臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

彭建彬

選任辯護人

陳亮佑律師

黃鈺淳律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度金訴字第75號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第6873、15319號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣代號「鐵牛運功散」之詐欺集團，為一持續性、牟利性且具結構性之犯罪組織，該組織假冒為中華人民共和國大使館，隨機發送語音罐頭訊息給旅居英國之大陸地區人民，待對方依語音罐頭訊息指示回撥後，再由詐欺集團一線成員假冒中華人民共和國大使館人員，向被害人提示如附表所示之文書，佯稱被害人因身分遭冒用涉及刑案，需監管帳戶云云，復由該集團二線成員假冒公安取信於被害人，意圖致被害人陷於錯誤，而匯款至「鐵牛運功散」詐欺集團電信機房指定之不明金融帳戶。

二、彭建彬於民國107年2月間，經真實姓名、年籍不詳，綽號「小張」之成年男子介紹，加入「鐵牛運功散」此犯罪組織後，彭建彬與該組織中之成員「水行俠」、「艾斯克諾」、「小張」等人，共同基於偽造文書之犯意聯絡，以偽造一張文書可獲得人民幣10元為代價，自107年5月起至108年2月22日遭緝獲為止，由彭建彬接續使用MSI筆記型電腦，利用軟體偽造製作前揭偽造之文書，完成後再透過SKYPE通訊軟體上傳自「鐵牛3F專用1/7」群組，提供給「鐵牛運功散」詐欺集團之電信機房使用。彭建彬自加入該犯罪集團後，因從事偽造文書共獲得新臺幣（下同）7萬8,000元之報酬。

三、案經內政部警政署刑事警察局移送暨基隆市警察局第二分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、我國刑法採屬地主義原則（刑法第3條、第4條參照），除刑法第5條至第7條之例外規定外，凡犯罪行為地及結果地不在本國者，即無我國刑法之適用。而刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪名並非屬保護主義、世界主義所定之犯罪（刑法第5條參照），另按行為之處罰，以行為時之法律明文規定者為限，刑法第1條亦定有明文。查本件被告彭建彬（下稱被告）偽造私文書及加入犯罪組織之行為地均在我國境內，就此部分自有我國刑法適用，合先敘明。

二、本案經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告坦承不諱（本院卷第79、133、134頁），並有內政部警政署刑事警察局108年2月22日現場證物搜證報告1份、被告與詐欺集團成員之SKYPE對話紀錄截圖33張、詐欺集團成員工作分配表、偽造文書所用印文之電腦畫面截圖1張、被告所有之中國信託銀行中壢分行帳號000000000000號之帳戶資料（下稱中信銀行帳戶資料）及交易明細1份及如附表所示偽造之文書等證物在卷可稽（偵字第6873號卷第29～36、39～71、72～101、102、105頁、原審卷第67～81頁），且有MSI筆記型電腦1台扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠「鐵牛運功散」詐欺集團此一犯罪組織，成員除被告外，另由「水行俠」、「艾斯克諾」、「小張」等人所構成，又該組織透過偽造中華人民共和國政府機關之文書之方式，向居住英國之大陸地區人民行使而為詐騙，且成員透過不同角色之扮演與分層分工進而取信詐騙之對象，顯見其組織縝密，分工精細，投入相當之成本、時間籌畫運作，並非為立即實施犯罪而隨意組成，足認本案之「鐵牛運功散」詐欺集團，係屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，係與組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之構成要件相符。

㈡核被告所為，係犯刑法第210條之偽造私文書罪及組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

㈢被告與「水行俠」、「艾斯克諾」、「小張」等人間，就偽造私文書犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所為如事實欄所載之犯行，係於密切或接近之時、地、基於相同之目的實施，侵害之法益相同，各行為間之獨立性薄弱，均屬為完成整個犯罪計畫而為之犯罪行為之一部，屬行為之接續，依一般社會健全觀念難以分離，顯係基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，論以接續犯之一罪。

㈤被告參與詐欺犯罪組織，並分工從事偽造大陸地區官方文書之角色，同時觸犯參與犯罪組織、偽造私文書等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪處斷。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按第二審法院認第一審判決對於被告諭知保安處分為不當，即應將罪刑與保安處分一併撤銷改判，不得將罪刑與保安處分分別為撤銷及駁回上訴之判決（最高法院46年台上字第914號判例意旨參照）。本案原審對被告宣告強制工作，本院認無必要（詳後述）。至被告上訴意旨請求從輕量刑云云，惟被告參與詐欺集團，從事偽造文書工作，並獲報酬7萬8,000元，金額非少，而所犯組犯罪防制條例最本刑為6月以上有期徒刑，原審量處有期刑9月，已然從輕，其請求再降低刑期，自無理由。但原判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌正值青壯，不思以正當途徑賺取報酬，竟加入詐欺集團以偽造文書獲取金錢，所為自無可取，惟被告雖犯參與犯罪組織罪，然被告所參與者為利用軟體偽造文書，完成後再透過SKYPE通訊軟體上傳自「鐵牛3F專用1/7」群組，僅為參與者之角色，所獲報酬雖有7萬8,000元，但遍觀卷內資料，並無被害人筆錄或被害人之匯款紀錄，縱有扣案之偽造文書在卷可佐，但上開SKYPE通訊軟體對話中所指稱之被害人是否存在、是否確實因為被告之偽造文書而受騙、被害人是否受有財產損失、遭詐騙之金額多少，均屬未明；再被告犯後坦承犯行，態度尚可，併考量被告之前案素行、現在物流公司擔任理貨員，家庭經濟生活狀況及國中畢業之教育智識程度，暨本案係被告上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，不得諭知較重於原審判決之刑等一切情狀後，量處有期徒刑9月。

四、關於不予宣告強制工作之說明：按修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告雖犯參與犯罪組織罪，然被告所參與者為利用軟體偽造文書，完成後再透過SKYPE通訊軟體上傳自「鐵牛3F專用1/7」群組，僅為參與者之角色，所獲報酬雖有7萬8,000元，但遍觀卷內資料，被害人情況未明，已如前述。復以被告現在物流公司擔任理貨員，足見其有正當合法之工作，且犯後至今未有其他犯罪行為，有本院被告前案紀錄表可稽，故尚難認非使其為強制工作外，已無其他方法為教化以防免其未來對於社會危險性，因認對被告於參與詐欺集團犯罪組織期間所犯本案所宣告之有期徒刑，應已足收教化及預防、矯治之目的，尚無宣告令予強制工作之必要。

五、沒收：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡被告自承不法所得共7萬8,000元（原審卷第103頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。

㈢扣案MSI筆記型電腦係被告所有供犯罪所用之物，亦據被告供明（偵字第6873號卷第19頁），應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

㈣刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之；該條文係採義務沒收主義，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院96年度台上字第1310號判決意旨參照）。查如附表「偽造文書之印文內容」欄所示之印文，自應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。至於各該「文書」本身，何者已交付被害人收受，又何者仍由被告實際支配所有中，公訴意旨未予說明，亦未就文書本身聲明沒收或追徵，爰不另宣告之，併此敘明。

六、不另為不受理諭知：公訴意旨雖認被告另涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌。然查公訴人上揭所指被告行使偽造私文書之犯罪行為地及結果地係在英國，為境外犯罪，我國刑法採屬地主義原則（刑法第3條、第4條參照），除刑法第5條至第7條之例外規定外，凡犯罪行為地及結果地不在本國者，即無我國刑法之適用。而刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪名並非屬保護主義、世界主義所定之犯罪（刑法第5條參照）、又非最輕本刑有3年以上有期徒刑之罪（刑法第7條參照），被告亦非中華民國公務員（刑法第6條參照），是故，本院對被告與他人在我國境域外共同行使偽造私文書之犯行部分，並無審判權。惟公訴人既認被告上開行使偽造私文書犯嫌與本院所論科之偽造私文書罪名，有吸收之一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

七、不另為無罪諭知：

㈠洗錢防制法部分：

⒈起訴意旨另認被告認其違反洗錢防制法第2條第2款而犯同法第14條第1項之洗錢罪嫌云云。按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日施行。依修正後洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定，掩飾或隱匿刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為，即可能構成同法第14條第1項之洗錢罪。考其立法意旨應在防止特定犯罪之不法所得，藉由洗錢行為轉換成為合法來源之資金或財產，藉此切斷與最初犯罪行為之關聯性，使偵查機關無法藉由資金或財產之流向追查犯罪，因此行為人主觀上就所欲掩飾或隱匿之不法所得係源於特定犯罪即應有所認知，並有積極為掩飾、隱匿該犯罪所得之客觀行為，始屬洗錢罪所欲處罰之範疇。

⒉查公訴意旨雖認被告亦構成洗錢防制法第14條第1項之罪嫌，然起訴書對於所謂被告隱匿或掩飾不法所得一事，並未提出不法所得之匯款紀錄或帳戶資料加以佐證。詳言之，被告雖有以其所有之中國信託帳戶領取報酬及代為轉交部分款項給「小張」之情事，且該筆款項經被告供稱係由水房匯入（偵字第6873號卷第114頁背面、聲羈字卷第24頁、原審卷第81、111頁），但此筆款項之性質為何，仍須檢視金流紀錄方可認定是否確為犯罪所得。惟綜觀卷內資料要無其他客觀證據可為佐證，是本案積極證據尚不足以證明被告有為起訴書所指之洗錢犯行，然起訴意旨以此部分若成立犯罪，應與上揭論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

㈡加重詐欺部分：公訴意旨另認被告之犯行業已構成三人以上共同詐欺取財罪之犯行，然所憑之證據無非係以被告於警詢及偵查就該詐欺集團運作模式之供述，輔以SKYPE通訊軟體對話截圖與被告中信銀行帳戶資料為佐證，惟遍觀卷內資料，亦無被害人筆錄或被害人之匯款紀錄，縱有扣案之偽造文書在卷可佐，但上開SKYPE通訊軟體對話中所指稱之被害人是否存在、是否確實因為被告之偽造文書而受騙、被害人是否受有財產損失、遭詐騙之金額多少，均屬未明，起訴書僅空泛以偽造文書上所載之人即認係遭詐騙之被害人，於未明確積極舉證之情況下，即使被告確有製作偽造之文書並傳送供詐欺集團成員行使之行為，基於罪疑有利被告之原則，仍無法積極認定被告與所屬詐欺集團之詐欺取財犯行。同起訴意旨以此部分若成立犯罪，應與上開被告經論罪科刑之部分，具想像競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第28條、第210條、第55條前段、第38條之1第1項前段、第38條之1第3項、第38條第2項前段、第219條，判決如主文。　 本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官楊四猛、翁珮嫻到庭執行職務。