臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

鍾旻娟

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1435號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1403號、109年度偵字第13781號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，仍基於持有進而施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月20日上午11時30分許，在桃園市中壢區元智大學附近某停車場，以約定新臺幣（下同）9萬元之價格（惟先給付4萬5,000元）向真實姓名、年籍不詳、綽號「豐哥」之成年男子購買純質淨重原逾50.9168公克之第二級毒品甲基安非他命6包，並經交付而持有之。嗣乙○○搭乘由其夫劉天佑駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車，於同日晚間9時30分許，行經桃園市○○區○○路000號前，因違規停車為警盤查，於案發後未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，乙○○即主動承認其持有毒品犯行，且毒品藏放在上開車輛副駕駛座下方，為警當場扣得如附表所示之物，而接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：

㈠按刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」嗣於110年6月16日修正公布為「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」依中央法規標準法第13條之規定，應自公布之日起算至第3日（即110年6月18日）起發生效力。次按刑事訴訟法施行法第7條之13段規定，110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。

㈡經查：

⒈本案檢察官於109年5月11日提起公訴，並於109年7月8日繫屬原審即臺灣桃園地方法院，經原審判決後，檢察官於110年1月20日提起上訴，於110年6月16日繫屬本院等情，有起訴書1份、臺灣桃園地方檢察署109年6月29日甲○俊餘109毒偵1403字第1099067868號函1份（見審訴1435卷第7頁）、臺灣桃園地方法院110年6月10日桃院祥刑謙109審訴1435字第1100069609號函1份（見本院卷第3頁）、刑事上訴狀1份（見本院卷第33至34頁）在卷可參，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段之規定，本案應適用修正前刑事訴訟法第348條第2項以認定審理範圍。

⒉檢察官起訴被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌，經原審就被告所涉同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分判處罪刑，又就被告所涉同條例第10條第1項施用第一級毒品部分諭知公訴不受理，另就所涉同條例第10條第2項施用第二級毒品部分為不另為公訴不受理之諭知，檢察官僅就被告經原審諭知公訴不受理(即施用第一級毒品)、不另為公訴不受理部分提起上訴(即施用第二級毒品)，被告則未上訴，依修正前之刑事訴訟法第348條第2項，檢察官提起上訴雖未及於原審判處罪刑(持有第二級毒品純質淨重20公克以上)部分，惟揆諸上開規定，上訴範圍仍及於其上訴有關係之部分（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分），本院審理範圍應為檢察官起訴之全部犯罪事實，先予指明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱(見毒偵1403卷第16至18頁、第123至124頁，審訴1435卷第138至139頁、163頁，本院卷第89頁)，核與證人劉天佑（下逕稱姓名）證述情節相符(見毒偵1403卷第46至48頁)，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見毒偵1403卷第57至67頁）、查扣證物照片1份（見毒偵1403卷第75至79頁）在卷可憑。至扣案如附表編號1所示之白色微潮結晶2包、白色結晶4包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重各為64.3250公克、0.8130公克，純度約78.2%、75.6%，純質淨重各為50.3022公克、0.6146公克（合計50.9168公克）等情，有桃園市政府警察局刑事警察大隊109年3月31日桃警刑大六字第1090006416號函檢送交通部民用航空局航空醫務中心毒品定書各1份（見毒偵1403卷第137至141頁）附卷可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行足堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、查毒品危害防制條例第11條業於109年1月15日修正公布，於被告行為後之同年7月15日生效施行，惟該條第4項未因此次之修正致有更迭，是此自非屬應為新、舊法比較方能定其適用之涵攝處罰範圍或法律效果之變更，應循一般法律適用原則，逕行適用修正後之規定。

二、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。準此，被告因購入而持有第二級毒品甲基安非他命既達純質淨重20公克以上，縱嗣曾從其中取出部分復予施用，再此施用之舉且應不另為不受理之諭知，但此屬應被吸收之低度行徑經等同諭知不受理之效力，殊無得擴張及於屬高度並係應獨受最終評價之持有第二級毒品純質淨重20公克以上若此行為之餘地，是此犯行自仍應論罪處罰，合先敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。

四、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因㈠施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第30號判決分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈡施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第29號判決分別判處有期徒刑7月、9月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈢施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第28號判決分別判處有期徒刑8月（共2罪）、6月，應執行有期徒刑1年6月確定；㈣施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴緝字第2號判決分別判處有期徒刑9月（共3罪）、7月（共3罪），應執行有期徒刑3年6月確定；㈤施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1308號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定。上開所示之各罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第4417號裁定，就其中㈠至㈢及㈣之有期徒刑7月、9月（各1罪）部分定應執行有期徒刑4年8月確定（下稱『應執行刑A』，執行期間自99年12月8日至104年8月7日），又就㈣之有期徒刑7月、9月（各2罪）部分與㈤所示之罪定應執行有期徒刑3年6月確定（下稱『應執行刑B』），自99年12月8日起入監執行，接續執行『應執行刑A』、『應執行刑B』，於105年10月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，然於假釋期間即106年12月1日又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以108年度審訴字第866號判決判處有期徒刑10月、8月，分別經本院以109年度上訴字第587號、最高法院以110年度台上字第882號判決確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，應執行刑A業已於104年8月7日執行完畢，被告於應執行刑A執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌本案侵害之法益、罪質與前案相近，兼衡本案犯罪情節、被告一切情狀及所應負擔之罪責，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，謹慎行事，反而漠視法紀而再犯，足徵其具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情狀，而有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、本案被告搭乘由劉天佑駕駛之車輛，因違規停車為警盤查，員警查證劉天佑、被告均有毒品素行，查證過程中，見被告將注射針筒1支丟棄在地上，疑有施用毒品情事，經員警口頭詢問被告、劉天佑身上及車內是否有攜帶違禁物品，被告告知「有」，並主動告知所持有第二級毒品甲基安非他命2包藏放在上開車內副駕駛座下方，為警當場扣得如附表所示之物等情，有桃園市政府警察局保安警察大隊109年9月22日桃警保大行字第1090006929號函附員警之職務報告可參(見審訴1435卷第61頁)，是被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，向警方供明本案持有毒品，並當場扣得附表之物，堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，符合刑法第62條前段自首之規定，然考量上開查獲之情狀為被告供出持有毒品前，已為警查得其有施用毒品前科，且見聞被告將注射針筒丟棄地上，被告在此情形下供出持有毒品，難認係基於真誠悔悟，況被告持有之第二級毒品甲基安非他命之純質淨重原逾50.9168公克，數量甚多，參以其於原審中係經拘提到案，本院認不宜依刑法第62條減輕其刑。

六、公訴不受理及不另為不受理判決之諭知：

㈠公訴意旨略以：被告分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於109年2月20日12時許，在桃園市○○區○○街000巷0號內，以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。此所稱起訴程序違背規定，固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷，然解釋上，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形，並應包括因法律修正而致追訴條件變更之情事變更。次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，於施行後，最高法院109年度台上大字第3826號裁定見解認為：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬修正後毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。且依新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定，法院對於審判中施用毒品之案件，應依上述修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。倘不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。

㈢又毒品危害防制條例第24條於109年1月15日修正公布，並由行政院於110年4月15日以院臺法字第1100010649號令定於110年5月1日施行，毒品危害防制條例第24條第2項原規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，修正後則規定為：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應『繼續偵查或起訴』」，亦即，檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分後，該緩起訴處分雖經撤銷，亦非當然應依法追訴。依最高法院110年度台非字第98號判決見解，審酌修正後第24條第2項規定之修正精神及立法理由：「緩起訴處分是利用『機構外』之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以『機構內』之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」，換言之，立法者所著重者，與先前實務多數見解所認「附命緩起訴處分已經給予施用毒品者戒毒自新機會，而被告竟未能履行」，逕將附命緩起訴處分等同於已經接受觀察、勒戒處遇，且就該次施用毒品之犯行應逕行起訴已屬有別；亦即未曾經觀察、勒戒之被告因施用毒品，經檢察官為附命緩起訴處分，若被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，應由檢察官依現行法規定為相關處分，不得直接起訴或聲請簡易判決處刑。依照前開說明，附命戒癮治療緩起訴處分經撤銷後，應即回復為未受緩起訴處分前之狀態，則由檢察官視個案情節，區分是否聲請法院裁定觀察勒戒、予以附命完成戒癮治療之處遇或依法追訴等適當之處理，而非當然應依法追訴。

㈣經查：被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第920號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月19日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現改制為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以92年度毒偵緝字第387號為不起訴處分確定；又施用第一、二級毒品案件，經同署檢察官以107年度毒偵字第253號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年6月（自107年4月12日起至108年10月11日），遵守或履約期間為107年4月12日至108年4月11日，惟於緩起訴期間內，因有刑事訴訟法第253條之3第1項第3款（即屢未遵守應按期至同署報到採驗尿液送驗）之情事，遭同署檢察官以107年度撤緩字第754號撤銷緩起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表、上開撤銷緩起訴書處分書各1份在卷可憑。依照前揭說明，被告被訴施用第一、二級毒品之行為時間（即109年2月20日），距其最近一次觀察、勒戒執行完畢之日（即92年9月19日），已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，又本案於檢察官起訴後，修正之毒品危害防制條例第24條業已生效，公訴意旨所認被告上開施用第一、二級毒品之犯行，應由檢察官視個案情節，依修正後毒品危害防制條例第24條第2項規定裁量是否繼續偵查，不得逕行起訴，是本案訴追條件即屬欠缺，依刑事訴訟法第303條第1款規定，應為公訴不受理之判決。又被告施用第二級毒品部分如成立犯罪，與其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分為裁判上一罪關係，就此部分應不另為不受理判決之諭知。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審認被告上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分罪證明確，而依法論罪科刑，固非無見。然被告嗣於原審審理中經合法傳喚而無正當理由未到庭，俟囑警拘提始於109年12月4日晚間9時55分在桃園市○○區○○○路0段000號旁為警拘獲，再經解送到庭，並無礙被告為警盤查時，主動坦承持有毒品犯行而受裁判，被告符合自首之規定，原判決認不符合自首之規定，容有違誤。檢察官上訴雖未論及此（詳後敘），惟原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重數量甚多，已達本罪成罪門檻之2.5倍有餘，是此犯行所可能潛藏衍生之危害，面向既廣，嚴重性尤非可等閒視之，稽此可見其擅為此舉之非價性及可責程度皆高，要非祇科處本罪最低本刑即得為適足之評價，惟其係主動向警方供承本件犯行，對查緝本案之助益頗著，猶獲輕處之益，末其事後更始終坦認犯行無隱，態度尚佳，及家庭成員：婆婆、老公、未成年兒子1名；在市場販賣貢丸等、高中肄業等情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠扣案如附表編號1所示之驗餘物為第二級毒品，並為被告所犯本件持有毒品罪所持之毒品，與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

㈡扣案如附表編號2至3所示之物咸屬被告所有，且為供或備供分裝前述毒品俾便持有兼控制施用量所用等情，亦據被告於原審準備程序時承明，爰悉依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

伍、駁回上訴之理由：

一、檢察官上訴意旨略以：被告先前既然業經附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟因違反規定而經檢察官撤銷該緩起訴處分確定，則其事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，被告再犯本案施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，檢察官逕行起訴於法並無不合；原判決認事用法尚有未洽，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。

二、惟查：被告雖前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第253號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年6月（自107年4月12日起至108年10月11日），遵守或履約期間為107年4月12日至108年4月11日，惟於緩起訴期間內，因有刑事訴訟法第253條之3第1項第3款（即屢未遵守應按期至同署報到採驗尿液送驗）之情事，遭同署檢察官以107年度撤緩字第754號撤銷緩起訴處分確定（已如前述）。揆諸前述意旨，被告被訴施用第一、二級毒品之行為時間（即109年2月20日），距其最近一次觀察、勒戒執行完畢之日（即92年9月19日），已逾3年，自應依毒品危害防制條例第20條第1項規定，予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會。從而，原審以檢察官之本案起訴程序違背規定，乃依刑事訴訟法第303條第1款之規定，就被告施用第一級毒品部分諭知公訴不受理，及就施用第二級毒品部分諭知不另為公訴不受理，經核並無違誤，檢察官執前詞指摘原判決為不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官董諭提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。