到約定地點，可前往取貨等情（詳見附表一編號5 所示）。依上開連續之通訊監察譯文可知，交付予魏任佑之毒品貨源及到貨與否，主要為丙○○所掌握操控，魏任佑欲購買毒品之主要事項均係與丙○○聯繫，由丙○○決定交易時間之舉措觀之，丙○○顯為前揭毒品交易之主要賣家。

⑸丙○○雖辯稱其與魏任佑之間因借款事宜曾生爭執，魏任佑始因此為不實證述云云。然魏任佑就如附表一編號1、5所示之交易對象、毒品種類及數量、價額等重要事項均證述綦詳，已如前述，且於原審審理時亦證稱：我與丙○○之間並無仇恨或糾紛等語明確（見原審卷㈠第200 頁反面）。是被告丙○○前揭所辯，僅係卸責之詞，不足採信。

⑹況乙○○於原審審理時並供稱：如附表一編號1、5所示之毒品，是受丙○○之囑託交付給魏任佑的等語（見原審卷㈠第132頁、第134頁反面）。是若真如丙○○所陳，各該交易之內容是與毒品顯不相關的冰淇淋蛋糕、衣服等物，體積差異甚大，甚至保存方法亦有不同，乙○○若果真係交付冰淇淋蛋糕、衣服等予魏任佑，乙○○豈有不知之理，然乙○○均未提及此部分，反而辯稱不知道袋子裡是什麼東西，益徵如附表一編號1、5所示通訊監察譯文中之「冰塊」、「衣服」等暗語，確分別係魏任佑所稱之甲基安非他命、MDMA之代號，藉以規避查緝，也正因雙方早有交易習慣，只要說出代號，對方即知悉所指為何，並依此進行買賣。從而，丙○○確有販賣如附表一編號1、5所示之毒品予魏任佑之事實，堪以認定。３．乙○○雖辯稱：我交付東西給魏任佑時，並不知道包裝內的物品是什麼，也沒有向魏任佑收取任何款項云云。惟：

⑴觀諸如附表一編號1 所示於104年10月4日12時18分54秒之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第137 頁反面）可知，乙○○於該次毒品交易過程中，尚主動電聯魏任佑表示「東西來了」，而非稱「多元成家」的衣服來了，或冰淇淋蛋糕來了等，足徵乙○○就該次交易內容係與丙○○共同販賣毒品予魏任佑一節，確實知悉。

⑵又如附表一編號5所示於104年11月9日12時11分4秒之通訊監察譯文可知（見偵查卷㈠第137 頁），魏任佑電聯乙○○時，第一句話即詢問「小良（按即乙○○），他有叫你那個嗎？」，即問乙○○「某人」是否有跟乙○○說要其交付毒品後，乙○○係回覆：「還在等」、「『褲子』、『衣服』都在等」，即指二種毒品均尚未到貨，還要等候。是以，乙○○若非明知該次係欲交易毒品，何以在魏任佑僅詢問「有叫你那個嗎」，並未開口言明何物時，乙○○即表示還在等，乙○○顯已知悉該次交易之毒品種類尚未到貨，並就毒品種類代號為褲子、衣服等，脫口而出，此亦可由乙○○於偵查中坦言：如附表一編號5 所示之通訊監察譯文內容，是丙○○要給祐哥（即魏任佑）的毒品，「褲子」代表愷他命、「衣服」代表搖頭丸，我照著阿豪（即丙○○）的意思，拿愷他命和搖頭丸給魏任佑，看魏任佑喜不喜歡再決定他要不要，因為魏任佑是會挑貨的，我到和平醫院後打電話給魏任佑，他家就在附近，三分鐘後我們就在摩斯漢堡那裡見面等語（見偵查卷㈠第 310頁），由此更可以得知乙○○就該次交易之毒品內容，確實於與魏任佑見面前即已知悉。

⑶況魏任佑於偵查中及原審審理時均證稱：就如附表一編號1 所示之交易，錢是當場給的，本來是要過兩天給，但後來我還是當場就給了乙○○等語（見偵查卷㈠第290 頁，原審卷㈠第195 頁正反面）；其並於原審審理時另證稱：如附表一編號5 之交易，錢是交給乙○○等語（見原審卷㈠第198頁反面至第199頁），足徵乙○○確實親自前往交付上開毒品予魏任佑，且魏任佑係將毒品交易之款項當場交付予乙○○。是乙○○前揭辯詞，均不足採。４．綜上所述，此部分之事證已臻明確，丙○○、乙○○有上揭事實一（一）㈠所示販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

（二）事實一（二）販賣第二級毒品部分訊據丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：如附表一編號2 所示之通訊監察譯文內容，是魏任佑向我問蛋糕的事情，而如附表一編號3 之譯文內容，則是同志大遊行，我們在說衣服的數量，這些都不是毒品交易，魏任佑因為跟我借錢不成，曾說不會讓我好過，才會這樣說的云云。然查：１．就如附表一編號2所示之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第139頁反面至第140頁），內容為丙○○詢問魏任佑是否要以1萬4000元之價格，購買「冰」、「一台」，魏任佑應允後，復又電聯丙○○商請其多留「一台」，並相約交付「冰」之時間、地點。而魏任佑於偵查中及原審審理時就此部分證稱：上開譯文內容，是我向丙○○購買毒品，一台是35公克，交易地點在丙○○位於中和區的河堤旁遠雄左岸玫瑰園的住處，該次向丙○○購買安非他命70公克，價額為2 萬8000元，丙○○交付毒品給我，我當場把錢交給丙○○，本來17.5公克就要1 萬元，這次是因為丙○○缺錢週轉，所以賣比較便宜給我等語（見偵查卷㈠第290 頁至第291頁，原審卷㈠第196頁正反面）。２．依如附表一編號3所示之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第140頁反面至第141 頁）可知，丙○○係主動電詢魏任佑要不要「衣服」，而魏任佑於偵查中及原審審理時就此部分證稱：上開譯文內容，是我跟丙○○購買毒品，地點在丙○○位於中和區遠雄左岸玫瑰園住處，交易的毒品是搖頭丸100顆，價2萬3000元，譯文中提到的「衣服」是指搖頭丸，就是MDMA，我們是一手交錢，一手交貨，錢是我當場給丙○○的等語（見偵查卷㈠第291頁，原審卷㈠第196頁反面至第197 頁）。３．參以魏任佑與丙○○先前即有交易習慣，彼此均知「冰」指的是甲基安非他命，「衣服」指的是MDMA的，冰與衣服是其等間之交易代號，已如前述；而依國人自小學習之中文用語，在形容蛋糕時，正常的用語是「個」，而非「台」，衣服係「件」，而非「個」，是丙○○辯稱冰係指冰淇淋蛋糕一台、衣服係指要在同志大遊行時穿的衣服一百個云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。丙○○應確有為事實一（二）所示之販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。

（三）事實一（三）販賣第三級毒品部分訊據乙○○矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有在販毒，我只是受魏任佑之託向丙○○轉告他要的毒品數量、種類，且這次應該和附表一編號1 是同一次云云。惟查：１．觀諸如附表一編號4所示之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第137頁反面）可知，該次係乙○○先以其使用之門號0000000000號行動電話發送簡訊予魏任佑：「哥，我阿良，有需要紅豆嗎？」，魏任佑隨即撥打電話予乙○○，詢問什麼是紅豆，經乙○○告知「紅豆」就是一粒眠，並表示係因為丙○○有進貨，魏任佑先稱他明天不是有進褲褲？經乙○○應稱有，魏任佑即表示要乙○○轉告，其要，是「褲褲」、「紅豆」兩種都需要；約5 分鐘後，乙○○再次電聯魏任佑，稱丙○○表示毒品晚上到貨，魏任佑旋要求乙○○於翌日送貨，並將再與乙○○相約見面之時、地。是以，由乙○○主動電詢兜售一粒眠、相約交易時地等舉止觀之，其顯為主動參與該次毒品交易之人，與附表一編號1、5所示之交易不同，非僅單純為丙○○、魏任佑間交易之橋樑。２．魏任佑於偵訊時，就此部分證稱：上開通訊監察譯文內容，是我跟乙○○購買毒品，地點在萬華區中華路與漢口街摩斯漢堡前面，譯文中「紅豆」是指一粒眠，「褲褲」是指愷他命，乙○○問我要不要一粒眠，我跟他說一粒眠及愷他命兩種都要，但最後沒有買一粒眠，是買愷他命50公克，1萬5000元等語（見偵查卷㈠第291頁至第292 頁）。參以，乙○○於偵查中亦供稱：該次對話之「紅豆」就是一粒眠，「褲褲」是愷他命等語（見偵查卷㈠第309 頁），可見魏任佑所述之毒品代號無誤，益徵乙○○確有於如附表一編號4 所示之時、地交付愷他命予魏任佑，並向其收取價款之販賣事實。３．乙○○雖辯稱：我並未販毒，只是受魏任佑之託跟丙○○轉告毒品數量、種類云云。然查：

⑴魏任佑於偵查中證稱：通訊監察譯文所載「你跟他講，我兩種都需要」，是指要跟丙○○買愷他命云云（見偵查卷㈠第292 頁）；魏任佑並於原審審理時證稱：我從頭到尾都是跟丙○○買云云（見原審卷㈠第201 頁）。參以前揭譯文內容，可知毒品貨源當為丙○○所引進，則魏任佑主觀上認知該次交易對象為進貨來源之丙○○，亦合常情。再者，乙○○、丙○○已多次共同販賣毒品，業如前述，二人並同居一處，復經魏任佑證述無誤（見原審卷㈠第197頁反面至第198頁），其二人實乃情侶關係一節，並經丙○○於原審審理時以證人身分結證無訛（見原審卷㈠第203 頁），更可以得知乙○○實係與丙○○共同販賣該次毒品。

⑵此外，依魏任佑於原審審理時證稱：乙○○主動打電話給我兜售「紅豆」，錢是交給乙○○，因為乙○○跟丙○○住一起，所以我在交易後沒有再跟丙○○確認等語（見原審卷㈠第197頁反面至第198頁）。則倘乙○○僅係單純轉知毒品交易之人，何以會主動兜售毒品？又何以魏任佑於交付價金予乙○○後，即未再與丙○○確認有無收到交付之款項？綜上各情，更足以佐證乙○○係在與魏任佑確認要購買愷他命後，由乙○○向丙○○取具約定要購買的毒品，再由其參與交付本件毒品並收取價金之構成要件行為，而與丙○○共同販賣毒品。

⑶至於乙○○雖於本院審理時辯稱此次在時間上與如附表一編號1 所示之通訊監察譯文連貫，應係同一次交易云云。惟，如附表一編號1部分係交易甲基安非他命，金額為17.5公克，價金1萬元，而如附表一編號4 部分，本欲交易一粒眠及愷他命，最後因故僅交易50公克之愷他命，價金 1萬5000元等情，已據魏任佑分別證述在卷，已如前述。從而，乙○○此部分所辯尚不足採信。４．綜上所述，此部分之事證亦臻明確，乙○○有上揭事實一（三）所示之販賣愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

（四）事實一（四）販賣第二級、第三級毒品部分 訊據甲○○對於此部分之事實，業已於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第320至321頁，原審卷㈡第27頁反面，本院卷第306頁、第317頁），並據魏任佑於偵查中具結證述明確（見偵查卷㈠第293至294頁），且有如附表一編號6至8所示之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷㈠第91至92頁），足見甲○○前揭任意性之自白確有相當之證據可佐，且與事實相符，其所為任意性之自白當可採信。綜上所述，此部分之事證已臻明確，甲○○有為事實一（四）所示販賣第二級、第三級毒品之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

（五）事實一（五）轉讓禁藥部分 訊據乙○○對於此部分之事實，亦於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷㈠第47頁正反面、第309頁至第310頁、第320頁至第321頁，原審卷㈡第27頁反面，本院卷第317 頁），核與證人周育楓於警詢及偵查中證述其取得毒品經過大致相符（見偵查卷㈠第144頁至第145頁、第297頁至第298頁），且有如附表一編號9 所示之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷㈠第149 頁），足見乙○○上開任意性之自白有相當之證據可佐，且與事實相符，堪以採信。綜上所述，此部分之事證亦臻明確，乙○○有事實一（五）所載轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

（六）事實二之意圖販賣而持有第二、三級毒品部分訊據乙○○於警詢及本院審理時，對於此部分之事實業已坦承不諱（見偵查卷㈠第45頁正反面即偵查卷㈡第12頁至第13頁，本院卷第323 頁），復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可按（見偵查卷㈢第28頁至第41頁）。而如附表二所示之各扣案物經送驗結果，確分別含有毒品伽瑪羥基丁酸、甲基安非他命及愷他命成分（詳如附表二編號1至3所示所示），有各該鑑定書在卷可憑（鑑定書出處詳見附表二編號1至3所示）。再者，如附表二所示之毒品為警查獲時，業經分裝完畢，並經警於現場扣得電子磅秤四臺，有扣案物品照片、扣押物品清單附卷可稽（見偵查卷㈢第46頁、第48頁至第49頁、第69頁），則乙○○不僅有為供販賣分裝秤重之工具，且客觀上亦已分裝為大包、小包不等數量，以利伺機定價販售，益徵其主觀上有販賣之意圖無誤。是以，乙○○此部分意圖販賣而持有毒品之事實，亦堪認定。綜上所述，此部分之事證亦臻明確，乙○○有事實二所載意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，洵堪認定，亦應予依法論科。

（七）事實三意圖販賣而持有第二級、第三級毒品部分１．訊據甲○○對於持有如附表三所示之第二級、第三級毒品之事實於警詢及偵查中（見偵查卷㈠第83頁反面至第84頁反面、第321 頁），對於係以販賣之意圖而持有如附表三所示之第二級、第三級毒品之事實，業已於原審及本院審理時（見原審卷㈠第145頁，本院卷第319頁）坦承不諱。而甲○○於事實三所載之時、地為警查獲後，分別當場扣得如附表三編號1、2所示之毒品及在其位於臺北市○○路○居○○○○○○○○號3至6所示之毒品，除據甲○○之自白外，復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表可按（見105年度偵字第20993號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第28頁至第34頁、第36頁至第42頁、第44頁至第47頁）；該批扣案物經送驗結果，確檢出含有如附表三編號1至6所示之毒品成分，有各該鑑定書在卷可憑（各出處詳見附表三編號1至6所示），甲○○確實持有如附表三所示各毒品之事實，堪以認定。２．甲○○雖於原審審理時否認係意圖販賣而持有如附表三所示之毒品（見原審卷㈡第27頁）之犯行，辯稱：我沒有要販賣云云。但查，甲○○確有販賣如附表一編號6至8所示之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予魏任佑之事實，已經本院認定如前，而其於原審準備程序時曾坦承：我就此部分起訴之犯罪事實及罪名均承認犯罪等語（見原審卷㈠第145 頁），足徵其持有如附表三所示之毒品後，確有萌生販賣之意圖甚明。而如附表三所示之毒品為警查獲時，不僅均經分裝完畢，且警方於現場扣得電子磅秤一台、分裝袋五包等情，有毒品初步檢驗圖片說明表之毒品照片、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵查卷㈡第42頁、第48頁、第50頁、第52頁、第54頁）。經檢視上開扣案之毒品，其中為甲○○販賣過之毒品種類愷他命，即有二十六包，驗餘淨重總計達270 餘克等情，有如附表三所示之鑑定書在卷為憑（見偵查卷㈡第77頁至第78頁、第81頁反面至第82頁），數量甚多，顯非供己所用或販賣剩餘之數量；而如附表三編號2、6所示之毒品共十七包，驗餘淨重達 449公克，如附表三編號3、4所示之毒品，各有六包，驗餘淨重分別亦有58克、160 克等節，亦有如附表三所示之鑑定書在卷可佐（見偵查卷㈡第72頁至第75頁、第77頁至第78頁、第80頁至第86頁），可見扣案之毒品均有已分裝的事實，現場復扣得供分裝使用之電子磅秤及分裝袋為證，而可供其定價伺機分裝販售。綜合上情，足徵甲○○就如附表三所示之毒品，確有萌生販賣之意圖，其於本院審理時之自白，當與事實相符，堪以採信。３．綜上所述，此部分之事證已臻明確，甲○○有意圖販賣而持有如附表三所示第二級、第三級毒品之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號、79年10月9日以衛署藥字第000000號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1 款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日行政院院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號、102年度台上字第1308 號判決意旨參照）。經查，乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品及藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，卻仍轉讓予周育楓，惟尚無證據證明其所轉讓之數量已逾上開應予加重其刑之數量標準，按上說明，乙○○就上開事實一（五）所示時、地轉讓甲基安非他命之犯行，仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

（二）次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101 年度第十次刑事庭會議決議㈠參照）。經查：１．乙○○既於丙○○遭通緝查獲後，另萌生營利販售之意圖而持有如附表二所示毒品，又無證據認定其有何向外求售或供買方看貨之著手行為，則乙○○之行為，僅該當意圖販賣而持有毒品，尚未達著手販賣之程度。２．甲○○確係以販賣之意圖而持有如附表三之毒品，業如前述，惟卷內並無證據證明其於購入前揭毒品之初，即係基於營利之意圖，復無證據足資認定其就上開毒品有向外求售或供看貨、議價之著手行為，則依罪疑唯輕原則，甲○○之行為，僅該當意圖販賣而持有毒品，尚未達著手販賣之程度。

（三）罪名１．核丙○○、乙○○二人就事實一（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；２．丙○○就事實一（二）所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；３．乙○○就事實一（三）所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；４．甲○○：

⑴就事實一（四）所示如附表一編號6、8所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

⑵就事實一（四）所示如附表一編號7所為，係犯同條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；５．乙○○就事實一（五）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；６．乙○○就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3 項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪；其此部分所犯二罪係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。其持有各純質淨重逾二十公克之第二級、第三級毒品，依法條競合關係，均不另論罪。７．甲○○就事實三所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3 項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪；其此部分所犯二罪係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。其持有各純質淨重逾二十公克之第二級、第三級毒品，依法條競合關係，均不另論罪。

（四）丙○○、乙○○就事實一（一）、（三）部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（丙○○就事實一（三）部分，未據起訴）。

（五）丙○○、乙○○、甲○○分別就其等所犯販賣第二、三級毒品之行為，於販賣前持有毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；乙○○就其所犯轉讓禁藥之行為，其轉讓前持有禁藥之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，高度的轉讓行為已依藥事法處罰，其低度之持有行為，不能再割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

（六）丙○○就事實一（一）、（二）所示之四罪間，乙○○就事實一（一）、（三）、（五）及事實二所示之五罪間，甲○○就事實一（四）、三所示之四罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（七）丙○○前於①99年間，因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第1286號判決判處有期徒刑五月確定；

②99年間，因竊盜等案件，經本院以99年度上易字第2563號判決判處應執行有期徒刑三年確定；③99年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第14號判決判處有期徒刑四月確定；④100 年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以100 年度簡字第4695號判決判處有期徒刑六月確定。上開各案所處罪刑，嗣經新北地院以100 年度聲字第4952號裁定應執行有期徒刑三年十月確定，自100年1月28日入監，入監後先執行前案經撤銷假釋之殘刑有期徒刑四月二十八日後，再接續執行上開應執行有期徒刑三年十月，於103年1月17日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄103年4月24日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是丙○○於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件事實一（一）、（二）所載有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（八）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95五條第1 款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。經查，１．乙○○就事實二所為之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，於警詢時對於查獲之毒品何來時，答稱：是丙○○遺留的，有轉讓給他人，亦有販賣給他人，時間、地點、數量等都忘了等語（見偵查卷㈠第45頁正反面及偵查卷㈢第12頁至第13頁）；其於本院最後審理時終於對就事實二部分坦承犯行，並答稱：「我警詢說的這部分是實在的，我承認偵字20994 號卷第12、13頁警詢筆錄所說的『丙○○留下來的毒品也有販賣給他人，時間、金額地點我忘記了』是對的。」（見本院卷第323 頁），而乙○○於警詢中既已承認有販賣予他人，雖該他人未能查知係何人，惟乙○○該一供述顯已承認係以販賣之意圖而持有如附表二所示之毒品之犯意甚明。乙○○既已於偵查、審判中（本院）自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，依法減輕其刑。２．甲○○就事實一（四）之販賣部分，於偵、審中均已自白犯行；就事實三所為之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，已於本院審理時坦承不諱，均詳如前述。惟，詳核甲○○於警詢及檢察官偵訊時之筆錄內容，承辦員警及檢察官，均僅就甲○○被查獲如附表三所示之毒品，是否坦承持有二、三級毒品（或純質淨重二十公克以上之二、三級毒品），並未就甲○○係否以販賣之意圖而持有如附表三所示之毒品之相關犯罪事實詢問甲○○，有甲○○之警詢及偵訊筆錄在卷可憑（見偵查卷㈢第9 頁至第14頁，偵查卷㈠第319頁至第322頁），應認甲○○於偵查中就此部分並無答辯或自白之機會，是就此部分，難認檢察官於起訴前已就甲○○所為意圖販賣而持有如附表三所示毒品之犯行進行偵訊，揆諸上揭最高法院判決意旨，自形同

料提起公訴，則甲○○就意圖販賣而持有如附表三所示毒品之犯行，雖未於偵查中自白，僅於原審準備程序及本院審判中自白犯罪，然甲○○就意圖販賣而持有如附表三所示毒品部分，尚無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法減輕其刑。

（九）又按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院75年台上字第1634號、72台上字第641號判例、26年上字第484號、85年度台上字第4908號判決可供參照）。乙○○之辯護人固為其利益而就事實二部分，請求本院依上開規定減輕其刑云云。惟查：１．依臺北市政府警察局萬華分局小隊長陳炳輝之職務報告所載：「105年4月17日13時30分許……當場查獲犯嫌乙○○持有第二級毒品安非他命三包……，偵辦過程中，經職多次要求犯嫌乙○○交付其他藏匿之毒品，犯嫌乙○○方於105年4月28日上午坦承另藏放第二級毒品安非他命於他處……由犯嫌乙○○取出藏放之第二級毒品安非他命九包」（見原審卷㈠第234 頁）。是依前揭職務報告可知，乙○○係於警方已發現其持有之犯罪事實，屢次要求後，始帶同警方前往其餘住處查扣剩餘毒品。２．再依陳炳輝於原審審理時具結證稱：當初通訊監察的對象就是丙○○跟乙○○販賣毒品的案件，依照通訊監察的結果，認為他們二人販賣、持有毒品的數量不少，當時知道有安非他命跟愷他命，因為在宜安路的處所沒有起獲大量毒品，跟通訊監察監察的結果有差異，所以我們覺得還有其他毒品藏匿在其他處所，才跟乙○○溝通，請他把藏匿的毒品交出來等語（見原審卷㈡第8 頁正反面），益徵警方於乙○○供出持有上開第二級毒品甲基安非他命九包前，即已依通訊監察結果，發現其持有第二級毒品之數量頗大，嗣因實際查獲數量與實施通訊監察得知其可能持有之數量不符，而要求乙○○偕同警方至其另一居處查扣其餘持有之毒品。３．綜上，乙○○雖自白持有第二級毒品甲基安非他命九包之事實，惟此部分事實既為警方依先前通訊監察結果業已知悉，則與前揭自首要件不相符合，其辯護人前揭主張，並無依據。

（十）甲○○之辯護人固為其利益就事實三部分，請求本院再依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年台上字第1289號、第6388號判決意旨可資參照）。核，甲基安非他命、愷他命等毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，甲○○難諉為不知，竟甘冒重典，意圖販賣而持有如附表三所示之大量甲基安非他命、愷他命等毒品，難認其有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，況本院業已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，是就甲○○本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行量處下述之刑，核無過重之情形。是甲○○之辯護人雖為甲○○利益主張其未將扣案毒品販賣流出，情節尚輕，請依刑法第59條酌量減刑云云，尚不可採，附此說明。

三、維持部分原判決及撤銷部分原判決之理由暨科刑：

（一）維持部分原判決之理由原審以丙○○所犯如附表編號1至3、5 所示販賣第二級毒品之犯行、乙○○所犯如附表一編號1、4、5 所示販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行，及甲○○所犯如附表二編號 6至8 所示販賣第二級、第三級毒品犯行之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第51條第5款，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條第1 項、第2 項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌丙○○有竊盜、搶奪、侵占、詐欺、恐嚇取財得利、毒品等多項前科紀錄；乙○○有多次毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳。甲○○則未有前科紀錄，有上述前案紀錄表在卷為憑，素行良好。丙○○、乙○○、甲○○不思依循正軌賺取金錢，僅為牟個人私利，無視政府反毒政策、宣導及他人身心健康，仍意圖營利而販賣毒品予他人施用，乙○○並轉讓毒品予人施用，影響所及，非僅使他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，併參以丙○○犯後始終否認犯行，毫無悔悟之意；乙○○、甲○○各坦承部分犯行，尚知悔悟之犯後態度，及丙○○高職肄業之智識程度、自述擔任電腦維修師工作、月入2 萬5000元、未婚之家庭生活經濟狀況；乙○○五專肄業之智識程度、自述擔任保全工作、月入3 萬5000元、未婚之家庭生活經濟狀況；甲○○大學肄業之智識程度、自述擔任運鈔員、月入3 萬5000元至4 萬5000元、未婚之家庭生活經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如附表一各編號所示之刑，並就丙○○部分定其應執行之刑。復說明：

⑴丙○○、乙○○因共同犯事實一（一）所示之犯行，各次所獲販毒對價分別為1萬元、2萬3000元，雖未扣案，仍屬犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另因丙○○、乙○○均否認此部分犯罪，無從釐清實際分配犯罪所得款項若干，應認其等就前揭不法所得有共同處分權限，爰就上開犯罪所得，於丙○○、乙○○上開部分主文項下諭知共同沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

⑵丙○○因犯事實一（二）所示之犯行，歷次所獲販毒對價各為2萬8000元、2萬3000元，雖未扣案，仍屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，並依同條第 3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶乙○○、丙○○因共同犯事實一（三）所示之犯行，所獲販毒對價為1 萬5000元，雖未扣案，仍屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又因乙○○否認此部分犯罪，無從釐清其實際分配犯罪所得款項若干，應認其與丙○○就前揭不法所得有共同處分權限，爰就上開犯罪所得，於乙○○上開部分主文項下，諭知共同沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額（原判決所記載「與丙○○」共同部分，因丙○○此部分未據起訴及審判，原判決就此部分記載「與丙○○」等字，對丙○○不生判決效力，係屬贅載）。

⑷甲○○因犯事實一（四）所示之犯行，歷次所獲販毒對價分別為2萬3000元、3 萬元、2萬3000元，前揭犯罪所得嗣經警查扣在案，業據其供承在卷（見原審卷㈠第143 頁，原審卷㈡第29頁），且其為警查獲時，扣得現金111 萬1500元，應認此部分販賣所得業已扣案，是應依刑法第38條之1第1項前段規定，於甲○○之犯罪所得於各主文項下各宣告沒收之。至甲○○其餘為警查扣之現金103 萬5500元，因無證據證明為犯罪不法所得，爰不予宣告沒收。

⑸另乙○○雖為警查扣現金11萬6000元，然依其於偵查中陳稱：這筆錢是要存起來給家人用的等語（見偵查卷㈠第308 頁），乃否認屬販毒所得，併參以金錢本具高度混同性，除非刻意加以註記，否則實難辨識其來源，是應為有利於乙○○之認定，而不予宣告沒收，併此敘明。

⑹扣案之SONY牌行動電話一支（門號：0000000000號、序號：000000000000000 號），為乙○○所有，供其犯事實一（三）、（五）犯行所用，業據其供承在卷（見偵查卷㈠第42頁），且有如附表一編號4、9號之通訊監察譯文在卷可稽（詳見附表一所示），是應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第2項前段規定，於乙○○各該所犯項下宣告沒收。

⑺扣案之IPHONE牌行動電話一支（門號：0000000000，序號：000000000000000 號），乃甲○○所有，供其犯事實一（四）犯行所用，業據其供承在卷（見偵查卷㈠第84頁），且有如附表一編號6至8所示之通訊監察譯文附卷可稽（詳見附表一所示），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於甲○○各該所犯項下宣告沒收。

⑻至扣案之IPHONE牌行動電話一支（門號：0000000000，序號：000000000000000 號）、安非他命吸食器四組、大麻捲煙器一台，為乙○○所有，固為其所自承（見偵查卷㈠第42頁），然並無證據證明係其供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。而未扣案之丙○○所有之行動電話二支（門號0000000000、0000000000號），固為其所有，為其所自承（見偵查卷㈠第32頁），且係供事實一（一）、（二）犯行所用之物，然既已為警查獲，復未扣案，而無證據證明仍係存在，爰不予宣告沒收。

⑼另扣案之安非他命吸食器一組，為甲○○所有，固為其所自承，然其於警詢時供稱前揭物品係為供施用毒品所用等語（見偵查卷㈠第83頁反面），復無證據證明係其供本案犯罪所用之物，是不予宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。丙○○、乙○○、甲○○此部分上訴，均無理由，應予駁回。

（二）撤銷部分原判決之理由原判決認乙○○就事實二部分、甲○○就事實三部分之犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠乙○○於本院最後審理時已就事實二部分坦承犯行，並肯認其於警詢之供述，詳如前述，認乙○○就此部分事實於偵、審中均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，原審未及審酌，尚有未恰。㈡甲○○上訴至本院後，於本院審理時，自始就事實三部分坦承犯行，因警詢筆錄製作時及檢察官偵訊時，未就甲○○持有如附表三所示之毒品是否有意圖販賣而持有之犯意予以訊問，已如前述，依上開最高法院判決意旨，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行移送、起訴之特別狀況，甲○○既已在審判中自白此部分犯行，自應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑寬典之適用，原審漏未審酌，亦有未妥。是乙○○、甲○○二人此部分上訴意旨，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，為有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決事實二乙○○、事實三甲○○部分暨其二人定應執行刑部分，均予以撤銷改判。

（三）科刑（撤銷改判部分）─爰審酌乙○○有施用毒品前科，甲○○雖無前案紀錄，惟均明知毒品足以殘害人之身心健康，竟分別販入如附表二、三所示之純質淨二十公克以上第二、三級毒品後，萌生營利意圖，伺機販售牟取差價，其等所購入毒品若能售出，將助長社會施用毒品惡習，可能令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，均應予以相當程度之非難。惟考量其二人於事後雖一度否認犯行，然甲○○於上訴至本院後始終坦承，乙○○則於本院審理最後陳述時始坦承此部分犯行，兼衡其等各自意圖販賣而持有之毒品數量，暨其犯罪動機、目的、手段、前揭智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，乙○○部分改量有期徒刑四年六月，甲○○部分改量處有期徒刑三年六月，並與前揭上訴駁回部分，就乙○○部分定應執行有期徒刑七年八月，就甲○○部分定應執行有期徒刑五年。

四、沒收（撤銷改判部分）：１．扣案之電子磅秤四臺為乙○○所有，為其所自承（見偵查卷㈠第42頁），且係供其犯事實二之犯行所用之物，業如前述，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於乙○○此部分主文項下宣告沒收。２．扣案之電子磅秤一臺、分裝袋五包為甲○○所有，為其所自承（見偵查卷㈠第83頁反面），且係供其為事實三所示犯行所用之物，業如前述，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於甲○○此部分主文項下宣告沒收。３．扣案如附表二、三所示之毒品，分別含有第二、三級毒品之成分，有如附表二、三所示之各鑑定書在卷為憑，有關第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。第三級毒品部分，則屬違禁物，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之塑膠瓶、外包裝，以目前採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第二、三級毒品，分別併予宣告沒收銷燬或沒收之。另因鑑驗耗損之第二、三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。