臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝東昇

選任辯護人

林詠御律師 （法扶律師）

被告

劉鳳梅

選任辯護人

柯士斌律師（法扶律師）

被告

潘文亞

選任辯護人

呂紹聖律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第461號，中華民國108年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4352號、107年度偵字第4491號、107年度偵字第4630號、107年度偵字第5304號、107年度偵字第5354號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

戊○○知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品；丙○○亦知悉甲基安非他命為列管之二級毒品，且其等均明知甲基安非他命亦為行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，均不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：

㈠戊○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予乙○○、甲○○（各次之時間、地點、方式、數量、金額均詳如附表一所示）。

㈡戊○○與丙○○共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，由戊○○於民國107年4月5日晚間9時許接獲洪誌顯（綽號「國基」）以其門號0000000000號行動電話撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，欲向戊○○索要毒品，戊○○即於翌（6）日0時33分許、0時56分許、0時59分許、1時許、1時2分許以其上開行動電話撥打丙○○所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話與丙○○聯絡，嗣戊○○並交付甲基安非他命1包予丙○○，指示丙○○持往與洪誌顯見面，嗣於同（6）日0時55分許、2時35分許戊○○與洪誌顯再度通話，丙○○亦以電話聯絡洪誌顯後，丙○○即於同日4時許，在宜蘭縣蘇澳鎮某處「喜互惠」超市前，持戊○○所交付之甲基安非他命1包與洪誌顯會面，欲無償轉讓該包甲基安非他命予洪誌顯，惟因洪誌顯表示其所需之毒品為海洛因，而轉讓未遂。嗣丙○○以電話告知戊○○前情，戊○○猶於同日中午12時12分許承接前開轉讓禁藥之犯意，再次撥打丙○○上開電話，要求丙○○再次聯絡洪誌顯相約交付甲基安非他命，嗣丙○○於宜蘭縣羅東鎮鎮安派出所旁統一超商前，接續持上開甲基安非他命1包與洪誌顯見面，欲無償轉讓上開甲基安非他命1包予洪誌顯，惟因洪誌顯所需毒品為海洛因，仍轉讓未遂。

理由

甲、有罪部分：

壹、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告丙○○就前開犯罪事實坦承不諱；另上訴人即被告戊○○就前揭轉讓禁藥未遂之犯罪事實坦認不諱，另固坦承其有如附表一所示與乙○○、甲○○電話聯繫，並有於附表一編號1、2所示之時間與乙○○、甲○○碰面，然矢口否認有何前開販賣海洛因之事實，辯稱：就附表一編號1部分，我跟乙○○碰面時，他叫我想辦法要錢跟海洛因，他只是要跟我借錢去拿東西而已，且通話時，我們也只是相約見面而已云云；就附表一編號2部分，當天我與甲○○見面只是在講賭場大家要不要合資，我並沒有給他海洛因，更沒有收新臺幣（下同）2,000元云云；至於附表一編號3部分，甲○○說他想要戒毒，要我想辦法，該次我人沒有過去跟他碰面云云。經查：

一、被告戊○○附表一編號1 販賣第一級毒品海洛因部分：

㈠ 證人乙○○於檢察官訊問時證稱：門號0000000000號是我 持用的行動電話，於107年3月21日中午12時10分、12時58 分，我打電話給被告相約見面，一直到下午2時10分他打給 我告訴我，他可以過來，還問我在哪裡，說他已經到宜蘭 縣冬山鄉鹿埔路上鹿埔社區老人火動中心前，當時我也在 那裡工作，就出去碰面，他給我海洛因1包，當時我錢沒有 給他，一直到當天下午4時25分我打電話給他說要去他家 找他，隔了30分鐘後，我又打給他說要買東西給他吃，我 就去他五結鄉的家，我拿1,000元給他做為海洛因的對價。 我拿到海洛因後，就在前開老人活動中心的廁所內用注射 的方式施用。又被告之前有跟我說，不要在電話中講太 明，因此我跟他說好，我打電話給他約見面就是要跟他拿 海洛因，且他也知道我只有在施用海洛因，若他身上有海 洛因，他就會說好等語（宜檢偵字第4491號卷二第101頁正 面、反面）。可徵證人乙○○明確指稱，其有於上開時、 地，先以電話聯繫被告碰面，並進行海洛因交易，核與被 告前揭辯詞迥異。

㈡ 稽之附表二所示被告供稱其所持用之門號0000000000號行 動電話與證人乙○○證稱其所使用之前開電話於107年3月2 1日之通訊監察譯文所示（偵字5354號卷二第41、42頁）， 可知該日乙○○確數度聯繫被告，確認有無要前來與其碰 面，嗣其等於鹿埔老人活動中心見面，碰面後僅約2 小 時，乙○○即再次聯繫被告，詢問被告所在何處，並表明 欲購買食物予被告食用等客觀情狀、時序，俱與證人游淙 丞前揭指訴情節吻合；復毒品為我國嚴加防範、查緝，其 中販賣毒品更屬設有重典之犯罪，現行毒品交易為規避遭 實施通訊監察而為查緝，故於通話中多以隱諱言詞，甚以 代號為之，抑或相約碰面後，再行磋商，則證人乙○○上 開指陳，前已與被告約明，不在通話時提及毒品，直接相 約碰面交易乙節，無悖情理。此外，被告於警詢時即稱， 其與證人乙○○為朋友，被告固稱因曾持糖粉冒充毒品販 售予證人乙○○，向其收取800 元，其等關係因此不佳云云（偵字4491號卷一第23頁），遑論被告就前情僅為空言主 張，未舉實據以佐其詞；甚依其所指，乙○○損失之款項 為800 元，則證人乙○○有何僅為區區金額，甘冒偽證罪 責，更虛構杜撰確有購入海洛因施用之如斯損人又不利己 之詞攀誣被告致其罹於重罪之必要。再者，徵諸被告於警 詢時即自承：前開通話是乙○○要向我購買毒品、乙○○ 曾撥打電話請我幫他問有無海洛因可以購買等語（偵字449 1號卷一第23至25頁）；另其於原審審理時尚以本次於通話 確有與乙○○碰面，並交付粉末1包，而收取1,000元，然 該包為係以糖粉冒充海洛因云云置辯（原審卷一第56頁反 面），足見被告亦坦認乙○○確有施用海洛因之慣習，且 曾因欲購買海洛而與其聯繫，本次確有碰面並交付粉末1 包、收取1,000 元等節，俱與證人乙○○指訴陳節吻 合，足資補強證人乙○○前開證述，堪認證人乙○○指陳 情節非虛。復依前開通訊監察譯文，可知被告與乙○○係 於107年3月21日下午2時10分許碰面，而乙○○於該日下午 4時25分許再次撥打電話聯繫被告，嗣於下午5時5分許再次 聯絡被告，表示要買食物給被告吃，則被告係於107年3月2 1日下午2時10分至同日下午4時25分期間內之某時許，販賣 價值1,000元海洛因1包予乙○○，乙○○並於該日下午5時 5分後之某時許，支付前開價金，洵堪認定。

㈢ 被告固以前詞置辯，然參諸被告於警詢時辯稱：乙○○要 向我買甲基安非他命，但碰面後我說身上沒有毒品，就各 自離開了云云；於檢察官訊問時辯以：乙○○要向我買甲 基安非他命，我給他1包糖，而乙○○有給我1,000元；復 於原審審理時辯稱：我買不到海洛因，就以1 包糖假裝海 洛因騙乙○○云云（偵字4491號卷一第23、161 頁，原審 卷一第56頁反面），足證被告前後所辯，全然不一、迥 異，已難逕信。況苟乙○○僅係欲向被告借錢，衡情於通 話時自會言明，並告知所欲借款之數額為何，以確認被告 之意願暨得以商借之款項為何，惟稽之該通話內容，絲毫 未提及上情，益見被告所陳悖於情理，其之辯詞純為杜撰 卸責之詞，不足採信。

㈣ 辯護人固為被告辯以：前開通訊監察譯文僅有談及相約碰 面，未見有何毒品交易之情，不得單以乙○○之指訴認被 告係有販毒之舉云云。惟本院並非徒以證人乙○○指訴認 定前情，而係稽核上開通訊監察譯文暨被告前揭供述情 節，認足資認定證人乙○○所指，信而有徵，業據本院剖 析如前，辯護人所指，尚屬無稽。

二、被告戊○○附表ㄧ編號2販賣第一級毒品海洛因部分：

㈠ 證人甲○○於檢察官訊問時證稱：我於107年2月10日晚間1 0時35分，有以門號0000000000號行動電話打給被告，要向 他購買海洛因，我當時告訴他要先拿5,000元給他，其中3, 000元是先前的欠款，另外2,000 元則是購買海洛因。而通 話中我有說叫姊夫今天拿10,000元給我，但姊夫說今天太 晚了明天才可以拿，所以通完話後，被告來南方澳的白米 甕段友人的住處來找我，他拿一包海洛因給我，我在隔天 下午去他在五結的住所拿5,000 元給他。而我拿到海洛因 後，就在白米甕段的朋友家施用等語（偵字第4630號卷一 第148、149頁），可見證人甲○○指訴，其有於上開時、 地，以電話聯繫被告表示欲購買海洛因，之後被告前來碰 面進行交易，而與被告前揭辯詞迥異。

㈡ 徵之被告所持用之前開行動電話與證人甲○○證稱其所持 用之上開電話於107年3月21日之通訊監察譯文（偵字5354 號卷二第41、42頁），其等通話內容，詳如附表三所示， 可見甲○○主動聯繫被告，並拜託被告前來，被告則回稱 「我沒有帶阿」、「我只有帶自己那個的，剩下的我都沒 有」，甲○○聽聞後即再次拜託被告，更稱「一錢也 好」， 被告遂稱「好啦，身上不夠…」，甲○○見被告 同意後，隨即表示其姊夫明天會拿10,000元來，因為姊夫 說今天太晚了，其現再跟被告拿「1」，所以明天會先給被 告5,000元，並再次請託被告，被告則回覆「好」而同意等 節，細繹該等情狀以觀，顯然甲○○聯繫被告係要拿東 西，被告本以身上不夠欲予回絕，惟經甲○○一再請託， 並稱「一錢也好」後，被告隨即同意，甲○○緊接表示明 天給予被告款項等節，已徵甲○○向被告拿取該物品須支 付對價，至為灼明。又現行毒品交易，為免遭到查緝，多 以隱諱之內容聯繫，已於前述，是苟非甲○○欲向被告索 取之物品係違禁物，何以不於通話中言明；甚於被告表示 只有自己的，剩下的都沒有之隱含其隨身所攜帶之數量不 足時，甲○○旋即回稱「一錢也好」，足徵「一錢」即為 甲○○所欲拿取物品之數量無訛，而「一錢」即為3.75公 克，核與現行毒品交易多為小額、零星數公克之現狀吻 合，況其等談及之物品，苟為尋常之物，重量豈會如斯輕 微。該等客觀情狀，與證人甲○○前揭指訴，互核相符。 甚者，被告除於警詢時，即已坦認甲○○會請其詢問有無 海洛因可以購買（偵字4491號卷一第9 頁）；甚於原審審 理時更供明，其有於前開時、地交付海洛因予甲○○（原 審卷二第7 頁正面、反面），僅以單純無對價之轉讓云云 置辯，若無此情，被告明知販賣毒品刑責甚鉅，其更遭追 訴、審判，豈有不嚴加抗辯還己清白，卻反自承確有交付 海洛因之舉，自陷己罹於重罪之必要，亦足以補強證人陳 豐國前開指訴非虛。則被告確有於前開107年2月10日晚間1 0 時45分與甲○○通話後不久之某時許，在甲○○住處， 以2,000元之代價販賣海洛因1包予甲○○，並收取價金 之情，洵堪認定。

㈢ 證人甲○○固於原審審理時翻異其詞，改稱被告係無償轉 讓海洛因，且前開通話中5,000元 僅為單純之借款，與毒 品無涉云云（原審卷二第16頁正面、反面），惟其所證除 與通話中其所提及「現在又拿1，1之後那些錢我明天先拿 5,000 那些錢給你」所彰顯該筆款項，與被告交付毒品有 所關聯乙節已有扞格外；甚證人甲○○於該次證述時尚 稱：我與被告在106 年10月間有所糾紛、口角云云（原審 卷二第16頁），惟依本件事發時間以觀，足認被告與證人 甲○○於107年2月間互動頻繁、頗佳，核與其前開證述情 節相悖，益見證人甲○○前揭所證，僅為迴護被告之詞， 洵無可採。

㈣ 被告固以前詞置辯，然徵之被告前揭於原審時係辯以，其 係無償轉讓海洛因云云（原審卷二第7 頁正面、反面）， 已見被告前後所辯不一；甚被告辯稱，本次係碰面討論賭 場合資事宜云云，顯與通話內容顯現甲○○欲向被告拿取 物品故而聯繫碰面之情相悖，足證被告所辯，僅為臨訟杜 撰卸責之詞，無足為憑。

㈤ 辯護人固為被告辯以：甲○○前後指訴不一，且依通訊監 察譯文內容，固有談及金錢，然並不等同即與毒品有涉， 況就前開通話之內容，亦無甲○○所指之2,000 元云云。 惟毒品交易實務，於通話聯繫中，就毒品數量、金額均未 提及，所在多有，辯護人徒以通話中未提及交易款項2,000 元，遽指甲○○指訴為虛，已屬無稽。另證人甲○○於檢 察官訊問、原審審理時就其聯繫被告索取海洛因，被告嗣 交付海洛因乙節始終證述一致，僅就係有支付價金抑或無 償轉讓陳述不一，惟證人甲○○於檢察官訊問時指陳情 節，經核與該等通訊監察譯文內容吻合，核屬可信；另其 嗣於原審審理時所為陳述，僅為曲意迴護被告之詞，均據 本院論述如前，辯護人所指，亦屬無據。至辯護人另辯稱 ，依其等通話內容以觀，似為合資購買毒品云云，惟被告 與證人甲○○均未曾提及其等該次係合資購買毒品，是辯 護人所指，核屬無據。

三、被告戊○○附表ㄧ編號3販賣第一級毒品海洛因部分：

㈠ 證人甲○○於檢察官訊問時證稱：我在107年2月12日下午4 時37分，有以前揭行動電話打給被告要跟他買毒品，被告 在電話中說他在忙，就叫「阿亞」（按即阿牙）丁○○過 來，後來在同日下午4時47分我再打給被告時，是由丁○○ 接的，我和丁○○相約碰面，就是要買毒品。大約於下午5 時左右，丁○○開車到白米甕給我1包海洛因，我錢先欠 著，看東西好不好，再給被告錢。又我拿到貨之後馬上在 友人住處施用，但我覺得品質不好，所以在晚間11時14分 打電話給被告反應此事，當下我是說「阿亞剛拿感冒藥 過來」，感冒藥是指海洛因，因被告有說不要在電話中講 到海洛因，不然會害到他，我在電話中說「也一樣畏寒」 表示該次海洛因沒有效，被告就回我說幫我問問看，如果 有辦法再找人拿給我。後來在翌（13）日凌晨1時4分，被 告有打電話給我，被告就在白米甕友人處前拿1 包海洛因 給我，我把它混在香菸裡抽，當天見面後，我有給被告 2,000 元等語（見臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第463 0號卷一第148、149頁），可知證人甲○○指稱，其欲向被 告購買海洛因，被告先委請丁○○前來交付予其，其當下 並未付款，因施用後認無效果，遂向被告反應，被告於翌 日凌晨親自前來交付海洛因，其並支付被告2,000 元，核 與被告前揭辯詞迥異。

㈡ 證人即同案被告丁○○於檢察官訊問時證稱：我綽號是「 阿牙」，107年2月12日下午我跟被告在他的住處聊天，因 甲○○想要吸毒，所以被告請我在回家的路上，把海洛因 送給甲○○，在該日下午4時47分甲○○打來的電話，是我 接的，大約在該通電話完後約10分鐘，我就送過去給陳豐 國，甲○○並沒有拿錢給我。之後在該日晚間11時4 分 時， 甲○○說海洛因都沒效，我就請他直接聯絡被告等語（偵字5304號卷第22頁）。

㈢ 徵之證人甲○○、丁○○前開所證情節，可知其等就陳豐 國欲向被告索取海洛因，被告則委請丁○○交付甲○○， 當下甲○○並未支付款項，嗣甲○○反應該海洛因並無效 果等情，證述情節一致，而無瑕疵。復稽之如附表四所 示，被告與甲○○所持用之前開行動電話、甲○○與潘文 亞證稱其所持用門號0000000000號行動電話，於107年2月1 2日之通訊監察譯文以觀（偵字5354號卷二第21、22頁）， 可見甲○○聯繫被告時，被告即表示會請「阿牙」過去， 甲○○聽聞後即回稱，請被告叫「阿牙」先拿過來。旋即 甲○○聯繫丁○○，向其詢問，是否確會前來，丁○○即 回覆其會前往。嗣甲○○於該日晚間11時4分許，即聯繫潘 文亞，告知方才的東西完全沒有效用，丁○○即請甲○○ 聯絡被告，甲○○旋於該日晚間11時14分許，再次聯繫被 告，向被告表示丁○○有拿感冒藥過來，但其覺得一樣 「畏寒」等情狀，核與證人甲○○、丁○○所證情節，全 然吻合。復且，參酌被告於原審、本院審理時即供稱，其 有請丁○○送1包粉末予甲○○用以止毒癮（原審卷第124 頁反面、本院卷第156頁），亦足以佐證甲○○、 丁○○ 前揭證述情節非虛。

㈣ 被告於本院審理時辯稱，前開粉末並非海洛因而為舌下錠 粉末，固與證人甲○○、丁○○前揭證詞不符。然審酌證 人甲○○前揭於檢察官訊問時證稱，施用該包海洛因後覺 得沒效；復於原審審理時證稱：我拿到阿牙給我的那包， 吃起來都是糖而沒有藥的成分，我有點起不來，都是焦糖 等語（原審卷二第17頁），可徵證人甲○○迭於檢察官訊 問、原審審理時均稱，丁○○交付之粉末，其施用後並無 海洛因之效用、感覺，核與丁○○前揭所陳，暨上開通訊 監察譯文彰顯之客觀情狀，俱屬吻合。是以，甲○○於施 用該包粉末後，自認並無任何施用海洛因後應有之生理反 應，更立即與丁○○、被告反應前情，且依卷證資料所 示，亦無從認定被告請丁○○轉交予甲○○之粉末確為海 洛因，復依罪證有疑，有利被告原則，自難逕認被告請潘 文亞轉交之粉末即為海洛因。

㈤ 證人甲○○於原審審理時證稱：我吃了都沒有藥的成分， 我就打電話給被告，請他幫忙一下，被告隔天就拿海洛因 給我等語（原審卷二第17頁正、反面），與其前開於檢察 官訊問時所證一致。又徵諸附表五所示之通訊監察譯文， 可知甲○○於107年2月12日晚間11時14分許撥打電話予被 告，告知一樣畏寒後，被告即回稱，其詢問一下，有辦法 就叫人那個，甲○○聽聞後即向被告道謝。嗣於翌日即2月 13日凌晨0時35分許，被告撥打電話聯繫甲○○，向甲○○ 確認是否在山上，甲○○回稱在山上後，被告即表明要過 去找甲○○，旋於同日凌晨1時4分許，被告再次聯繫陳豐 國，稱沒有位置可以停車，請被告出來，其在外面等情。 該等情狀，與證人甲○○前開指稱，因沒有海洛因的效 用，所以聯絡被告，被告說要幫忙問問看，之後在翌日有 拿海洛因前來等節，全然吻合。此外，參諸被告於警詢、 原審審理時均稱，前開交談中之「我問問看」，是要幫 甲○○詢問有沒有人在賣海洛因等語（偵字4491號卷一第9 頁，原審卷一第221頁反面）；嗣於原審審理時復供稱，其 該日確有拿海洛因給甲○○等語（原審卷二第7 頁正、反 面），亦核與證人甲○○前開於檢察官訊問時指訴情節一 致。復且，參酌被告與證人甲○○均稱，彼此為朋友關 係，未見其等有何情誼特殊之處，然被告於接獲甲○○來 電告知其毒癮未獲舒解之狀況下，竟大費周章替甲○○奔 走、詢問，甚不懼攜帶毒品遭到查緝而於凌晨時分親送至 甲○○之住處，若謂被告純為無償為之，孰能置信，堪認 證人甲○○指陳向被告購買之情非虛。又對照前開通訊監 察譯文以觀，可知被告係於107年2月13日凌晨1時4分許向 甲○○表示其在外面等候，要甲○○出去碰面，是被告有 於該日1時4分不久後之某時許，在甲○○住處外，以2,000 元代價販賣海洛因1包予持甲○○，洵堪認定。

㈥ 至證人甲○○於原審審理時，固改稱被告係無償轉讓海洛 因予其施用云云（原審卷二第17頁反面）。而稽之被告及 證人甲○○於原審審理時雖均陳稱，其等間係有糾紛云 云，然就何時發生乙節，被告供稱係於107年3、4 月間， 核與證人甲○○所證之106年10月間（原審卷卷二第7頁正 面、反面、16頁），全然不一，是其等是否確有嫌隙，殊 非無疑。甚者，證人甲○○於檢察官訊問時，經檢察告知 因販賣毒品係屬重罪，如故意為不實之證詞，恐遭以偽證 罪偵辦，證人甲○○仍堅證係向被告購入（偵字4630號卷 卷一第149 頁），衡情證人甲○○於經檢察官訊問時，有 何甘冒偽證罪責，甚自承購入毒品施用，而恣意杜撰虛構 損人亦不利於己之詞，以攀誣被告罹於重罪之必要；況以 被告代為奔走，更不辭辛勞於半夜送至甲○○住處等舉， 若謂不求代價而無償為之，顯與常理相悖，是證人甲○○ 前開於原審時所為陳述，顯為曲意迴護被告之詞，核屬無 據。

㈦ 被告固以前詞置辯，惟依前開通訊監察譯文所示，被告除 詢問甲○○所在何處，待確認其位置後，隨即表示要前往 與甲○○碰面，且嗣再次聯繫甲○○，表示沒有位置停 車，要甲○○出來，足徵其等確有碰面；甚被告前於原審 時即已坦認確有於前開時、地與甲○○碰面，益見其前揭 辯稱未碰面云云，純為捏虛卸責之詞，不足採信。

㈧ 至辯護人固為被告辯以，證人甲○○前後指訴迥異，甚於 另案亦有指證被告販賣甲基安非他命，故其指訴不足採信 云云。惟證人甲○○於迭於檢察官訊問、原審審理時均指 稱，被告確有交付海洛因，僅就有無對價乙節，前後證述 情節不一，然就於檢察官訊問時所指情節核屬可信，另其 於原審時證稱為無償轉讓云云，為迴護被告之情，均據本 院詳述如前。至辯護人所指證人甲○○另案指證被告販賣 甲基安非他命乙節，與本案核屬二事，亦不足被告有利之 論據。

四、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告本件販賣毒品之犯行，因被告戊○○自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，況被告與乙○○、甲○○均無特殊情誼，倘非有利可圖，被告殊無特意送至乙○○、甲○○所在之處如此積極之理，堪認被告於前開3 次販賣毒品犯行時，確有營利之意圖甚明。

五、被告戊○○、丙○○轉讓禁藥即甲基安非他命未遂部分：

㈠ 訊據被告戊○○、丙○○就前開事實欄㈡轉讓禁藥未遂之 犯罪事實於原審、本院審理時均坦認不諱（原審卷一第11 1、124頁，原審卷二第7頁，本院卷二第155、303頁），核 與證人洪誌顯於檢察官訊問時指訴情節大致相符（偵字435 2號卷第55至57頁），且有被告戊○○所持用前開行動電話 與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話；被告謝東 昇上開行動電話與洪誌顯陳稱其所持用門號0000000000號 行動電話之通訊監察譯文在卷可按（偵字第5354號卷二第7 4至77頁，偵字4491號卷二第134、135頁），足證被告2 人 前開任意性自白核與事實相符。

㈡ 公訴意旨固認被告戊○○係基於販賣甲基安非他命以營利 之犯意；另被告丙○○則基於幫助販賣甲基安非他命之犯 意為前揭行為云云。惟被告戊○○、丙○○均堅詞否認有 何販賣行為，被告戊○○辯稱：我僅係因洪誌顯打電話跟 我說他在難過，才請丙○○幫我拿1包甲基安非他命給洪誌 顯，要請洪誌顯施用，但洪誌顯說要海洛因，所以就沒有 拿等語；被告丙○○辯以：我只是要幫被告戊○○拿甲基 安非他命給洪誌顯，但洪誌顯說他要海洛因，所以就沒有 給了等語。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營 利之目的，而販入或賣出毒品而言；而藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪，係以無償或以原價轉讓他人禁藥，非以販賣 營利為目的為要件。是販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，是行為人於交 付毒品時是否基於營利之意圖，乃攸關其是否成立販賣毒 品或轉讓禁藥之判斷，對於此項主觀意圖之有無，自應以 積極證據加以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表 徵其主觀犯意之遂行性及確實性，不能僅以推測或擬制之 方法，遽以認定主觀上有營利之意思。經查：

⒈證人洪誌顯於檢察官訊問時證稱：我在107年4月5日晚間9時許我打電話給戊○○，跟他約見面，在電話中我說「我暈了」表示我很想吸毒，因被告戊○○之前有請我吃過毒品，所以我知道如果我跟他說我想要吸毒，他應該可以找毒品給我。我印象中被告戊○○當天有請1位他說的小弟，小弟是1位女生就是被告丙○○。又因為我是施用海洛因，被告戊○○知道這件事，但此次不是被告戊○○自己來，所以我還有跟被告戊○○交代要搞清楚，被告戊○○回覆我說他知道，後來被告謝鳳梅有打給我，說是被告戊○○要她聯絡我，當時在電話中沒有說到要什麼毒品，是在4月6日凌晨時與被告丙○○碰面後我才說要海洛因，當時因被告戊○○有欠我10,000元，所以想要用抵的，但被告丙○○說沒有海洛因。之後在4月6日中午時我有跟被告丙○○再次見面，但我還是堅持要海洛因，所以沒有交易成功等語（偵字4352號卷第55頁反面、57頁）。

⒉稽之被告丙○○於檢察官訊問時供稱：在107年4月6日凌晨0時許，被告戊○○有打電話給我，請我幫他打1 支手機，為了記住那支手機，我還有在便利超商跟店員借紙跟筆抄起來，之後在凌晨1時許我去到被告戊○○位在五結的住處，確認要跟洪誌顯說什麼，被告戊○○只有拿甲基安非他命給我，說甲基安非他命是洪誌顯要的，當時他只有交代把甲基安非他命拿給洪誌顯，也沒有說多少錢，之後我與洪誌顯在喜互惠超市碰面後，洪誌顯說要海洛因，但我身上只有甲基安非他命，我就打電話給被告戊○○，我有跟被告戊○○說洪誌顯想用之前欠的10,000元抵，而被告戊○○在電話中即回稱「他又沒錢就不用那種啊」等語，意思是說沒錢就算了，我當下真的沒有海洛因，加上戊○○又說算了，我就離開了。後來被告戊○○有再打給我，並指示我「放給他東西」，應該是要我去賣給洪誌顯甲基安非他命，我就打電話跟洪誌顯約時間，大約是中午時碰面，但洪誌顯還是要甲基安非他命，所以沒有交易，我就把甲基安非他命還給被告戊○○等語；復於原審審理時陳稱：被告戊○○只有給我甲基安非他命，要我把甲基安非他命送去給洪誌顯，但他都沒有提到多少錢及要收錢的事情，我那天去了2 次，但洪誌顯都說要海洛因，所以我就把甲基安非他命帶回去給被告戊○○等語（偵字第4352號卷第56頁反面、57頁，原審卷二第12至15頁背面），可徵證人洪誌顯前揭證述之情，與被告丙○○上開供述情節，核屬相符；復徵諸如附表五所示卷附被告戊○○與被告丙○○前開持用行動電話之通訊監察譯文；附表六所示被告戊○○與證人洪誌顯上揭持用行動電話之通訊監察譯文所示，可知證人洪誌顯聯繫被告戊○○，表示其很難過，被告戊○○即回覆會找人去與證人洪誌顯碰面，嗣被告洪誌顯再次聯繫被告戊○○，被告戊○○即稱人已經過去了，證人洪誌顯即向被告戊○○確認前來之人是否知曉其要什麼東西，被告戊○○則回稱待碰面時就知道了等語；另被告戊○○撥打電話聯繫被告丙○○，並請被告丙○○記下洪誌顯的電話，再請被告丙○○聯繫洪誌顯，嗣要被告丙○○先至其住處後，再前往與洪誌顯見面。之後被告丙○○聯繫被告戊○○，於通話中告知其已經與洪誌顯碰面了，但要的不一樣，且洪誌顯身上沒有錢；嗣於該日中午時分，被告戊○○再次要被告丙○○前往與洪誌顯見面，被告丙○○嗣回覆洪誌顯有說被告戊○○先前有欠10,000元，想要用抵的情狀，俱與證人洪誌顯指陳情節，全然吻合，堪認證人洪誌顯前揭證述非虛。

⒊則以證人洪誌顯該等證述情節，可知洪誌顯欲以被告戊○○先前積欠其之款項，向被告戊○○索取海洛因，是洪誌顯確有向被告戊○○購買海洛因之意，洵堪認定。惟被告戊○○是否具有販賣毒品予洪誌顯以營利之犯意，與洪誌顯主觀上欲向被告戊○○購入毒品本屬二事。況細繹證人洪誌顯前開所證，可見其亦陳稱被告戊○○先前確曾無償提供毒品予其施用，且被告戊○○更知曉其係施用海洛因而非安非他命；甚者，證人洪誌顯前揭證稱，因該日並非被告戊○○前往，先前即特意提醒被告戊○○等語明確。則被告戊○○苟有販賣營利之意圖，既已了解洪誌顯是施用海洛因，且本次更係因毒癮造成身體不適而欲自己施用，衡情其豈會請被告丙○○攜帶甲基安非他命欲出售予洪誌顯；甚者，被告丙○○第1 次與洪誌顯碰面時，洪誌顯已再次申明，其要海洛因不要甲基安非他命，更表示身上沒錢，苟被告戊○○為圖牟利，其明知洪誌顯並無支付購買毒品之款項，更不可能購入甲基安非他命之情況下，又有何於中午時分，再次請被告丙○○僅攜帶甲基安非他命販售予洪誌顯之必要。此外，參照被告丙○○所陳情節，其亦供陳被告戊○○僅請其將甲基安非他命交予洪誌顯，並未提及要收取多少錢；另參照洪誌顯前揭陳述，暨其與被告戊○○之通訊監察譯文所示，亦見被告與洪誌顯通話間未談論數量、金額，審酌若意圖營利而販賣，於本次被告戊○○並非親自前往之情況下，衡情應告知被告丙○○應收取多少款項，抑或先於電話中與洪誌顯達成數量、金額之共識，豈有就數量、金額均未確認，復未交代被告丙○○收取對價，即逕自委請被告丙○○交付毒品予洪誌顯之理，其前開舉止，俱與一般販賣毒品之情迥異；此外，依被告戊○○前曾請洪誌顯施用毒品之往例，洪誌顯亦曾借款予被告戊○○以觀，足徵其等互動頗佳，則被告戊○○於洪誌顯表明因毒癮而身體不適，考量洪誌顯無錢購買價高之海洛因，因而無償提供價格較低之毒品予其解癮，尚與常情無悖，堪認被告戊○○辯稱，其僅係欲無償轉讓甲基安非他命予洪顯誌之情非虛。

⒋被告丙○○前揭於檢察官訊問時固稱，被告戊○○應該是要其拿甲基安非他命出售予洪誌顯，且其告知被告戊○○洪誌顯欲用抵的之時，被告戊○○尚回稱「他又沒錢就不用那種啊」等語，意思是說沒錢就算了云云，遑論被告丙○○陳稱「應該」，堪認此為其個人推測之詞；甚者，參照前開通訊監察譯文所示，可知前開「他又沒錢就不用那種啊」乙語係被告丙○○所述，而非被告戊○○所講之話語；另徵之其等之對話內容，可見被告丙○○於通話初始即告知洪誌顯所要之毒品種類不符，是被告丙○○所陳，被告戊○○係因洪誌顯沒錢而表示不用交易云云，殊非無疑。此外，被告戊○○並未告知被告丙○○要收取任何之款項；甚稽之其等前開通訊監察譯文以觀，亦僅彰顯被告戊○○請被告丙○○拿甲基安非他命前往與洪誌顯碰面，絲毫未提及款項，實難以被告丙○○前揭所述，逕認被告戊○○具有販毒營利之意圖。至被告戊○○、丙○○上揭通話之通訊監察譯文中，雖見被告丙○○於第二次與洪誌顯碰面後，有向被告戊○○表示「他跟我講說，就之前他有借你錢，借你一萬元，他現在說他現在艱苦，要叫你...意思就是叫你『用破』」，而被告戊○○則回稱「哇，這些人那麼會算」，被告丙○○再次回稱「他沒錢就不用那種啊」等語，被告丙○○似指洪誌顯需支付對價始得取得毒品之情。惟被告戊○○自始未請被告丙○○收取款項，復依證人洪誌顯前開所證，其亦未提即其與被告戊○○電話聯繫及嗣與被告丙○○碰面時，被告戊○○、丙○○係有向其索要款項，反係其自行主動表示要以先前出借予被告戊○○之款項來抵；甚觀之前開通話內容，被告丙○○於第一次和洪誌顯碰面後，即撥打電話予被告戊○○，告知其攜帶毒品與洪顯誌需要之種類不同，且被告丙○○於第二次與洪誌顯碰面後，與被告戊○○為前開話語時，過程中被告戊○○亦僅回覆「那麼會算」，其餘均僅表示「嗯」，則以均係被告丙○○就洪誌顯表示欲以先前對被告戊○○之債權來抵乙事為陳述、表示意見，該等話語亦無法排除係被告丙○○主觀上臆測被告戊○○欲向洪誌顯收取對價而為，自無逕而認定被告戊○○係有販賣營利之意圖。況被告丙○○轉告洪誌顯欲以欠款折抵海洛因價金，被告戊○○回覆「那麼會算」而未予同意，足徵被告戊○○、洪誌顯自始就交易毒品種類未予合致，難認已著手販賣毒品。

⒌至被告戊○○前於原審羈押訊問時固曾供稱：我叫被告丙○○去與洪顯誌碰面，要賣他1,000元的甲基安非他命云云（原審聲羈82號卷第12頁）。惟遑論被告戊○○嗣已否認其有販賣甲基安非他命之意思，且其所陳要被告丙○○出售1,000元之甲基安非他命乙節，亦與被告丙○○所稱，被告戊○○未告知要收多少錢之情有所不一；復與證人洪誌顯所證，其僅施用海洛因，且被告戊○○亦知悉此情，該日於電話中更向被告戊○○確認此事全然迥異，自無據此逕認被告戊○○確有販賣甲基安非他命之意圖。

⒍基此，被告戊○○確有交付其所有之甲基安非他命予被告丙○○，並指示被告丙○○持以交予洪誌顯均未果，然依卷存之卷證資料，尚無法認定被告戊○○主觀上有意圖藉此營利之意圖，此部分既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告戊○○之認定，即被告戊○○係無償轉讓禁藥即甲基安非他命未遂。

⒎按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例意旨參照）。而被告戊○○係基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，指使被告丙○○持甲基安非他命前往與洪誌顯見面，業經本院論述如前，被告丙○○雖係受被告戊○○之指示而為上開行為，然其既持甲基安非他命前往與洪誌顯見面並欲交付予洪誌顯，其所為已參與被告戊○○轉讓禁藥犯行之實施，是被告丙○○就前開舉止，核屬共同轉讓禁藥甲基安非他命未遂。公訴意旨認被告丙○○該等舉止僅為幫助行為，容有誤會。

六、從而，被告戊○○前揭辯詞，俱不足採，其與被告丙○○前開犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應依法論科。至被告戊○○雖聲請傳喚證人乙○○到庭作證，然證人乙○○業經本院傳喚、拘提均未到庭，本院顯已無從調查，附此說明。

參、論罪：

一、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，但經行政院衛生署（業已改制為行政院衛生福利部）分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。另按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基安非他命之規定，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸修正前藥事法第83條第1項為重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。又本件無證據可資證明，被告戊○○、丙○○所欲轉讓甲基安非他命之數量，已逾應加重之數量，自應適用藥事法第83條第1 項處斷。

二、核被告戊○○就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告戊○○、丙○○就事實欄㈡所為，均係犯藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓禁藥未遂罪。

三、公訴意旨雖認犯罪事實欄㈡部分，被告戊○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌；被告丙○○，則係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪嫌，均有未洽，業如前述，惟其基本事實同一，復經本院於準備程序、審理時告知被告戊○○、丙○○上開罪名，已足保障其等訴訟上之防禦權，爰依法變更起訴法條。至公訴意旨認被告丙○○所為僅係幫助犯，容有未洽，業如前述，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，並無變更起訴法條之必要，附此敘明。

四、被告戊○○就前開販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告戊○○、丙○○轉讓禁藥部分，藥事法既對於持有禁藥之行為，未設有處罰規定，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。

五、被告戊○○、丙○○於犯罪事實欄㈡所載時、地，先後共同轉讓禁藥甲基安非他命予洪誌顯而均不遂，係基於同一轉讓目的而為，手段相同、時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時空差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應以接續犯評價而均論以一罪。又被告戊○○、丙○○2 人間，就前開轉讓禁藥未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

六、被告戊○○就上揭所犯4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、刑之加重、減輕部分：

㈠ 按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既 已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又 再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長 其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效 果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生 「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案 之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與 後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案 執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視 為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益 侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動 機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、 學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡 性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本 刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。經查：

⒈被告戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，前經原審法院以101年度簡字第762號判決處有期徒刑2 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102 年度簡字第10號判決處有期徒刑4 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度簡字第65號判決處有期徒刑4月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102 年度簡字第102號判決處有期徒刑4月、4 月確定，前揭諸罪，並經原審法院以102年度聲字第780號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定；嗣因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度簡字第423號判決處有期徒刑5 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院院以103 年度訴字第70號判決處有期徒刑8月確定，前開2罪，並與前揭裁定應執行有期徒刑1年3月部分入監接續執行，於105 年12月15日縮短刑期假釋出監，106年7月13日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷一第184至194、204至206頁），是被告戊○○於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。衡酌被告戊○○已因多次施用毒品罪而經法院判刑並執行，應深知毒品不僅戕害個人身體健康，並危害社會治安非微，猶於前案執行後，藉販賣毒品以營利、任意轉讓禁藥即甲基安非他命，助長毒品之流通，足見被告戊○○對於刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案各次犯行均依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉ 被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院 以102年度易字第289號判決處有期徒刑8月確定；又因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102年度易 字第1854號判決處有期徒刑7月、7月、7月確定；復因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第1514號判決處有期徒刑6月確定，前揭諸罪，嗣經臺灣 新北地方法院以103年度聲字第783號裁定定應執行有期徒 刑2年6月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經原審 法院以102年度易字第417號判決處有期徒刑7月確定；另因 違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度易字 第435號判決處有期徒刑7月確定，前開2罪，並與前揭裁定 應執行有期徒刑2年6月部分接續執行，其中有期徒刑2年6 月部分於105年1月19日執行完畢，此有本院被告前案紀錄 表在卷可佐（本院卷一第222至231）。審酌被告丙○○已 因多次施用毒品罪而經法院判刑並執行，應深知毒品不僅 戕害個人身體健康，並危害社會治安非微，猶於前案執行 後，任意轉讓禁藥即甲基安非他命，助長毒品之擴散、流 通，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，本 院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能 性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被 告本案各次犯行均依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未 悖於罪刑相當原則及比例原則，應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑。

㈡ 被告戊○○、丙○○就犯罪事實欄㈡部分，已著手轉讓之 實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其 刑，並依刑法第71條第1項規定，與前揭累犯之加重事由， 依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈢ 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量 減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認 為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以 最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字 第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑 法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：販賣第一級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度可謂重大，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定 最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀 之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平 等原則。查被告戊○○就犯罪事實欄附表一所示之3次販賣 第一級毒品海洛因犯行，其金額僅介於1,000元至2,000元 之間，數量亦各僅有1小包，對象僅有2人，販賣次數、對 象、數量及金額尚非甚鉅，衡情所販售之海洛因僅係供購 買者自行當次施用抵癮，其惡性顯然不如專以販賣第一級 毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較 小，其所犯3次販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑無期徒 刑，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同 情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰就被告戊○○所犯如附 表一所示3罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並與前揭累 犯之加重事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

肆、原審以被告戊○○、丙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命均具成癮性，足以戕害人之身體健康，被告戊○○、丙○○前均有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，明知以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，猶無視政府制定藥事法及毒品危害防制條例杜絕禁藥及毒品犯罪之禁令，共同轉讓禁藥安非他命予他人施用，助長毒品蔓延，被告戊○○更為圖一己私利，心存僥倖而犯本件販賣第一級毒品罪，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，所為均有不當，並斟酌被告戊○○於就所犯販賣第一級毒品罪部分均否認犯行，僅就犯罪事實轉讓禁藥部分坦承犯行之犯後態度，及被告丙○○犯後始終坦承犯行之犯後態度，復衡以被告戊○○自述高中畢業之智識程度、離婚、先前從事品管工作及網拍等、月收入約40,000至50,000元及被告丙○○自述國小肄業之智識程度、已婚、先前從事粗工、月收入不固定，及其等之前案紀錄等一切情狀，就被告戊○○前開所犯3 次販賣第一級毒品罪部分，均量處有期徒刑15年3月；就轉讓禁藥未遂罪部分量處有期徒刑4 月，並就前開不得易服社會勞動之販賣第一級毒品罪，定應執行有期徒刑18年；另就被告丙○○所犯轉讓禁藥未遂罪部分，量處有期徒刑4月。並說明㈠扣案內含有門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被告戊○○用以聯繫販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之（原判決固誤載「未扣案」，並依刑法第38條第4 項予以追徵價額，惟稽核卷內證據資料，可徵原判決純為誤載，且沒收本屬檢察官執行程序時所應決定之事項，復就前開手機、門號SIM卡諭知沒收部分不生影響，無礙判決本旨，尚不構成撤銷事由）。㈡被告戊○○就附表一編號1 至3所示販賣第一級毒品之犯行，未扣案而自各次買受人取得1,000元、2,000元、2,000元，共計5,000元之對價，屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項追徵其價額（因該等犯罪所得已與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應逕行諭知追徵其價額，原判決贅載「沒收於全部或一部不能沒收，或不宜沒收時」等語固有瑕疵，惟此屬檢察官執行程序時所應決定之事項，且尚就該等追徵犯罪所得之價額部分不生影響，無礙判決本旨，尚不構成撤銷事由，附此敘明）。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

伍、被告戊○○上訴猶執前詞否認販賣第一級毒品犯行，要無可採，已如前述。另被告戊○○固主張，原審就其所犯轉讓禁藥未遂部分，量刑過重云云。惟量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。原審已就被告戊○○所犯轉讓禁藥未遂犯行，量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。是被告戊○○上訴主張原審就轉讓禁藥未遂部分量刑過重，為無理由，應予駁回。其上訴為無理由，應予駁回。

陸、檢察官上訴意旨略以：依被告戊○○、丙○○供稱、證人洪誌顯指訴情節，暨其等前開通訊監察譯文以觀，可知被告戊○○前後2 次委託被告丙○○攜帶甲基安非他命送交予洪誌顯，若意在無償轉讓，其理應於雙方通話中向被告丙○○表明不用收錢，甚於被告丙○○回報時直接指示將毒品留給洪誌顯即可返回，惟依其與被告丙○○之通訊監察譯文所示，被告戊○○於被告丙○○先後回報毒品種類不符、洪誌顯身上沒錢及要以1 萬元抵付之訊息後，並未指示被告丙○○將甲基安非他命留予洪誌顯，反而表示「沒關係」之隱含交易作罷，帶回甲基安非他命之意，復於翌日指示被告丙○○「你打給他，放給他東西」，即要求被告丙○○再行推銷之意，甚至於被告丙○○回報洪誌顯要抵付時，譏稱「這些人這麼會算」，且參照被告丙○○於洪誌顯第一次表示沒錢及第二次表示要抵債時，分別回報「我就說不用就不，就走了，他身上也沒有錢」、「他又沒錢就不用那種阿」，亦徵被告丙○○對洪誌顯沒錢給付又想施用毒品之不屑。此外，被告丙○○供稱，2次見面係因洪誌顯要買甲基安非他命而非海洛因，因而未達成交易，益證被告戊○○、丙○○就本次毒品交付意在收錢，而非無對價之轉讓云云。惟被告戊○○知曉洪誌顯僅施用海洛因，且該日係欲自己施用，被告戊○○業已清楚知悉洪誌顯不會向其購入甲基安非他命，其有何販賣甲基安非他命予洪誌顯之動機；況且，洪誌顯欲施用海洛因，則被告丙○○所攜帶之甲基安非他命對其毫無益處，此觀附表五所示被告戊○○、丙○○所持行動電話之通訊監察譯文，可知被告丙○○於第一次與洪誌顯碰面後，即聯繫被告戊○○並告以「這種不一樣」、「我說不用就不用」即明，則於洪誌顯業已表明其不要甲基安非他命之情況下，被告因而未指示被告丙○○將甲基安非他命留予洪誌顯核與常情無悖。況檢察官雖指稱，被告戊○○有要求被告丙○○再行推銷甲基安非他命予洪誌顯，惟於洪誌顯僅要海洛因，且身上更無款項得以支付之情況下，被告戊○○又有何再次推銷甲基安非他命之必要。此外，依被告丙○○供稱暨證人洪誌顯證述情節，亦見全程並無提及毒品價金之數額，且被告戊○○亦無請其收取款項，則檢察官指稱被告戊○○未於通話中告知被告丙○○無須收款，足以認定被告戊○○係有販賣牟利之意圖，核屬無稽。末以，被告丙○○雖有數次提及洪誌顯沒有錢，且於被告丙○○告知洪誌顯欲以先前之借款抵付毒品時，被告戊○○回稱「這麼會算」乙語，然除此之外，未見被告戊○○有何提及金錢，且多為被告丙○○所講述，被告戊○○亦僅單純回應「嗯」，而別無其他之表示，無法排除僅係被告丙○○單方推測被告戊○○係有販賣營利之意思，業據本院論述如前，自無依此逕認被告戊○○係有藉由販賣甲基安非他命以營利之犯意，自僅得以轉讓禁藥即甲基安非他命相繩，是檢察官執前詞主張被告戊○○、丙○○前舉應為販賣第二級毒品未遂，核屬無稽，其上訴無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，竟意圖營利，基於幫助販賣第一級毒品之犯意，於107年2月12日下午5時許受被告戊○○指示至甲○○之居所交付海洛因1 包。因認被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1 項、刑事妥速審判法第6 條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。

參、公訴意旨認被告丁○○涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、同案被告戊○○於警詢及偵查中之供述、證人甲○○於偵查中之證述、戊○○與甲○○於上揭時間之通訊監察譯文、被告與甲○○間於前開時間之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告固坦承確有於上揭時間替被告戊○○交付東西給甲○○，惟堅詞否認有何幫助販賣第一級毒品之犯行，辯稱：該東西是被告戊○○包好的，我不知道轉交之內容物為何，沒想過可能是毒品等語（見本院卷一第112頁）。經查：

一、甲○○確有於上揭時間撥打電話與戊○○聯繫表示需要海 洛因，被告丁○○隨即於上揭時、地，受戊○○之託，持 白色粉末1 包交付予甲○○等情，已據本院認定如前（詳 有罪部分

貳、三㈢所示）。

二、惟該包粉末無從認定具有海洛因之成分，復經本院詳述如前（詳有罪部分貳、三㈢、㈣所示）；另稽之同案被告戊○○前開所述，其均陳稱，其所交付之粉末並非海洛因；復佐以，證人甲○○前揭亦證稱，該次其未交付款項等語明確，核與被告所辯，其僅將該物轉交，並未收取金錢即離去乙節吻合，則於同案被告戊○○於甲○○欲索取海洛因，僅委請被告丁○○代為交付成分不明之粉末1 包，亦未據此向甲○○收取任何款項，已無從認定戊○○係有販賣海洛因之舉，是被告既僅單純受託代為交付該包粉末，自無以幫助販賣海洛因之罪相繩。

肆、綜上所述，檢察官所提各項證據均不足證明被告有幫助販賣海洛因之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。

伍、原審本同上之見解，以不能證明被告有起訴書所指之幫助販賣海洛因之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告丁○○既於送貨前就其所為係履行同案被告戊○○出售海洛因予甲○○乙事有所認識，且其嗣後拿取、轉交之手段亦可達於交易毒品之目的，期間之因果關係，僅因戊○○及被告一時疏未注意海洛因之品質，始未能達到犯罪之結果，即仍足以引起侵害法益之結果，核為一般障礙未遂，應構成販賣第一級毒品（上訴意旨誤載為第二級毒品）未遂罪云云。惟本案尚無法認定，戊○○係欲販賣海洛因予甲○○，故請被告轉交該包粉末予甲○○，已如上述，是檢察官前開指稱，被告及戊○○欲販賣海洛因，僅因疏忽而未能達成犯罪結果，核屬無稽。上訴意旨，要無可取。原審本於上開相同見解，以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指幫助販賣海洛因犯罪事實之積極證據；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以檢察官所舉證據，尚無從憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法自無違誤。檢察官提起上訴，仍執前詞再事爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有幫助販賣海洛因之情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。

丙、被告戊○○不另為無罪之諭知部分：

壹、公訴意旨另略以：被告戊○○基於販賣第一級毒品之犯意，於107年2月12日下午5時許指示丁○○至甲○○之居所交付海洛因1包，嗣再於翌（13）日凌晨1時許向甲○○收取2000元。因認被告戊○○該部分所為，亦係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。訊據被告戊○○固坦承確有於上揭時間指示丁○○持白色粉末1包交予甲○○，惟堅詞否認涉有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我於上揭時間叫被告丁○○送過去之粉末1包並非海洛因，而是止毒癮的舌下錠粉末等語。

貳、被告戊○○於前開時日指示同案被告丁○○交付予甲○○之粉末，無法認定為海洛因；另甲○○固有於前開支付被告2,000元之舉，然其所交付款項係因於107年2月13日凌晨1 時許向被告購入海洛因時所支付之對價，核與被告委請丁○○交付之該包粉末無涉，業據本院論述如前（詳有罪部分貳、三所示），是徒以被告交付不具海洛因成分之粉末乙舉，無從逕認被告係有販賣海洛因之犯意及行為。

參、基此，公訴意旨所舉積極證據，尚不足以證明前開犯罪事實達毫無合理懷疑之程度，本院對於卷內之訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有於107年2月12日下午5時許指示丁○○交付第一級毒品海洛因予甲○○嗣並收取金錢之販賣第一級毒品犯行之確切心證，本件既不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行，若成立犯罪，亦與前開經本院認定事實欄㈠附表一編號3有罪部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丁、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 宋松璟