臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鍾欣企

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第143號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第1811號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾欣企基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國102年12月24日11時30分前某時，攜帶客觀上足對生命、身體構成威脅之一字起子1支，至臺北市○○區○○○路0段00巷○號（地址詳卷）黃宗義、黃德龍兄弟之住處，以上開一字起子破壞該住宅大門內嵌之金屬鎖頭後，進入屋內竊取黃德龍及其子黃信翔所有如附表所示之物得手，旋逃離現場。嗣黃德龍於102年12月24日11時30分許返回上開住宅，發現屋內凌亂遭竊遂報警處理，經警於該住宅內餐桌上發現可疑飲用過飲料瓶1個，採集其上生物跡證送鑑驗，鑑驗結果與鍾欣企建檔之DNA-STR型別相符，循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本判決下述所引用上訴人即被告鍾欣企以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序及審理時對該等證據能力均表示沒有意見（見本院卷第123、149頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：上揭事實，業經被告於偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見109偵2651卷第17頁、原審卷第138、152、154頁、本院卷第123、151頁），核與證人即被害人黃德龍於警詢中之證述情節相符（見109偵22042卷第7頁），並有臺北市政府警察局中山分局刑案現場勘察報告（含現場圖、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表）1份、刑案現場照片28張、臺北市政府警察局109年6月18日北市警鑑字第1093011254號函及檢送之DNA鑑定書1份附卷可稽（109偵22042卷第3至4、8至10、12至23頁反面）。足徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開竊盜犯行，已堪認定。

三、新舊法比較：被告行為後，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效，修正前規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之；二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者；三、攜帶兇器而犯之者」，而修正後法定刑為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之新法並無較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款規定處斷。

四、論罪及刑之加重：

(一)按門鎖如係裝置於門內，為門之組成部分，應認屬門扇、門窗之一部，若係附加於門上之掛鎖，則應屬安全設備；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之器械為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨、92年度台非字第38號判決意旨參照）。查被告供明其以一字起子破壞大門之門鎖等語（見109偵2651卷第15頁），佐以卷附門鎖破壞照片（見109偵22042卷第18頁反面），可知被告所破壞之門鎖乃為大門之一部，且由金屬材質之門鎖遭破壞之情狀，堪認被告所持之一字起子應屬質地堅硬之金屬材質，如朝人揮擊，在客觀上足以對他人生命、身體、安全造成危險，應屬「兇器」無訛。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。

(二)累犯加重其刑之說明：

⒈按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行又非屬合併處罰範圍者，其假釋最低應執行期間如何計算，原則採取「分別執行，合併計算」方式計算之；惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。申言之，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以刑法第79條之1規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度台非字第53號判決、103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒉被告前①因竊盜案件，經本院以95年度上易字第1916號判處有期徒刑3月確定，於96年1月30日易科罰金執行完畢；②因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第1508號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，嗣經本院以97年度上易字第472號判決駁回上訴而確定，於97年5月27日易科罰金執行完畢；③因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第347號判處有期徒刑10月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第1447號裁定減為有期徒刑5月確定，於96年12月14日易科罰金執行完畢；④因犯竊盜案件，經原審法院以96年度易緝字第207號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定，嗣與前揭①、③案件，經本院以97年度聲減字第1019號裁定①所處之刑減為有期徒刑1月15日，應執行有期徒刑11月確定（刑期起算日期98年2月10日，指揮書執畢日期98年5月9日，下稱甲案）；⑤因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第1566號判處有期徒刑7月確定（刑期起算日期98年10月30日，指揮書執畢日期99年5月29日）；⑥因犯妨害自由等案件，經原審法院以97年度訴字第438號判處有期徒刑3月、3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，嗣與前揭②案件經原審法院以97年度聲字第2648號裁定應執行有期徒刑10月（刑期起算日期98年5月10日，指揮書執畢日期98年9月9日，下稱乙案）；⑦因妨害公務等案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第935號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑5月確定（刑期起算日期99年5月30日，指揮書執畢日期99年10月29日）；⑧因竊盜等案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第806號判處有期徒刑8月（共8罪）、3月（共3罪）、5月，嗣經本院以98年上易字第691號撤銷原判決竊盜3罪，改判處有期徒刑7月、8月、8月，及駁回其餘上訴，併就撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴所處之刑，定應執行有期徒刑5年確定（刑期起算日期99年10月30日，指揮書執畢日期104年8月20日），嗣與前揭⑤、⑦兩案（不含前揭⑧所犯妨害自由、贓物部分），經本院以98年度聲字第2971號裁定應執行有期徒刑5年6月確定（刑期起算日期98年9月10日，指揮書執畢日期103年12月29日，下稱丙案）。上開甲、乙、丙案接續執行，於乙案98年9月9日執行完畢後（甲案於98年5月9日執行完畢），接續執行丙案，於102年8月29日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於103年8月1日撤銷保護管束，所餘殘刑有期徒刑1年3月，於104年8月13日入監執行等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第40、41、44、46至49、51、52、54至56頁）。是被告於甲、乙案執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，本院審酌被告所為構成累犯之前案與本案均為竊盜案件，其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念，屢再犯同罪質之案件，足認其與現行刑法所認之累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，而須加重本刑之立法理由相符，審酌各情並參酌釋字第775號解釋意旨，爰就被告所犯本案之罪，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜犯行事證明確，適用修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、刑法第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取所需，於假釋期間攜帶兇器毀損門侵入住宅竊取財物，毫不尊重他人財產權，破壞社會治安，所為實不足取，並考量被告犯後坦承犯行，雖表達有賠償被害人意願，然因被害人未出庭，未達成和解，暨被告於原審審理時陳稱：國小畢業之最高學歷，現另案在監執行，入監前從事鐵工，日薪約新臺幣（下同）1,400元，已離婚，須扶養6歲女兒及75歲母親等語（見原審卷第155頁）之智識程度及家庭經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所竊取物品之價值等一切具體情狀，量處有期徒刑11月。沒收部分並說明：本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。被告於本件犯行所用之一字起子1支，為被告所有且未據扣案，應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並依同條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此外，被告於本件犯行竊得如附表所示財物，屬於被告犯罪所得，應依修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

(二)被告以原審量刑過重提起上訴云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審已於判決理由詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節、犯罪後之態度、家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，予以綜合考量，已詳為審酌刑法第57條各款情形，並適用刑法第47條第1項規定，就被告犯罪之量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，所為量刑與被告所為犯行之罪責相當，並無何過重之情，量刑洵屬允當，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官樊家妍提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。