臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡木忠

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國108年8月23日所為108年度訴字第140號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31211號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡木忠前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4468號判決處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，上訴後經本院以98年度上訴字第1435號判決駁回上訴而確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第288號判決處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，上訴後經本院以98年度上訴字第1332號判決駁回上訴而確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第754號判決處有期徒刑1年2月，上訴後經本院以98年度上訴字第4689號判決上訴駁回而確定，上開各罪經本院以99年度聲字第882號裁定定應執行刑為有期徒刑3年2月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第244號判決處有期徒刑1年1月確定；再因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1508號判決處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定，上開各罪經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2767號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，接續執行後，於103年1月31日縮刑期滿執行完畢。蔡木忠仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，未經許可不得擅自持有及販賣；竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月底某日，於不詳地點，以新臺幣（下同）160萬元之代價（起訴書誤載為154萬元），向真實姓名、年籍均不詳之人，購入海洛因磚1塊及分裝完成之海洛因共27包（淨重合計636.8公克）、甲基安非他命共15包（淨重合計285.80公克）等物，並置於其使用之車牌號碼0000 -00號自用小客車內，而伺機販賣之；惟未及售出，於107年9月28日0時40分許，即為警持拘票在新北市○○區○○街000號前逮捕；蔡木忠在有偵查犯罪職之公務員搜索前，尚未發覺其上開意圖販賣第一級、第二級毒品犯行前，即主動向攔查警員供稱毒品在車上，經警在上開蔡木忠使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內，取出海洛因磚1塊及分裝完成之海洛因共27包（淨重合計636.8公克、驗餘淨重合計636.64公克、總純質淨重約409.68公克）、甲基安非他命共15包（淨重合計285.80公克、驗餘淨重合計285.72公克、總純質淨重約277.22公克）、含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片5顆（淨重5.3815公克、驗餘淨重4.2861公克）、不含毒品成分之白色晶體3罐、WIFI分享器1台、鑄模器1組、IPHONE廠牌行動電話2支等物，並供認意圖販賣第一級、第二級毒品之上情，而接受裁判。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（即證據能力）：本判決所引用其餘之證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（分見偵卷第236頁，原審卷第244頁、本院卷第414頁）；此外，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局107年10月17日刑鑑字第1070097767號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月25日調科壹字第10723026360號鑑定書等在卷可稽（詳臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31211 號偵查卷第25至41頁、第55至83頁、第227至232頁），並有海洛因磚1塊及分裝完成之海洛因共27包（淨重合計636.8公克、驗餘淨重合計636.64公克、總純質淨重約409.68公克）、甲基安非他命共15包（淨重合計285.80公克、驗餘淨重合計285.72公克、總純質淨重約277.22公克）等物扣案可佐，被告之任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。又按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院105年度台上字第1268號判決意旨參照）。本件被告若非具有牟利之意圖，豈有可能一次購入本件查獲之大量毒品伺機販賣，而徒增為警查獲之風險？尤其是扣案之毒品業經分裝多袋，其重有近一兩左右者，有約半兩重者，或有多種近似（或等量）之分裝組合，而合於一般零星毒品交易之分裝常態，被告大量購毒，為前述之分裝包裝，益徵其購入毒品時絕非單純為供己施用而已，故被告所為上開販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行，主觀上確實具有營利之意圖無疑。

㈡綜上，本案事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品未遂犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品。復所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠之決議意旨參照】。

㈡查被告係基於營利之意圖而向不詳之人販入扣案之海洛因及甲基安非他命，惟未及賣出即為警方查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有海洛因、甲基安非他命雖分別逾純質淨重10公克、20公克以上，而構成毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有海洛因純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告係以一行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第一級毒品未遂罪處斷。

㈢有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查，被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告屢因毒品案件經法院判處罪刑在案，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重，僅就罰金刑部分加重之，併予指明。

㈣又被告意圖營利而向不詳之人販入上揭扣案毒品，既已著手於販賣第一級毒品之行為，惟未及出售即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均坦承其購入之海洛因、甲基安非他命係要拿出去販售等語，已自承欲透過販賣上開海洛因、甲基安非他命以營利之意圖，應從寬認定被告就上開販賣第一級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭加重、減輕規定依法遞減之（就罰金刑部分則係依法先加重後遞減輕之）。

㈥按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定，二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議參照）。經查，本件逮捕被告的警員李新建於本院審理時證稱：本件蔡木忠案子是我逮捕的；於107年9月28日凌晨0時40分，在新莊自立街184號前看到蔡木忠即上前表明身分，他看到我們就跑，我們把他壓在地上，問他有無違禁品要交出來；他當下表明願意配合，就把車上跟身上的毒品都交出來；亦即我們壓制他，還沒來得搜他身體，還不知道他有無毒品時，他自己就說身上有少量自己施用的，大部分毒品是放在車上等語（見本院卷第396至407頁）；是本件被告上開犯行未發覺前，即向該管公務員自承犯罪而受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前揭加重、減輕規定依法再遞減之（就罰金刑部分則係依法先加重後再遞減輕之）。

㈦又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此條文涉及刑罰權範圍擴張、減縮事由，應視同構成刑罰權成立之基礎事實，屬於嚴格證明事項，所採之證據應具備證據能力，並應於審判期日依法定程序進行調查，始能作為刑罰量處之依據，其調查程序屬於證據調查範圍；又犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即毒品交易之買賣雙方，因具有對向性之關係，故對向共犯不利於被告本人之陳述，應有補強性法則之適用（最高法院102年度台上字第3234號、107年度台上字第1348號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中均稱扣案毒品係於107年9月26日中午，在新北市新莊區思源路，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」之男子購買等語（詳同上偵查卷第17頁、第196頁）；於臺灣新北地方法院羈押庭訊問時供稱其向「阿猴」購買海洛因是110萬元、甲基安非他命50萬元，其去思源路那天帶了100萬元過去，餘款是用欠的，賣家願意讓其欠款是看其以後要不要繼續向他們購買等語（詳同上偵查卷第208頁）；於原審則翻異前詞，改稱扣案毒品是107年9月24日中午的時候，在臺北市士林區文林路朋友家，綽號「小偉」之人即周君偉認為其經濟能力夠，可以向綽號「阿正」之人即林梃堯購買毒品，透過「小偉」介紹，其在107年9月27日在新北市新莊區自立街的骰子賭場，以110萬元向「阿正」購買海洛因28包，其先拿35萬元給「阿正」，剩下的款項之後再補給他，甲基安非他命是用44萬元購買，其先拿10萬元給「阿正」，剩下的款項也是之後再補等語（詳原審卷第80頁、第101至106頁之調查筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表），顯見被告上開各次供述其毒品來源、毒品交易地點、賒欠之價金金額、對方願意賒欠價金之理由等關於毒品交易之重要事項，前後供述明顯不一致，已難遽信為真。次查，證人周君偉於原審審理時證稱：伊有介紹被告認識林梃堯，聽說被告因持有海洛因磚被羈押禁見的事，那時候林梃堯欠錢，伊跟被告、林梃堯3人在永和某處日租套房，伊以自己名義向被告借款15萬元給林梃堯，林梃堯很感激被告願意借錢給他，覺得被告這個朋友可以交，就跟被告說可以拿一半的錢出來，由林梃堯去跟朋友拿1塊海洛因磚給被告，當場被告就將借款15萬元及一半的海洛因磚價金至少30萬元都交給林梃堯，後來隔了1個晚上林梃堯跟伊聯絡說拿到海洛因磚了，伊當時在新莊某賭場玩麻將，就聯絡被告與林梃堯過來該處，由被告與林梃堯自己交易海洛因磚等語（詳原審卷第136至151頁），已與被告供稱其透過周君偉向林梃堯合意購買毒品之地點、毒品種類、價金及賒帳金額已有所差異；又被告稱扣案之海洛因磚及27包海洛因總價值110萬元，以被告與林梃堯並無特殊交情或合作關係之情況下，殊難想像僅因被告願意借款15萬元予林梃堯，林梃堯即冒著遭查緝販賣第一級毒品重罪之風險，主動向被告表示願意先收取一半價格即交付價值近100萬元之海洛因磚予被告，故證人周君偉上開證述內容，難認與常情相符；此外，證人林梃堯於原審審理時雖稱其認識周君偉及被告，並曾與周君偉一起去被告位於士林之住處找被告聊天，亦曾在士林一處套房透過周君偉向被告借款10萬元，惟否認與被告有何毒品往來等語在卷（詳原審卷第152至161頁）；而被告稱扣案行動電話內存有其與證人周君偉、林梃堯聯絡交易毒品事宜之對話紀錄（詳原審卷第154頁），由原審當庭勘驗扣案行動電話2支並交予被告檢視後，被告則表示扣案行動電話均無其與證人周君偉、林梃堯聯絡交易毒品事宜之對話紀錄等情（詳原審卷第176至179頁），故證人周君偉上開證述內容，除與被告、證人林梃堯之陳述不一致外，亦無任何對話紀錄、交易之監視錄影畫面等相關證據可資佐證，已難認證人周君偉證述內容與事實相符，亦無從採為被告供述其毒品來源為林梃堯一節之補強證據，尚難認被告關於扣案之毒品來源確實為林梃堯。是以，被告既未供出毒品來源因而查獲正犯或共犯，即無從依照毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併予敘明。

㈧按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告販賣第一級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損害，然被告未及賣出而持有之海洛因、甲基安非他命淨重分別達636.8公克、285.85公克，數量甚為龐大，且純度甚高，倘流入市面，對於國民健康及社會秩序之危害甚鉅，且被告此部分犯行經以未遂、偵審自白及自首之規定減輕3次刑度後，最低度法定刑與被告之犯行相比，客觀上並無何情輕法重，情堪憫恕之情形，故本件被告無刑法第59條規定之適用，併予指明。

三、原判決撤銷之理由及量刑：

㈠原審以被告上開之犯行明確，而予論科，原無不合；惟查：被告行為合於自首之要件，原審未予符合自首減輕其刑，且為對被告有利之事項，致原判決所科處之刑度，已不相適合；是被告上訴主張本件有刑法第62條前段自首規定之適用，為有理由，應由本院將原判決撤銷並予改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於107年2月23日，經警查獲持有海洛因18包（淨重24.69公克、純質淨重約17.01公克）、甲基安非他命3包（淨重71.28公克、純質淨重約68.42公克），又於107年6月8日為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命4包（淨重138.51公克、純質淨重約128.81公克）；其明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖私利而再次於短時間內意圖營利販入第一級毒品海洛因磚1塊及分裝完成之海洛因共27包（驗餘淨重合計636.64公克）、第二級毒品甲基安非他命共15包（驗餘淨重合計285.72公克），對社會治安已造成潛在之危害，惟念及被告販入上開數量甚鉅之海洛因、甲基安非他命後隨即為警查獲，其販賣海洛因、甲基安非他命犯行僅止於未遂，兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量、期間長短及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年。

㈢沒收：

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

⒉本件扣案之第一級毒品海洛因磚1塊及分裝完成之海洛因共27包（驗餘淨重合計636.64公克）、第二級毒品甲基安非他命共15包（驗餘淨重合計285.72公克），分別為本案查獲之第一級、第二級毒品，有前揭鑑定書在卷為憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝海洛因、甲基安非他命之包裝袋，其內亦含有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，而依上開規定宣告沒收銷燬之；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。被告為警查獲時，雖一併扣得含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片5顆（淨重5.3815公克、驗餘淨重4.2861公克），惟被告此部分持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上，不構成刑事犯罪，扣案之第三級毒品即應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，由行政機關依法沒入銷燬之；至其餘扣案物品，皆與本件被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行無涉，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官　李釱任