臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳浩瑜

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上訴人

即被告

楊恩源

選任辯護人

楊擴擧律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度原訴字第84號，中華民國110年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14513、33894號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○、丙○○於民國109年4月間某日，加入真實姓名、年籍不詳，自稱「白」之成年男子及其他姓名、年籍均不詳之成年人等人（無證據證明有未滿18歲之少年）所共同組成以實施詐術為手段，具有牟利性之有結構性詐欺集團組織，甲○○擔任負責拿取被害人遭詐款項之取款車手工作，丙○○則介紹莊皓宇（另由臺灣新北地方檢察署通緝中）加入上開詐欺集團擔任取款車手，並可因莊皓宇出面取款而抽取報酬。丙○○、莊皓宇、甲○○與「白」及所屬之詐欺集團成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團真實姓名、年籍不詳之成年成員自109年4月1日起，陸續冒用「新北○○○○○○○○○課長」、「鄭警官」等公務員名義撥打電話予乙○○，佯稱其戶籍謄本遭人冒名申請，須配合保密調查云云，復於同年月14日上午9時30分許，致電向乙○○佯稱需提領款項作為公證費用云云，致乙○○因而陷於錯誤，依該詐欺集團成年成員之指示，於同日分別前往國泰世華銀行、永豐銀行、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）臨櫃提領共新臺幣（下同）144萬元，再將上開現金以垃圾袋分裝包好，於同日下午1時40分許，放置在其新北市泰山區新生路5巷住處前之機車腳踏墊上。莊皓宇則依「白」之指示，於同日下午3時20分許，偕甲○○前往上開地點拿取贓款得手。詎甲○○與莊皓宇商議後，決定自上開贓款中抽取48萬元（起訴書誤載為50萬元）由甲○○帶回家中藏放，而共同將之私吞入己，甲○○並從中分得2萬元之報酬。莊皓宇另依「白」之指示，於同日下午3時42分許，單獨前往新北市○○區○○路000號之星巴克咖啡店，將所餘贓款96萬元置於店內二樓廁所後離開，以上開方式製造金流斷點致檢警無從追查，而掩飾及隱匿前揭犯罪所得之去向。嗣經前往取款之詐欺集團成年成員發現莊皓宇繳回之款項短少，遂告知「白」通知丙○○出面處理，丙○○旋於同日下午3時52分許前往上開咖啡店，先至二樓廁所確認後，再於店外攔獲莊皓宇，然未能於莊皓宇身上覓得短少之款項。嗣因乙○○發現遭詐，報警處理，經警調取現場監視器錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：

㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院102年度台上字第3990號、107年度台上字第3589號判決意旨參照）；又上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之罪，被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。

㈡證人即告訴人乙○○、甲○○（對被告丙○○而言）、丙○○（對被告甲○○而言）於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上規定及說明，於被告2人所涉違反組織犯罪防制條例之參與犯罪組織犯行部分，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就被告2人所犯三人以上共同犯詐欺取財及洗錢等罪名，則不受此限制，特予說明）。

㈢至被告甲○○、丙○○於警詢時之陳述，對於被告2人自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，仍可在有其他補強證據之情況下，作為證明被告2人自己犯罪之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之其他供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告2人及其等辯護人對本院審判程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷第77至80頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

三、至於非供述證據部分，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審判程序期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第78至79頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告2人及其等辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○就如犯罪事實欄所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及洗錢犯行均坦承不諱（見本院卷第82至83頁），惟均矢口否認有何參與犯罪組織犯行。被告2人之辯護人均辯稱：被告等是在偶然邀約才加入上開詐欺集團，並無事證可證該詐欺集團是有持續性及結構性的犯罪組織，被告等不構成參與犯罪組織罪等語。經查：

㈠如犯罪事實欄所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於警詢、偵訊及原審審理中均坦承不諱（見109年度偵字第14513號卷《下稱偵卷》第14至18、60至66、136、137、140、141、151至152頁；原審第70至72頁），被告甲○○、丙○○於本院審理時亦坦承有洗錢犯行（見本院卷第82、83頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢中所證情節相符（見偵卷第6至8頁），並有乙○○中華郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、永豐銀行及國泰世華銀行存摺封面及內頁影本各1份、監視器及密錄器畫面翻拍照片共132幀、現場蒐證照片4幀在卷可按（見109年度他字第2922號卷《下稱他卷》第11至45、73、74、76、77頁），足證被告甲○○、丙○○此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決意旨、77年台上字第2135號判例參照）。而現今詐騙之犯罪型態，自設立電信機房、取得帳戶、撥打電話實施詐騙、要求被害人自帳戶提領款項、依指示取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺結果，各該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟各該集團成員所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的。被告甲○○、丙○○雖均未負責實際撥打電話對告訴人施以詐術，但被告甲○○與莊皓宇一同受「白」之指揮，前往告訴人住處收取詐欺贓款，丙○○則因介紹莊皓宇加入詐欺集團而得因莊皓宇取款行為而獲利，並依「白」之指揮，在莊皓宇繳回款項似有短少時，隨即出面處理，以使詐欺集團得遂取得贓款之犯行，彼此分工，足認被告甲○○、丙○○與莊皓宇、「白」等其他詐欺集團成年成員間，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，自應對全部所發生之結果，共同負責。故被告甲○○、丙○○所為三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行，堪可認定。

㈢被告甲○○、丙○○所為構成洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項所定洗錢犯行：

⒈按洗錢防制法之立法目的，依同法第1條規定，係在防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」；按三人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪；同法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有第2條各款所示行為之一，而以第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為(最高法院108年度台上字第2057、2425、2402號判決意旨參照)。

⒉查被告甲○○與莊皓宇一同依「白」之指示，前往告訴人住處拿取款項，再由莊皓宇將款項置於指定地點，由詐欺集團派人收取，被告丙○○則於「白」發現莊皓宇所放置之贓款短少時，依「白」之要求前往確認等情，均經認定如前，且被告甲○○、丙○○就上開客觀事實及其等主觀上知悉莊皓宇前往拿取之被害人遭詐騙之贓款並將之放置於指定地點後，另由詐欺集團成員前往收取等情，均坦認在卷（見偵卷第16頁背面至17、136 、137 頁），足見被告甲○○、丙○○之角色分工均係在確保詐欺集團可順利取得詐得款項，並透過車手前往收取後再置於指定地點，由不詳之人收取之方式，客觀上得以切斷詐騙所得金流之去向、所在，阻撓國家對詐欺犯罪所得之追查，即製造詐欺犯罪所得金流斷點，使偵查者難以查獲該犯罪所得實質流向，達到隱匿犯罪所得之效果，自合於洗錢防制法第2 條第2 款「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」之洗錢行為。至被告丙○○雖未實際經手本案詐騙贓款之交收，被告丙○○既介紹莊皓宇加入詐欺集團，並自承可因莊皓宇擔任取款車手而取得報酬（見偵卷第152 頁），且就莊皓宇之犯罪分工係拿取詐欺贓款後將款項放置在指定地點，再由「白」指派不詳之人收取等情亦有所悉，復於「白」發現莊皓宇所放置之贓款短少時，依「白」之要求前往確認並欲自莊皓宇身上覓得短少之款項，顯與莊皓宇及被告甲○○前揭洗錢行為有犯意聯絡及行為分擔。

㈣被告甲○○、丙○○所為構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織犯行：

⒈按組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布，並依同條例第19條規定，自公布日生效，該條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，於106年4月19日修正為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107年1月3日將該條例第2條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，是107年1月3日修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織均屬之。

⒉據前述可知，本案被告2人自109年4月間某日時起加入本案詐欺集團，被告甲○○擔任取款車手之工作，被告丙○○則介紹莊皓宇加入本案詐欺集團擔任取款車手之工作，並於莊皓宇繳回之款項短少時，由「白」通知被告丙○○出面處理，由本案詐騙集團其他成年成員先以前開方式假冒「新北○○○○○○○○○課長」、「鄭警官」等公務員名義撥打電話詐騙告訴人而取得款項，而被告2人為上開詐騙集團之一員，且本案詐騙集團為藉由招募集團成員，以不同話務人員之角色分工持續撥打電話搭配話術作為實施詐術之手段，向告訴人行騙，以獲取金錢或其他物質利益而一致行動之集團，自須投入相當之時間與資金等成本，而非隨意組成立即實施犯罪，則由本案詐騙集團之內部分工結構、成員組織等，堪認本案詐騙集團係具有牟利性之有結構性組織，自屬前開修正後組織犯罪防制條例第2條所稱3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有牟利性之有結構性組織，應堪認定。辯護意旨以無證據足證本案詐欺集團具有持續性及結構性之犯罪組織及被告2人主觀上無參加犯罪組織之認識置辯，均不足採。

㈤公訴意旨雖依被告甲○○於警詢中所稱：莊皓宇跟我說他要從中私吞5本現金（1本約10萬）等語為據（見偵卷第16頁），認被告甲○○與莊皓宇自告訴人交付之144萬中抽取50萬元私吞入己，惟被告丙○○於警詢、偵訊中均稱當時「白」告知莊皓宇交付之款項短少48萬元（見偵卷第62頁背面、137頁），與被告甲○○前揭所述不符，本院審酌被告甲○○上開所述僅為估計，被告丙○○所述金額則係經過「白」指派之人清點，認應以被告丙○○所述較為可採，爰予更正如犯罪事實欄所示。公訴意旨又認被告丙○○於本案詐欺集團擔任負責收取車手所得贓款之「收水」工作，惟此為被告丙○○所否認，並辯稱「白」有另派人前往取款等語。而依卷附監視器畫面擷圖以觀，莊皓宇係於109年4月14日下午3時42分許進入上址星巴克咖啡店，於同日下午3時45分許自店內二樓廁所走出後離開，被告丙○○則於同日下午3時52分許進入上址星巴克咖啡店，再於同日下午3時53分24秒進入店內二樓廁所後，旋於同日時53分36秒即走出廁所下樓離開，且其身上並未攜帶提袋或背包等情，有店內監視器畫面翻拍照片28幀存卷可佐（見他卷第30頁背面至37頁），依上可知，被告丙○○僅於上址咖啡店二樓廁所處停留約12秒即下樓離開，已難認有足夠時間清點莊皓宇所放置之贓款金額，況依被告甲○○所述，該交款地點係其等自告訴人處取得款項後由詐欺集團成員所指定（見偵卷第16頁），詐欺集團成員應會盡量縮短贓款置於指定地點無人看顧之時間，以免遭他人發現、取走，甚至可能要求「收水」之人提早於該處等候，然被告丙○○卻係於莊皓宇離開後10分鐘始進入上址星巴克咖啡店二樓廁所，復未見其攜帶提袋、背包等易於藏放贓款之物品，且僅憑卷內監視器畫面擷圖，亦無從認定於莊皓宇離開後之10分鐘內是否確無他人進出上址星巴克咖啡店二樓廁所，是本件依卷內事證尚難認定被告丙○○於本案確係擔任「收水」工作。至公訴人另主張被告丙○○與莊皓宇在上址咖啡店外碰面後，曾低頭查看袋內物品並手持包包，故其於拿取贓款時可能係將袋子藏於外套內，或因監視器角度問題沒有拍攝到等語，然依卷附店外監視器畫面可知，被告丙○○與莊皓宇並肩同行時起初未攜帶提袋或背包，而莊皓宇則背有黑色斜背包，嗣被告丙○○被拍攝到查看及手持包包時，莊皓宇身上已未見原先所背之黑色斜背包等情，有監視器畫面翻拍照片20幀存卷可佐（見他卷第37頁背面至第42頁），再參諸被告丙○○前揭自陳其到場係為確認莊皓宇身上有無短少之款項，應認被告丙○○所持並打開查看者，係莊皓宇所攜帶之斜背包，公訴人上開主張實屬臆測，要難採為認定事實之依據，併此敘明。

㈥綜上，本案事證明確，被告甲○○、丙○○2人犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠核被告甲○○、莊皓宇所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及違反洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。起訴書雖未論及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及洗錢防制法第14條一般洗錢罪之法條，但已敘明被告2人加入本案詐欺集團，且擔任「收水」或「取款車手」，及告訴人受詐將款項交由被告甲○○、莊皓宇拿取後，將所得贓款置於上址星巴克咖啡店內，轉由其他詐欺集團成員拿取之洗錢犯罪事實，且此部分與檢察官起訴之詐欺犯罪事實具想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，並經本院當庭告知被告此部分所犯法條之旨，以保障被告防禦權（見本院卷第75、76頁），自得一併加以審理，併此敘明。

㈡被告甲○○、丙○○上開犯行，均與莊皓宇、「白」及其他詐欺集團成年成員有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢被告甲○○、丙○○參與犯罪組織、對告訴人共同詐欺取財、洗錢等行為，具有局部之同一性，得認係以一行為同時犯上開參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及一般洗錢罪3罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪論處。

㈣刑之加重：被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度訴字第1106號判處有期徒刑2年7月（共2罪），應執行有期徒刑3年2月確定，於108年1月2日假釋出監付報護管束，迄108年11月20日期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告丙○○於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案依被告丙○○犯罪及累犯情節，並無上開情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第3563號判決意旨參照）。次按洗錢防制法第16條第2項規定：「犯（洗錢防制法）前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。據前所述，被告2人於偵查、原審及本院審理時，就本案洗錢等客觀事實均詳實供述，應認被告2人對本案洗錢等主要構成要件事實有所自白，原應就其所犯一般洗錢罪，依上開規定減輕其刑，惟依前揭罪數說明，被告2人就上開犯行係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，被告2人所犯洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告2人上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告2人就本案所犯，亦成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，並與已起訴之刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分有裁判上一罪關係，已如前述，原判決漏論被告2人亦成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，尚有違誤。被告吳浩諭上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑，並宣告緩刑云云。被告丙○○上訴意旨略以：原審適用刑法累犯規定加重其刑不當，請求從輕量刑云云。惟查：

⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告2人所犯僅判處有期徒刑1年2月，遠不及法定刑之中度，實屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當，縱與被告2人主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

⒉被告甲○○固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，且犯後尚能坦承客觀犯行，然本院已參酌被告之犯罪情節及犯後態度，量處前揭適當之刑度，且本件告訴人遭詐金額非微，被告甲○○至今未賠償告訴人分文或與其達成和解，依被告甲○○自陳每日可取得2萬元高額報酬之犯罪動機、負責監看被害人提款狀況並隨時回報之犯罪情節（見偵卷第140頁），難認其所宣告之刑以暫不執行為適當，不宜宣告緩刑。

⒊被告丙○○前有上開犯罪科刑及執行完畢之紀錄，符合刑法第47條第1項累犯加重之要件，已如上述，被告丙○○辯稱不應依累犯規定加重其刑，亦無理由。被告2人上訴雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丙○○均具謀生能力，竟不思以正當方法賺取財物，參與犯罪組織詐欺集團行騙，以前開方式遂行對告訴人為詐欺取財行為，造成其受有財產上損失，危害社會治安甚鉅，犯後雖終能坦承加重詐欺取財及洗錢犯行，然均未與告訴人和解或賠償損失之犯後態度，並考量被告甲○○、丙○○就其等參與洗錢行為之主要構成要件事實均有自白，核與洗錢防制法第16條第2項減刑規定相符，另斟酌被告甲○○、丙○○在本案犯罪中所扮演之角色分工、犯罪之目的、動機、手段、告訴人所受損害數額，及被告甲○○自陳學歷為高中肄業、經濟狀況勉持、未婚；被告丙○○自陳學歷為高中肄業、從事汽車販售、經濟狀況勉持，另需扶養父母及祖母之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第112頁、本院卷第85頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

㈢強制工作與否之說明：

⒈按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形。而想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，但參刑法第55條前段規定「從一重處斷」，以及刑法第33條、第35條僅就刑罰主刑定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，亦即法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，準此，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，未被重罪所吸收，仍應一併適用。但修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲，嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織二次修正，惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，未依個案情節區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡該條例規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

⒉被告2人就本案所為，同時犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，應依刑法第55條前段規定，從一重即刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪處斷一節，業經論述如上。然就組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，揆之前揭意旨仍有適用，但尚須綜合判斷一切因素考量是否宣告刑前強制工作，先予敘明。本院審酌被告甲○○乃高中肄業，且前無任何犯罪紀錄，被告丙○○雖有犯罪前科，然所犯為毒品危害防制條例案件，與本案情節不同等情，有本院被告前案紀錄表存卷可稽，渠等應係一時失慮而為本案犯行，難謂其等有何行為已達嚴重偏差、懶惰成習之程度，又其等僅係詐騙集團之下游成員，負責取款及介紹莊皓宇加入、追查短少款項等工作，並非居於犯罪組織之主導地位，且被告甲○○雖獲有2萬元之不法所得，被告丙○○則未獲利，經此一偵查、審理、科刑及日後執行程序後，應能知所警惕、不再重拾參與犯罪組織之犯行，復遍查現有卷證資料，並無其等行為嚴重性、表現危險性過高之積極證明，故依比例原則，認無一併宣告強制工作之餘地，附予指明。

㈣沒收部分

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施，旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，故就犯罪行為人所持有之不法利得予以剝奪。次按共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告甲○○本案犯罪所得為2萬元，業據其自陳在卷（見原審卷第107頁），既未扣案，復未實際發還告訴人，且無過苛條款之適用，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉再按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，洗錢防制法第18條第1項前段定有明文。關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾、隱匿之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，尚無從依刑法沒收規定予以宣告沒收，自應依上開第18條第1項前段規定予以宣告沒收。且此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，是從有利於被告之認定，倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。查莊皓宇上繳至本案詐欺集團之96萬元，為洗錢之標的，然非被告甲○○、丙○○所有，亦無證據證明其等有事實上之處分權限，依據上開說明，自無從依洗錢防制法第18條第1項前段規定宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。