臺灣高等法院108年度上訴字第479號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第479號

上訴人

即被告

李明芳

選任辯護人

羅興章律師（法扶律師）

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第318號，中華民國107年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵續字第323號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「米香」）係位於新北市蘆洲區堤後路堤防外賭場之把風人員，得知甲○○與其妻丙○○時常持大筆現金至上開賭場賭博，遂於民國103年8月24日前某日，將此情以電話告知溫盛斌（綽號「阿斌」），2人乃萌生至上開賭場強盜甲○○、丙○○之念頭，遂與李兼錡（綽號「大餅」）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥強盜之犯意聯絡，於103年8月27日前2、3日在溫盛斌位於新北市○○區○○街00巷0號住處內，謀議至上開賭場強盜甲○○、丙○○之計畫。再推由李兼錡邀集徐上鈞、張家銘（溫盛斌、李兼錡、徐上鈞、張家銘涉犯強盜罪部分，業經本院以95年度上訴字第2399號、第2405號判決有罪在案，復經最高法院以106年度台上字第2085號判決上訴駁回確定）、少年柯○○（86年7月生，姓名年籍詳卷，由原審少年法庭審理）及姓名年籍不詳之成年男子（下稱A男，上6人下稱溫盛斌等6人）於103年8月27日22時許，在上址溫盛斌住處集合，經溫盛斌說明強盜計畫，且案發前經溫盛斌以電話與乙○○聯絡，得知甲○○、丙○○有至該賭場賭博後，徐上鈞、張家銘、少年柯○○及A男即與溫盛斌、李兼錡共同意圖為自己不法之所有，基於結夥強盜之犯意聯絡，由溫盛斌等6人於同日22時53分許，攜帶槍彈、電擊棒、西瓜刀等物（無證據證明乙○○知悉溫盛斌等6人有攜帶槍彈、電擊棒、西瓜刀等物，詳如理由欄所述），現場並備有口罩、手套、束帶等物，溫盛斌等6人遂將口罩分別套在其等所騎乘前來之3部機車（車號分別為151-JDC號、325-KVS號、656-KAR號）車牌上，藉以遮掩該等機車車牌後，即前往位在新北市蘆洲區堤後路堤防外路口處之大樹旁，先停妥機車，取出預藏之西瓜刀，由徐上鈞、A男持西瓜刀在該機車停放處等候以為接應，溫盛斌、李兼錡、張家銘、少年柯○○則沿河堤旁小路前往上開賭場。其等4人走入該小路後，未久即見在上開賭場擔任把風工作之乙○○及不知情之另名賭場把風人員李兆聰，乙○○為隱匿其共犯身分，先佯與李兆聰為溫盛斌等6人以槍械制伏，並由張家銘以束帶將乙○○、李兆聰雙手反綁，要求其等帶同前往上開賭場尋找甲○○、丙○○，乙○○、李兆聰即帶同李兼錡、溫盛斌、張家銘、少年柯○○前往上開賭場找尋甲○○、丙○○。嗣乙○○於途中見甲○○、丙○○騎乘機車欲離開賭場，乙○○旋向溫盛斌稱「就是這對夫妻」，示意其等係謀議強盜之目標，溫盛斌、李兼錡即持槍喝令甲○○、丙○○下車，復由張家銘以束帶將甲○○、丙○○之雙手反綁於身後，以此強暴方式至使甲○○、丙○○不能抗拒，再由溫盛斌上前將甲○○身上所有之現金新臺幣（下同）5萬元、1克拉鑽戒1只、港式勞力士手錶1支、手機1支等物及丙○○身上所有之現金12萬元、藍寶石戒指1只等物強行取走，全數置入其所攜帶之黑色背包內而強盜得手後逃逸。嗣因甲○○、丙○○報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經甲○○、丙○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，均未經檢察官、被告乙○○及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

㈡本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均有證據能力。

二、訊據被告固坦承於案發時在新北市蘆洲區堤後路堤防外賭場與李兆聰擔任把風，惟矢口否認參與溫盛斌等6 人之結夥強盜犯行，辯稱：我沒有參與，我不知道溫盛斌他們要去搶甲○○，我沒有告訴溫盛斌說甲○○、丙○○會帶大把的現金去賭場賭博，我說有1 對夫婦賭很大，我從頭到尾都沒有配合他們，是溫盛斌、李兼錡他們挾怨報復云云。經查：

㈠溫盛斌、李兼錡、徐上鈞、張家銘、柯○○、A 男於前開時間、地點，持槍恫嚇並以束帶綑綁告訴人甲○○、丙○○之雙手而強盜財物，被告、李兆聰亦遭溫盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○綑綁雙手等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（原審107 年度訴字第318 號卷第382 至384 頁，本院108 年度上訴字第479 號卷第111 頁），核與告訴人甲○○、丙○○於偵查中之指訴情節相符（104 年度偵字第7847號卷第56至58、66至67頁），並經證人溫盛斌、李兼錡、張家銘於原審及本院審理中坦承不諱（原審104 年度訴字第1251號卷一第318 頁，原審105 年度訴緝字第82號卷第37、56頁，本院105 年度上訴字第2399號卷第234 至235 、355頁），復有案發現場採證照片影本附卷為佐（103 年度聲監字第2412號卷第57至64頁）；又溫盛斌等6 人確有騎乘上述3 台機車自溫盛斌之住處一同出發，並往案發地點之方向前進，其等均有戴口罩，所騎機車之車牌亦俱以口罩套住遮掩，嗣於強盜後，溫盛斌則騎乘機車搭載李兼錡離去等情，亦有監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（103 年度他字第5067號卷第65至69頁），此部分事實均堪認定。

㈡被告於案發前與溫盛斌、李兼錡共同謀議強盜犯行，並於案發時對溫盛斌示意告訴人甲○○、丙○○為強盜目標，以利溫盛斌等6 人遂行強盜犯行。

1.證人溫盛斌於偵查中證稱：（何人提議本次犯案？）一個綽號「米香」的人跟我們講的，他住我家隔壁，米香表示該處有1 對夫婦，會在該處賭博，身上很多現金。（提示乙○○照片，所稱米香是否即為此人？）是他原本就在該處顧賭博之場子，他前一天跟我們講，當天到現場，在該對夫婦出現時，被告跟我們使眼色，我們才下手行搶。被告先到賭場查看告訴人夫婦是否在場，發現告訴人夫婦在場後，被告打電話通知我，我們4 人就一起走進去，走到該處路程大約有10分鐘，後來先遇到賭場把風的2 人，其中1 人為被告，當時柯○○以束帶將被告之外另1 人的手綁起來，我們4 人押著他們2 人繼續往裡面走，後來就遇到告訴人夫婦騎車要出來，李兼錡上前攔住他們，並搜刮財物等語（105 年度偵字第36704 號卷第33頁）。復於本院審理中證稱：（既然不認識甲○○夫妻，當該夫妻經過案發現場時，你們為何會知道就是這兩個人？）因為米香在案發現場，他有跟我講說就是這兩個夫妻。（是否因為米香假裝被你們制伏？）只有米香知道我們的計畫，另外1 個人不知道，那個不知道的人確實被我們制伏。（所以米香甚麼時候跟你講這件事情？）案發前的2 天或3 天，米香都有來我家跟我討論。（當時李兼錡有無在場？）案發前第3 天是米香跟我一起討論，但案發前第2 天李兼錡、米香及我3 人都一起討論，米香跟我說有場子可以衝等語（105 年度偵字第36704 號卷第119 頁）。又於原審審理中證稱：走快到裡面時就遇到告訴人夫婦，當時他們騎摩托車出來，被告當時跟我說「就是他們，目標就是他們」，因為那裡沒有路燈，什麼都沒有，人我也沒有看過，賭場裡面我也沒有進去過，所以都是被告在旁邊提供，不然我們根本都不知道等語（原審107 年度訴字第318 號卷第245 頁）。

2.證人李兼錡於偵查中證稱：被告報給溫盛斌可以去搶那對夫婦，溫盛斌再跟我們說，不知道是誰去用塑膠束帶把被告綁起來，應該是避免讓他被懷疑，走了沒多久遇到那對夫妻，溫盛斌確認那對夫婦後跟我說把他攔下來，當時我們有持槍就直接把他們攔下等語（106 年度偵續字第323 號卷第194至195 頁）。

3.證人柯○○於偵查中證稱：（被告當時被綁著的時候，有跟任何人對話麼？）有啊，溫盛斌吧，我有印象只有1 句話而已，因為他是側躺，甲○○被拉下車之後我就聽到被告說「就是這對」，李兼錡把米香攔下後，李兼錡當時手上有拿槍，米香、李兼錡、溫盛斌一起走在前面，我跟張家銘走在後面，我們兩隊人距離大概5 公尺，溫盛斌有跟米香好像在講話，走了400 公尺後到達1 個空地，李兼錡叫米香跟另外1個人趴下，米香跟另外1 個人當時手被綁在後面，後來有1台摩托車經過，米香就跟溫盛斌說「就是這對夫妻」等語（105 年度偵字第36704 號卷第170 頁，106 年度偵續字第323 號卷第130 頁）。嗣於原審審理中證稱：我有聽到被告說「就是這對夫妻」，然後我就看到他們拿了1 堆現金等語（原審107 年度訴字第318 號卷第255 頁）。

4.告訴人甲○○於偵查中陳稱：（為何對方知道你們身上有財物？）因為被告告知對方，我是事發隔日，被告自己來找我，向我道歉，他說對方有打電話給他，問他我們的行蹤，我們到場後，被告就通知對方，被告都是與對方1 位綽號「阿斌」之人連絡，當時他告知對方「目標到了，在以前釣魚的地方」，被告表示他並未因此分得贓款，我跟他說請他自己到派出所去講清楚，後來他與我一起到派出所說明，他指認出溫盛斌等人，但他沒有承認自己涉案等語（105 年度偵字36704 號卷第83至84頁）。告訴人丙○○亦於偵查中陳述：被告對於我們身上之財物情形知之甚詳，因為我們與他相識15年以上，案發前他也有看到我們等語（105年度偵字第36704號卷第83至84頁）。

5.被告於警詢中供稱：溫盛斌於103 年8 月25日18時許，在他住處第1 次向我詢問，他以開玩笑的口氣向我詢問，溫盛斌於103 年8 月26日17時30分許，在他住家再次向我詢問賭場內情形，溫盛斌總共向我詢問了3 次賭場內情形等語（103年度聲監字第2412號卷第9 至10頁）。又於偵查中供稱：（在堤防當天，是否為你叫溫盛斌、李兼錡去搶被害人的？）溫盛斌有問我他們這些人都在哪裡賭博，我告知他我有在該處把風，並告知他該處位置，溫盛斌有問我該處賭大賭小，哪些人賭比較大，我告知他甲○○夫婦前1 天有在該處輸20萬元等語（104 年度偵字第7847號卷第65頁）。

6.綜上，就被告於案發前與溫盛斌、李兼錡謀議強盜告訴人甲○○、丙○○，並告知溫盛斌告訴人等賭博之賭場位置，於案發時見告訴人等到達現場，乃對溫盛斌示意並告知溫盛斌強盜對象為告訴人等一情，證人溫盛斌、李兼錡、柯○○、告訴人甲○○所述情節均大致相符。又溫盛斌等6 人對於賭場之地理位置並不熟悉，亦不認識告訴人等，苟未得到被告之內應及指認，溫盛斌等6 人當無法得知告訴人等之行蹤及確切位置，且溫盛斌曾多次向被告詢問賭場情形，倘被告並未參與謀議本案強盜犯行，衡情溫盛斌當不致選擇被告擔任賭場把風時，前往強盜告訴人等，甚至綑綁被告雙手，否則以被告與溫盛斌熟識之情形下，自當立即認出強盜犯嫌為溫盛斌。參以被告於案發當日22時17分許與溫盛斌電話聯繫達116 秒（106 年度偵續字第323 號卷第157 頁），核與證人溫盛斌前開所述案發前被告發現告訴人等後，就打電話通知其一節亦屬相符。堪認被告確於案發前參與強盜犯行之謀議，並於案發時示意指認，以利溫盛斌等6 人遂行強盜告訴人甲○○、丙○○之犯行。被告辯稱其並未參與本案強盜犯行云云，顯係事後卸責之詞，不足憑採。

㈢被告固另辯稱：其於案發後隨即在友人周世能陪同下前往警局指認被告，並製作筆錄云云。惟證人周世能於原審審理中證述：103 年8 月底某日，我去被告家找他，被告說昨天他在賭場外面看場子有被搶，叫我陪他去報案，當時約16至17時許，到集賢派出所，有1 位警員跟我們說，當時所裡面沒人可以幫我們製作筆錄，因為都出勤去了，叫我們2 小時以後再過去，我們離開後，就去蘆洲分局找1 個警員講這些事及過程，講了約2 、30分鐘後，我們各自回家，沒有製作筆錄等語（原審107 年度訴字第318 號卷第341 至342 頁），已與被告所述有前往警局製作筆錄一情出入甚大。且證人林進龍即案發後前往現場之警員於原審審理中證稱：當天我執行巡邏勤務，接到值班同仁通知後趕到案發現場，看到甲○○夫妻在那邊，其他證人或嫌疑人都沒有看到，我到場時甲○○說是他報案，隔天甲○○夫妻來到派出所找我，說在派出所旁邊的公園發現被告，我就請同仁跟甲○○他們一起去把被告帶回來派出所做筆錄。（所以案發隔天被告有到派出所做筆錄，但他不是自己主動過來的，而是甲○○通報你們，然後才去找到被告過來做筆錄）是。（像這種情形被告是否算報案）他沒有來報案等語（原審107 年度訴字第318 號卷第265 至267 頁）。告訴人甲○○亦於原審審理中陳述：（乙○○說有去報案？）他哪有報案，沒有，他就說不報了，怎麼會有去報案，是隔天下午傍晚時他走進去公園看沒什麼人了，他就在涼亭內跟跟我說「銘哥歹勢害你被搶那麼多」，這我敢負法律責任，我說「你要就去派出所說，你在涼亭這裡等」，我就進去找所長說我找到米香了，所長才派1個警員跟我出來把被告帶進去等語（原審107 年度訴字第318 號卷第276 頁）。足見被告並未於案發當日立即前往警局報案，乃係於翌日為告訴人甲○○找到後，告訴人甲○○才告知警員已找到被告，並帶同警員前往帶被告回警局製作筆錄。被告前開辯解，亦無可採。

㈣按所謂共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，縱其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院87年度台非字第35號、96年度台上字第2156號、第6141號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照）。查被告與溫盛斌、李兼錡既共同謀議強盜告訴人甲○○、丙○○，再由李兼錡邀集徐上鈞、張家銘、柯○○、A 男共同參與強盜犯行，雖被告僅在場對溫盛斌示意告訴人等即為謀議之強盜對象，然此一確認目標之行為，係本案強盜犯行之重要核心事項，被告主觀上有藉此行為達成強盜告訴人等財物之目的，其與溫盛斌等6 人間自有結夥強盜之犯意聯絡至明，堪認溫盛斌等6 人於案發現場對告訴人等所實施強盜行為，係在被告犯意聯絡之範圍內，被告自當對溫盛斌等6 人所為強盜犯行共同負責。

㈤被告及辯護人固請求傳喚證人溫盛斌，以證明被告與溫盛斌於案發當晚之電話通聯只是閒聊，另請求將被告及溫盛斌測謊云云。惟證人溫盛斌業於原審審理中證述案發當晚被告打電話通知其告訴人等到場，復有電話通聯紀錄存卷可佐，俱如前述，本院認並無再度傳喚證人溫盛斌之必要。又所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文，但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。則測謊既可能受上述眾多因素干擾而無法獲致正確結果，法院亦無從逕以測謊結果作為判斷事實真偽之唯一依據，況依卷內證據，已足認定被告有為本件結夥強盜犯行，本院認並無另行測謊之必要。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告參與溫盛斌等6 人之結夥強盜犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪之法律適用

㈠本件著手實行強盜犯行之人數已達3 人以上，為犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人以上為之甚明，核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項之結夥強盜罪。被告與溫盛斌等6 人就本件結夥強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡證人李兼錡於原審審理中證稱：我不知道柯○○是未滿18歲的少年，也不知道他有無在就學或工作，柯○○也沒有表示過他的年紀，我是在朋友家裡認識他的，他好像有在玩陣頭，我真的不會去問他們的年紀與他們的就學狀況等語（原審104 年度訴字第1251號卷一第225 至226 、229 頁）；證人張家銘亦於原審審理中證稱：我和柯○○是朋友，認識1 年多而已，我不知道他年紀多大，他也沒跟我說，我沒有看到他還在讀書，認識他的時候，他已經在騎機車了，所以我覺得他有駕照，長得也很老成，所以年紀應該比我大等語（原審104 年度訴字第1251號卷一第160 頁）。則李兼錡、張家銘與柯○○既係朋友，仍不知悉柯○○係未滿18歲之少年，被告與柯○○素昧平生，從未認識與交談，且柯○○於本件案發時已滿17歲，證人張家銘亦證述柯○○有騎機車，長相老成一情，是被告僅於案發時與柯○○短暫見面，單憑柯○○之外型，衡情尚難認被告主觀上知悉柯○○係未滿18歲之少年，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 條前段規定加重其刑。

㈢按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2 條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告所犯刑法第330 條第1 項結夥強盜罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑」，然同為強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶槍械或其他兇器強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程允非至殘，或未對被害人有所人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為有期徒刑7 年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告參與本件結夥強盜犯行固有不該，本應面對刑事法律之懲儆，惟其於整個案件之角色分配，僅係擔任通報賭場位置、告知溫盛斌告訴人甲○○、丙○○行蹤之內應角色，且其於強盜過程中並未持有犯案工具，亦未對告訴人甲○○、丙○○施加任何傷害或強暴行為，犯後固未主動前往警局製作筆錄，惟經告訴人甲○○及警員帶回警局後，仍據實指認共犯溫盛斌，以利警方查緝其他共犯，自難認其惡性重大，本院認若科處最輕本刑7 年有期徒刑，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之情事，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

四、原審認被告所為上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

㈠惟按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。查被告⑴前因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第3204號判決判處有期徒刑7 月確定；⑵又因施用毒品案件，經原審以100 年度訴字第522 號判決判處有期徒刑8 月確定；上開⑴⑵案件嗣經原審以100 年度聲字第3080號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定；被告⑶另因施用毒品案件，經原審以100 年度訴字第1310號判決判處有期徒刑8 月、3 月確定；

⑷復因施用毒品案件，經原審以100 年度訴字第1309號判決判處有期徒刑9 月確定；上開⑶⑷案件嗣經原審以100 年度聲字第5172號裁定應執行有期刑1 年6 月確定，與前揭⑴⑵案件應執行之刑接續執行，於100 年3 月8 日入監，並於102 年4 月30日假釋出監並付保護管束，嗣於102 年7 月31日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第70至75頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。然被告所為前案施用毒品罪與本案結夥強盜罪之罪質不同，犯罪型態、情節、動機、目的、手段亦均有異，尚難認被告有於短期內反覆實施同一犯罪之刑罰反應力薄弱或惡性重大之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行不宜依刑法第47條第1 項規定加重其刑，始符合罪刑相當原則及比例原則。原判決依累犯規定加重其刑，尚有未洽。

㈡被告上訴意旨固以：被告不曾參與溫盛斌等6 人之事前謀議，亦不曾與溫盛斌等6 人在賭場附近之小路會合，復未向溫盛斌示意告訴人等為強盜目標；證人溫盛斌之證詞前後不一，顯有瑕疵，被告於案發後前往警局製作筆錄指認溫盛斌，溫盛斌因而挾怨報復不實指控被告；告訴人甲○○、丙○○之指訴只是附和溫盛斌之詞，顯有瑕疵；被告與溫盛斌於案發當晚之電話通聯只是閒聊；被告應構成幫助犯，並非共同正犯云云。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。查上訴意旨所指證人溫盛斌、告訴人甲○○、丙○○之陳述前後不符部分，或係與本案重要情節無重大關係之枝節事項，或係因告訴人等記憶不清所致，然就被告與溫盛斌於案發前共同謀議為強盜犯行，及案發時對溫盛斌示意告訴人等為強盜對象等與本案具有重大關係之主要情節，證人溫盛斌、告訴人甲○○、丙○○前後所述均大致相符，佐以其他卷內證據，亦與其等所述互核一致，自難認其等所述有何瑕疵。至上訴意旨其餘主張，均俱原判決依據卷內證據資料相互勾稽，為綜合判斷取捨，並詳敘得心證之理由，經核原判決所為論斷，並無違背經驗法則、論理法則、判決理由不備之情形，復經本院補充說明如上，自難指為違法不當。被告上訴意旨，仍對原審取捨證據及判斷證明力職權之適法行使，漫為爭執，而否認犯行，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告正值壯年，本應奉公守法，謹慎行事，詎其不思正道，竟夥同溫盛斌、李兼錡等人，在公眾得自由出入之上開河堤旁小路，公然對告訴人甲○○、丙○○強盜財物，嚴重破壞社會治安，危及告訴人等之人身及財產權益至鉅，且犯後始終否認犯行，迄今仍未與告訴人等達成和解或賠償損害，其所為當受有相當程度之刑事非難，惟考量被告於犯後已於警局指認共犯溫盛斌，有助於警方查緝其他共犯，兼衡其參與犯罪程度、角色分工、犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、至告訴人甲○○、丙○○遭強盜之手機1 支、藍寶石戒指1只、勞力士手錶1 支、1 克拉鑽戒1 只、現金17萬元等物，由李兼錡分得勞力士手錶1 支、現金6 萬元，溫盛斌分得1克拉鑽戒1 只、現金6 萬元，徐上鈞、張家銘各分得現金7,000 元，柯○○分得8,000 元等情，分據其等於警詢、原審及本院另案審理中供述屬實（103 年度他字第5067號卷第13、88、94、122 頁，105 年度偵字第36704 號卷第63頁，原審104 年度訴字第1251號卷一第221 、298 頁，原審105年度訴緝字第82號卷第37頁，本院105 年度上訴字第2399號卷第234 頁），至其餘財物部分，卷內並無證據證明係被告所分得，自無從對被告宣告沒收犯罪所得或追徵其價額。

七、公訴意旨雖另認被告所為尚涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜罪嫌云云。然溫盛斌等6 人於案發時所持有之槍彈係因溫盛斌叫李兼錡順便準備槍枝帶去，李兼錡遂提供槍彈，由李兼錡、溫盛斌各持1 支槍，電擊棒則係平時放在柯○○之機車置物箱，當天由柯○○拿出來，西瓜刀則係溫盛斌當場交給徐上鈞、A 男持有等情，業經證人溫盛斌、李兼錡、柯○○、徐上鈞於警詢、偵查及原審審理中證述實在（103 年度他字第5067號卷第19、120 頁，105 年度偵字第36704 號卷第32頁反面、62頁，原審104 年度訴字第1251號卷一第232 頁）。則尚無法排除李兼錡、溫盛斌、柯○○為遂行強盜犯行，臨時起意攜帶槍彈、電擊棒、西瓜刀等物前往現場，是依卷內證據尚無法證明被告就溫盛斌等6 人攜帶槍彈、電擊棒、西瓜刀一事有於事前參與謀議或知悉，自無法遽令被告就溫盛斌等6 人攜帶兇器乙事共同負責。從而，被告此部分犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第321 條第1 項第4 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。