臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

呂新傳

義務辯護人 林淑惠律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第731號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4153號、第4916號、第4917號、第4918號、第5967號、第5969號、），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命均具成隱性、濫用性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1、2款所列管之第

一、二級毒品，且甲基安非他命同時屬藥事法規範之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，以其持用搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話作為交易毒品之聯絡工具，待需購買第一級毒品供己施用之簡文祥、盧志豪先後撥打上開門號行動電話與甲○○談妥欲交易毒品海洛因之相關事宜後，於附表一編號1、3、4所示時間、地點，以如附表一編號1、3、4所示方式，將如附表一編號1、3、4所示數量之第一級毒品海洛因分別交付簡文祥、盧志豪等人，並收取如附表一編號1、3、4所示價金，藉以從中賺取量差以牟利（各次交易之對象、時間、地點、方式、毒品種類及數量、金額，詳如附表一編號1、3、4所載）。

（二）基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，利用其個人持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，俟接獲欲購買毒品之簡文祥於附表一編號2所示時間撥打上開門號行動電話，與之談妥欲交易毒品種類、數量、金額及交易時間、地點後，甲○○於附表一編號2所示時間，依約前往基隆市公車循環站前，同意簡文祥賒帳後，將如附表一編號2 所示數量之毒品海洛因、甲基安非他命交付簡文祥而完成交易。嗣甲○○數度催款，簡文祥方給付價金新臺幣（下同）2萬4,000元，甲○○藉以從中賺取量差以牟利（交易時間、地點、方式、毒品數量及金額詳如附表一編號2所載）。

（三）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，於附表二編號1 至7所示時間，利用其個人持用門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯繫交易毒品之聯絡工作，待需購買第二級毒品供己施用之簡國鈴、黃正雄、黃本源、陳國諒等人撥打上開門號行動電話或透過通訊軟體LINE聯繫甲○○，表示欲前往向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○應允後，分別於附表二編號1 至7所示之交易時間前往約定地點，將如附表二編號1 至7所示數量之毒品甲基安非他命分別交付予簡國鈴、黃正雄、黃本源、陳國諒，並收取如附表二編號1 至7所示之價金，藉以從中賺取量差以牟利（各次交易之時間、地點、方式、數量、金額詳如附表二編號1至7 所載）。

（四）甲○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之個別犯意，於如附表三編號1、2所示時間，在其當時位於基隆市○○區○○○路000巷000 弄0 號4 樓台北大鎮居處，無償提供微量甲基安非他命（無積極證據證明各次數量已達純質淨重10公克以上）予李宏恩施用，以此方式轉讓禁藥甲基安非他命共2次（各次轉讓時間、地點、方式，詳如附表三編號1、2所示）。

二、嗣基隆市政府警察局為偵辦簡國鈴、簡文祥販賣毒品案件而報請臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮偵辦，依原審法院核發通訊監察書就甲○○持用上開行動電話門號0000000000號實施通訊監察及蒐證後，於108 年7 月25日上午11時20分許，持原審法院核發搜索票至甲○○位於基隆市○○區○○○路000 巷000弄0 號4 樓居所執行搜索，當場扣得如附表四編號1 至6 所示之物，另持檢察官核發拘票，於同日上午11時40分許在基隆市○○區○○路0 號前，拘提甲○○到案，因而循線查悉上情。

三、案經基隆市警察局刑事警察大隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、審理範圍：檢察官原起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉犯販賣第一級毒品（共3次）、販賣第一、二級毒品（1次）、販賣第二級毒品（共7次）、轉讓禁藥（共2次）、施用第一、二級毒品（1次）等案件提起公訴，經原審審理後，認事證明確均予以論罪科刑並定應執行刑在案。被告不服提起上訴，本院審酌關於被告被訴施用第一、二級毒品部分，與其他被訴販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥等犯罪事實無直接關連，且另有證據尚待調查，爰由本院另行審結，是原審關於被告犯施用第一、二級毒品罪暨定應執行刑部分，均不在本件判決審理範圍，合先敘明。

二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人對本判決下列所引用各項供述證據之證據能力，於本院準備程序均表示「沒有意見」、「不否認」而未加以爭執（見本院卷第124頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人簡文祥、盧志豪、簡國鈴、黃正雄、黃本源、陳國諒、李宏恩分別於警詢、偵訊證述購買或受讓毒品之情節大致相符，並有通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（相關被告自白、證人證述、書證之出處，詳如附表一、二、三各編號「證據卷頁」欄所示）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事實相符，堪予採信。

（二）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審訊問時供稱：伊歷次販賣毒品都是賺一些毒品供自己施用等語（見原審卷第62頁至第63頁），復衡以被告自承與簡文祥、盧志豪、簡國鈴、黃正雄、黃本源、陳國諒因一起吸毒而相識，彼此間為朋友關係等語（見108年度偵字第4153號卷一第11頁），堪認被告與簡文祥、盧志豪、簡國鈴、黃正雄、黃本源、陳國諒間均無特殊私人情誼，被告倘無從中賺取量價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第一級、第二級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，足認被告如附表一、二各次販賣第一級、第二次毒品確有賺取量差以營利之主觀犯意。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥等犯行均已經證明，應依法論科。

四、新舊法比較：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。

（二）查被告犯本件販賣第一級、第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原分別規定「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7 月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

（三）至原判決雖未及比較新舊法，惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，爰不予撤銷並補正之，附此說明。

五、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及持有。次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，而具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「全部法優於一部法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」等法理，綜合比較，擇一最適切之法律處斷，以免評價過當。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，依前述重法優於輕法及其他相關法理綜合比較結果，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項、第2 項各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院108 年度台上字第2076號判決意旨參照）。

（二）核被告如事實欄一（一）所為（即附表一編號1、3、4所示），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；如事實欄一（二）所為（即附表一編號2所示），係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪；如事實欄一（三）所為（即附表二所示）均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級或第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第一級或第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）又被告就事實欄一、（四）（即附表三編號1、2）所示時、地，無償轉讓具有禁藥性質之毒品甲基安非他命供證人李宏恩施用，並無積極證據證明各次轉讓數量已達純質淨重10公克以上，且其所無償轉讓對象為成年人，故無毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條之加重事由，揆諸首揭說明，應認被告如事實欄一、（四）所為（即附表三編號1、2所示）均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；而被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與其後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決、98年度台上字第5362號判決意旨參照），藥事法對於持有禁藥之行為既未設有處罰規定，基於法律適用完整性之法理，即不另論罪，附此說明。

（四）被告就附表一編號2部分所為，係基於同一販賣毒品之犯意，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人簡文祥，係以一行為觸犯販賣第一級、第二級毒品2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第一級毒品罪處斷。

（五）被告所犯附表一所示販賣第一級毒品罪（共4罪）、附表二所示販賣第二級毒品罪（共7罪）、轉讓禁藥罪（共2罪），各次販賣、轉讓之時、地、對象互異，犯意各別，應予分論併罰。

（六）按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項、第79條第1 項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。又即使在假釋期滿後再犯罪，此罪判決時其假釋尚未被撤銷，但嗣後假釋被撤銷者，依刑法第79條第1 項但書之規定，此罪亦不應論以累犯（最高法院102 年度台非字第390 號裁判意旨參照）。經查，被告前①於88年間因販賣第二級毒品、持有第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以89年度重訴字第10號判決各判處有期徒刑8 年、4 月、10月暨併科罰金10萬元，其中販賣第二級毒品部分經上訴後，經本院以90年度上訴字第3367號撤銷改判有期徒刑8 年，嗣由最高法院以91年度台上字第6325號判決駁回上訴確定，其餘持有第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，未經上訴而確定。上開3 罪，嗣經本院以91年度聲字第1607號裁定定應執行刑為有期徒刑9 年確定；②又於91年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以91年度訴字第331 號判決判處有期徒刑8 月確定；③再於91年間因販賣第一級毒品案件，經原審法院以91年度訴字第315 號判決判處有期徒刑11年，上訴後經本院以92年度上訴字第4221號判決，撤銷改判有期徒刑7 年6 月，嗣由最高法院以93年度台上字第4470號判決駁回上訴確定。上開①、②、③所示之5 罪，經原審法院以96年度聲減字第1458號裁定減刑（販賣毒品部分不得減刑），並就①之3 罪、及②③之2 罪，分別定應執行刑為有期徒刑8 年6 月（下稱甲執行案，刑期自92年6 月24日起算至100 年11月26日執行完畢）、7 年8 月（下稱乙執行案，刑期自100 年11月27日起算至108 年1 月27日執行完畢）確定，前開甲、乙執行案接續執行，於103 年7 月8 日縮短刑期假釋出監付保護管束（於107 年5 月16日縮刑期滿）等情，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第69頁至第73頁、第75至第77頁）。本件被告最早於107 年12月26日始再犯有期徒刑以上之罪，已非甲執行案執行完畢之5 年內，自不因甲執行案而構成累犯；而被告本案犯行雖係犯於乙執行案縮刑期滿視為執行完畢之5 年內，然被告於乙執行案之假釋期間內，另犯共同販賣第二級毒品罪，經原審法院以107 年度訴字第68號、第406 號判決判處應執行有期徒刑7 年6 月，後分別經本院108 年度上訴字第531 號、最高法院109年度台上字第2038號判決駁回上訴確定，嗣經撤銷上開假釋執行殘刑3年10月8日等節，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第79頁、第81頁、第83頁、第73頁），故乙執行案亦未執行完畢，應認被告本案各次犯行均未構成累犯，檢察官認被告所為本案犯行成立累犯，請求依法加重其刑等語，尚有誤會，特予說明。

（七）刑之減輕事由：

（1）按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告本案所犯販賣第一、二級毒品罪，均於偵查及審判中自白犯罪（被告自白詳如附表一、二「證據卷頁」欄所示），爰依上開規定，就其前揭各項犯行均減輕其刑。至被告於偵查及審判中，固對附表三所示轉讓禁藥犯行均自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告轉讓甲基安非他命予證人李宏恩部分，既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院104 年6月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照），併此指明。

（2）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣海洛因或甲基安非他命之數量均尚微或非甚鉅，獲利僅係取得少許之量差，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑15年或3 年6 月，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告本案如附表一、二所示販賣第一、二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定予以減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

（3）另按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4524號判決意旨參照）。查被告於本院審理時供稱本案犯行之毒品來源是賴政偉，已經接受臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵訊等語（見本院卷第152頁），然賴政偉因被告供出而遭查獲之案件，係108年7月23日某時許，在被告位於基隆市安樂區基金一路208巷臺北大鎮租屋處販賣第一級毒品海洛因約18公克予被告之犯行，有基隆市警察局109年7月17日基警刑大偵三字第1090041362號函檢附臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3422號起訴書附卷可核（見本院卷第188頁至第191頁），並經本院依職權調閱上開案件偵查卷宗核閱無訛（見本院卷第198頁至第107頁），可見被告雖有供述毒品來源係賴政偉，並配合警方查緝，但賴政偉遭查獲之案件，顯與本件被告販賣第一級毒品犯行（犯罪時間係107年12月至108年7月3日）之毒品來源並無關聯，縱若屬實，亦無上開減免其刑規定之適用，是以辯護人為被告主張其有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云（見本院卷第277頁），即非可採。

六、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告上開販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥等犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項、藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1項等規定，並審酌被告明知海洛因或甲基安非他命，係戕害人類身心健康之物，其竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安之程度非輕，所為實非可取；兼衡其各次販賣之海洛因或甲基安非他命數量均尚屬低微或非甚鉅，獲利僅為少許量差，並參諸其各次販賣海洛因或甲基安非他命之價量，暨坦承犯行之犯後態度、教育程度、生活狀況等一切情狀，就販賣第一級、第二級毒品部分，分別量處如附表一至三「原判決主文（罪名及宣告刑、沒收）」欄所示之刑。並說明：①按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文；又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬（最高法院100 年度台上字第5655號判決參照）。查扣案如附表四編號1 所示之物，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，核屬違禁物無疑，且經被告供承為其本案販賣第一級毒品所剩餘，與盛裝前開海洛因之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品併同難以完全析離毒品之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告所犯最後一次販賣第一級毒品罪（即附表一編號4）之主文項下宣告沒收銷燬。②扣案如附表四編號2 至6所示之物、未扣案如附表四編號7至9所示之物，係供被告販賣第一級、第二級毒品所用之物（各使用情形詳如附表一、二所示），業據其供述在卷，並有相關之通訊監察譯文在卷可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在前開物品所涉之各次犯行之主文項下宣告沒收，且就未扣案如附表四編號7 至9 所示之物，併依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③如附表一、二所示交易代價，係被告之犯罪所得且業已收取，為貫徹不法利得之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於各主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④其餘扣案物品（如附表五所示）均無證據顯示與被告本案犯行有所關聯，爰均不予宣告沒收。

⑤而上開宣告之多數沒收，依刑法第40 條之2第1 項規定，併執行之。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

（二）被告以原審量刑過重為由，提起上訴（見本院卷第57頁、第120頁）。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，併依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕被告其刑，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言，被告提起上訴，主張原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。

七、至被告被訴違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品部分（即原判決事實欄三部分）暨原審所為定應執行刑部分，本院將另行審結，特予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。