臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳羿惠

選任辯護人

黃博彥律師（法扶律師）

上訴人

即被告

林妮樂

選任辯護人

高群倫律師

陳昱名律師

賴錫卿律師

上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第346號，中華民國110年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第7905號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○、丙○○於民國109年2月間某不詳日時，見報紙刊登之徵人廣告，乃分別撥打報載電話號碼聯繫真實姓名、年籍不詳、自稱「存銘」及「小武」、「小邱」之人應徵工作。己○○依其通常生活之一般社會經驗，可預見一般人均可自由至自動櫃員機提領款項，並無支付報酬指示他人代為提領款項之必要，且將所領得之現金透過他人層層轉交，該工作極有可能係詐欺集團為掩飾、隱匿犯罪所得之行為，故其所應徵、加入之公司極可能係犯罪組織；另丙○○依其通常生活之一般社會經驗，可預見任何人均可透過帳戶匯款或親自向他人收取款項，實無每月支付薪資雇人專門向他人收取款項且轉交他人之必要，況該工作除向他人收款並轉交外，別無其他工作內容，該工作極有可能係詐欺集團為掩飾、隱匿犯罪所得之行為，故其所應徵、加入之公司極可能係犯罪組織。惟己○○、丙○○為賺取報酬，竟基於縱其所加入之公司屬詐欺集團犯罪組織，且其等所提領、收取、轉交之款項縱為詐欺集團詐騙他人之犯罪所得，而其等行為係將犯罪所得掩飾、隱匿亦不違背本意之不確定故意，與詐欺集團成年成員共同基於三人以上詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，自同年3月初起，加入真實姓名、年籍不詳、自稱「松哥」、「存銘」、「劉光武」、「小武」、「小邱」等成年人所屬，以實施詐術為手段而組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織。旋由某詐欺集團成年成員分派己○○擔任取款車手，負責持詐欺集團所提供之金融卡至自動櫃員機提領詐欺款項，再上繳予丙○○；另分派丙○○擔任負責向取款車手收取詐欺款項後，至指定地點上繳該款項予詐欺集團上手之角色，並約定己○○每日可獲得新臺幣（下同）1,000元之報酬，丙○○每月可獲得25,000元之報酬。嗣詐欺集團某成年成員於如附表一「詐騙時間」欄所示時間，以如附表一「詐騙方式」欄所示方式，對如附表一「告訴人」欄所示之人施用詐術，致其等陷於錯誤，分別於附表一「匯款時間、金額」欄所示之時間，將該等金額匯入附表一「匯入帳戶」欄所示之鍾源彬名下中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱鍾源彬帳戶）內。嗣己○○則於109年3月10日中午12時20分許，依「松哥」以行動通訊軟體LINE （下稱LINE）傳送至其如附表二編號1所示行動電話之指示，前往臺北市○○區○○○路0段000號之○○漢堡前，向某真實姓名、年籍不詳之成年女子拿取鍾源彬帳戶金融卡、存摺及身分證影本。旋「松哥」再以LINE傳送訊息至己○○上開行動電話，告知己○○該金融卡之密碼，己○○即於附表一「提領時間、地點及金額」欄所示時間、地點，提領該等詐欺款項，並欲依「松哥」指示前往臺北市○○區○○路0段00號轉交予丙○○。然己○○於同日下午4時44分許，行經臺北市○○區○○○路0段00號前，因形跡可疑，為警盤查，而當場查獲，並扣得現金85,000元及如附表二編號1、3至13所示之物。己○○旋即配合警方，於同日下午5時許，仍依「松哥」指示前往上開指定地點，適丙○○依「松哥」傳送至其所有如附表二編號2所示行動電話之指示，前往上開地點欲向己○○收款時，當場為警查獲，並扣得如附表二編號2所示之物，因而查悉上情。

二、案經丁○○、庚○○、辛○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍：

一、按刑事訴訟法第265條第1項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。所設追加起訴，純為起訴之便宜規定，檢察官提起公訴，原應向法院提出起訴書為之，於追加起訴則設例外規定，依同法第265條第2項規定，得於審判期日以言詞為之。檢察官追加起訴既係提起獨立之新訴，其以書面為之者，應提出「追加起訴書」表明追加起訴之旨，並載明起訴書應記載之事項；其以言詞為之者，為保障被告訴訟防禦權之行使，仍應陳明起訴書記載之事項並製作筆錄，以確定追訴及審判之範圍，如被告未在場者，則應將筆錄送達，俾其能為適當之防禦。追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，迥然不同。至到庭實行公訴之檢察官所提出之補充理由書、併案意旨書、論告書或於言詞辯論時所為之主張或陳述，如已擴張起訴書所載犯罪事實時，應先究明究屬訴之追加，抑或係屬起訴效力所及之他部事實之擴張，而異其處理方式（最高法院98年度台上字第4654號判決參照）。若檢察官於起訴後以補充理由書予以補充、變更犯罪事實，並非依規定提出追加起訴，第一審併就起訴效力所不及之他罪部分併予審判，即有就未經起訴之犯罪，併予審判之違誤（最高法院106年度台上字第839號、102年度台上字第2773號判決參照）。

二、本件依起訴書之記載，檢察官所起訴之犯罪事實僅就上訴人即被告己○○、丙○○加入「松哥」所屬詐欺集團並共同對如附表一所示告訴人丁○○、庚○○、辛○○等3人及告訴人甲○○（即後述無罪部分）詐欺取財等犯行起訴，並未包括如附表三所示被害人戊○○、乙○○等2人受詐騙部分之犯罪事實。嗣雖經實行公訴之檢察官於原審審理期間之109年8月18日，提出109年度蒞字第7174號補充理由書，補充被告2人所涉詐欺如附表三所示被害人2人之犯罪事實（見原審卷第181至186頁），並於原審審理時起稱：本案之犯罪事實如起訴書及補充理由書所載（見原審卷第369、370頁）。惟附表三部分與經檢察官起訴附表一各編號告訴人及甲○○遭詐欺部分間並無事實上或裁判上一罪關係，顯非本案起訴效力所及，且前揭補充理由書之記載或公訴人於論告時所為前開陳述，均僅具提醒法院應注意相關法條適用之功效，並不生追加起訴之法律效果，法院不得就該未經起訴部分（即附表三所示被害人2人遭受詐騙之犯罪事實）加以審理，此部宜由檢察官另行處理，始符法制，否則即有訴外裁判之違誤（最高法院99年度台上字第1254號判決參照）。

三、從而，檢察官補充理由書所載附表三所示被害人2人受詐騙部分之犯罪事實，既非合法起訴，自非本院審理範圍。故本院僅就起訴書所載附表一所載告訴人丁○○等3人及甲○○部分之犯罪事實予以審理，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。查證人即附表一編號1至3所示告訴人等於警詢時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財及洗錢等其餘罪名則不受此限制）。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告2人及辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告2人於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第139、206頁），核與證人即告訴人丁○○、庚○○、辛○○證述之內容相符，並有臺北市政府警察局中正第二分局自願受搜索、扣押同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第97頁至第107頁）、扣押物品清單（見偵卷第363頁至第365頁，原審卷第83、87頁）、扣案物品照片（見偵卷第117至122頁，原審卷第85、89頁）、現場照片（見偵卷第147至149頁）、行動電話擷取畫面（見偵卷第129至142、151至171、313至324、438至444、456至461頁）、LINE通訊譯文（見偵卷第45頁）、監視器拍攝畫面翻拍照片（見偵卷第14、123至127、143至145、424至426頁）、中華郵政股份有限公司109年3月26日儲字第0000000000號函及所附基本資料及歷史交易清單（見偵卷第251、254至257頁）、中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶提領明細（偵卷第423頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見偵卷第301、434、449、450頁）、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵卷第305、435、454頁）、受理各類案件紀錄表（見偵卷第311、451頁）、受理刑事案件報案三聯單（見偵卷第307至309、433、452、453頁）、金融機構聯防機制通報單（見偵卷第303、436、455頁）、臉書截圖（見原審卷第209、210頁）、自動櫃員機交易明細（見偵卷第53頁）、存摺影本（見偵卷第327頁）等件附卷可稽，並有如附表二編號1至5所示之物及犯罪所得現金41,000元扣案可證。是依上述補強證據已足資擔保被告2人上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，此為組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。依被告2人所述之犯罪情節及如附表一各編號所示告訴人等遭詐騙之經過，可知被告2人所參與之詐欺集團，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分別於網路刊登虛偽訊息、撥打電話或負責上下聯繫、指派工作或擔任車手提領款項，堪認其所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事實，堪以認定。己○○在犯罪組織中僅負責至現場提領款項，並將詐得款項上繳詐欺集團之工作，丙○○則係負責至指定地點，向車手收取詐欺款項再上繳詐欺集團之工作，其2人雖均有參與該詐欺集團，但均非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。

㈢再按，洗錢之前置犯罪完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之行為，固為典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供帳戶供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付犯罪所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等，均會產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。亦即，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有連結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶為限，亦包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成員，致無法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。本次修法既於立法理由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢，則以匯款或交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪所得真正去向之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範之洗錢類型（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。查己○○於提領詐騙款項後，將款項攜至指定地點交付予「松哥」所指定之丙○○，再由丙○○依「松哥」之指示將款項攜至指定地點交予另一名「松哥」所指定之詐欺集團某成年成員，製造金流之斷點，致無從或難以追查前揭犯罪所得，而掩飾或隱匿該犯罪所得之去向，自屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。

㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。換言之，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。查一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、撥打電話等方式實行詐欺、提領詐得款項、繳回贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。被告2人於加入上開詐欺集團後，雖非居於核心地位，亦未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，已有所認知，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團其他成員間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，則被告2人自應就其等參與之詐欺取財犯行，同負全責。是被告2人與「松哥」、「存銘」、「劉光武」、「小武」、「小邱」及其所屬詐欺集團成年成員間，就事實欄一（即附表一）所載之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人確實有為事實欄一（即附表一）所載之參與犯罪組織、加重詐欺及洗錢等犯行，堪予認定。

三、論罪

㈠按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準，詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3945號刑事判決意旨參照）。查本案係於109年4月24日繫屬於原審法院，有臺灣臺北地方檢察署109年4月22日北檢欽月109偵7905字第0000000000號函上所蓋原審法院送審收案戳章在卷可憑（見原審卷第7頁），被告2人於此之前並無其他因參與本案詐欺集團之本案以外加重詐欺行為經起訴而已繫屬於其他法院之案件，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，是本件為被告2人最先繫屬於法院之案件。故核被告2人就附表一編號1所為（即其2人參與該詐欺集團後首次參與詐欺取財犯行），均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款之洗錢罪；至於其2人就附表一編號2、3所為，則均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款之洗錢罪。

㈡起訴書之犯罪事實欄一已敘及被告2人洗錢之犯罪事實，起訴法條雖漏未論及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款之洗錢罪，然既已載明被告2人此部分犯行之犯罪構成要件，且經原審及本院審理時均已諭知上開法條及罪名（見原審卷第370頁，本院卷第177頁），無礙於被告2人防禦權之行使，本院自得併予審理。

㈢至附表一各編號「詐騙方式」欄雖均記載，詐欺集團分別在旋轉拍賣及臉書網頁刊登販售手機及電腦等訊息，致附表各編號告訴人等瀏覽網頁後，與詐欺集團某成年成員聯繫後，經該成年成員施以如附表一各編號所示之詐術，致其等均陷於錯誤而交付財物，然考量被告2人分別擔任提款車手及收水工作，未必知悉詐欺集團所使用詐術具體內容，是以依罪疑惟輕及有疑惟利被告之原則，難認被告2人涉有刑法第339條之4第1項第3款所定加重條件存在，附此敘明。

㈣被告2人與「松哥」、「存銘」、「劉光武」、「小武」、「小邱」及其所屬詐欺集團成年成員間，就事實欄一（即附表一）所示3次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。

㈤查被告2人參與犯罪組織即詐欺集團之著手行為，即加入犯罪組織與其加重詐欺、洗錢之行為雖非同一，然加重詐欺及洗錢行為係在其繼續參與犯罪組織中所為，二者仍有部分合致；且其參與該詐欺集團之犯罪組織，即係依其前開分工開始實施加重詐欺及洗錢犯行，是其參與該犯罪組織，顯係以實施加重詐欺及洗錢犯行作為其目的，揆諸上開說明，自不能將參與犯罪組織及加重詐欺、洗錢論以數行為，而予以併罰，以免過度評價，僅其2人參與犯罪組織後首次犯行（即附表一編號1所示加重詐欺及洗錢犯行），均論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應各從一重以加重詐欺罪處斷。至於被告2人參與犯罪組織後，首次加重詐欺犯行外之其他2次加重詐欺犯行，則不能與上開參與犯罪組織犯行，有一行為之關係，而應與各次洗錢行為論以想像競合犯，而均從一重論以加重詐欺罪處斷。

㈥詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之。而就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，是就如附表一編號1至3所示犯行，應屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈦丙○○之辯護人雖主張：丙○○患有紅斑性狼瘡、血小板過低，需固定服用藥物，其為單親媽媽，需獨自扶養2位小孩，其犯行非鉅，犯後態度尚佳，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。然丙○○正值壯年，賺取金錢之正當管道甚多，卻為貪圖報酬而參與詐欺集團擔任收水工作，共同詐騙他人財物獲取不法所得，其所為造成本件3名告訴人等受有財產損失，其犯罪情節、所生危害尚非輕微，且其自我控制能力正常，尚無因衝動致不能自律而犯罪之情形，審酌其犯罪之情狀，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，本件應無情輕法重之憾，核與刑法第59條規定並不相符。故丙○○之辯護人所為上開辯解，自不足採。

四、上訴之判斷

㈠原審因就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈如附表三（即原判決附表一編號1、3）部分之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實並無裁判上或實質上一罪關係，而非本案起訴效力所及，亦未經檢察官追加起訴，且公訴檢察官所提補充理由書逸出起訴書所載犯罪事實部分，非屬於訴訟上之請求，不生起訴之效力，法院不得就該未經起訴部分（即附表三所示被害人2人遭受詐騙）加以審理。詎原審就附表三部分誤認為本案起訴效力所及，而予以審理、判決，並就扣案現金超過本案犯罪所得41,000元部分併為沒收之諭知，自有未受請求事項予以判決之違誤。

⒉被告2人於本院準備程序及審理時均就上揭犯行坦承不諱，足見其2人犯罪後尚知正視己非，知所悔悟之態度，是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，亦有未合。

㈡丙○○以原審未依刑法第59條酌減其刑云云為由，指摘原判決不當，提起本件上訴，雖屬無理由，業據本院論駁如前（詳如理由欄貳三㈦所載）。然被告2人另以：其2人均坦承犯行為由，提起上訴，請求從輕量刑，則屬有理由，且原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就原判決關於己○○有罪部分及丙○○部分均撤銷，另為適法之判決。

五、科刑及沒收之說明

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌己○○、丙○○均正值壯年，不思以正當途徑賺取金錢，竟加入本案詐欺集團分別擔任車手、收水，以事實欄一（即附表一）所示方式參與詐騙附表一各編號之告訴人等，足見被告2人對他人財產權毫不尊重，其等所為誠屬不該；惟念及其2人至本院準備程序及審理時，均坦承犯行，尚有悔悟之意，及其等皆願與告訴人等調解，然因告訴人等於原審審理時未出席調解程序而未能進行商談之情（見原審卷第177至180頁）；兼衡己○○、丙○○在本案犯罪中所扮演之角色、參與犯罪之程度及告訴人等所受損害金額；再佐以己○○無前科之素行紀錄，自陳國中肄業之智識程度、目前在檳榔攤工作、每月收入2萬多元、為中低收入戶、有1名輕度身心障礙之妹妹與3名小孩需其扶養（見原審卷第383頁，本院卷第200頁），丙○○自陳國中畢業之智識程度、領有重大疾病身心卡、在服飾店工作、每月收入26,000元、需扶養2名未成年子女（見原審卷第382、383頁，本院卷第200頁）等一切情狀，分別改量處如主文第2、3項所示之刑。

㈡按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，其應執行刑之量定，依刑法第51條第5款之規定，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限，此乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性，如數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。本院審酌被告2人所犯3次加重詐欺取財犯行，其犯罪時間均甚接近，罪名相同，犯罪手法雷同，且被告2人各次取款之方式並無二致，如以實質累加之方式就本件於短時間內反覆實施之犯行定其應執行之刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當性原則，衡以己○○、丙○○分別負責領款、收款等工作，參與犯罪之手段與程度均難與幕後主導之要角相提並論，如未考量其於該詐騙集團之分工角色輕重，亦與刑罰手段相當性不符，併斟酌本件整體犯罪之各行為所侵害法益屬同種財產法益，以及被告2人犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性等之情狀後，分別定其2人應執行如主文第2、3項後段所示之刑。

㈢本案不予宣告強制工作之說明：按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。次按「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，現行之組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文，而修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號刑事裁定意旨參照）。經查，己○○、丙○○加入本案詐欺集團分別擔任車手、收水之工作，其等所為固可非議，惟相較於對本案告訴人等施用詐術之其他集團成員，其等所為係參與較為末端之車手、收水犯罪分工，且其等加入本案詐欺犯罪組織之時間尚短，參與本案詐欺集團之情節非重，是尚難以己○○、丙○○之本案行為遽認其等產生日常職業性之犯罪習慣。且己○○、丙○○因欠缺正確工作觀念而犯本件參與犯罪組織犯行，改正其行為之有效方法，應在於提供適當之更生教育及保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，是依比例原則，並綜合己○○、丙○○所表現之危險性及對其未來之期待性等情，本院認對己○○、丙○○宣告前述有期徒刑之刑，已足認為與其等本件犯行之處罰相當，而收儆懲之效，尚難認有再予宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知。

㈣沒收部分：

⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1、2所示行動電話2支分別係己○○、丙○○所有，且上開行動電話均係供其等與本案詐欺集團成員「松哥」聯繫本件提領及收取、轉交詐欺款項事宜，業據被告2人自陳在卷（見原審卷第375、376頁)，自屬己○○、丙○○所有供犯罪所用之物。而扣案如附表二編號3所示自動櫃員機交易明細表12張，均係己○○用於查詢鍾源彬帳戶餘額及提領收據之用（見原審卷第375頁），附表二編號4、5所示信封袋，分別係己○○用以放置其所提領本案詐欺款項所用之物及預備供放置提領款項以交給上游之用，亦據己○○自承在卷（見原審卷第375頁），自分屬己○○所有供犯罪所用及犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項宣告沒收。至附表二編號6至8所示之鍾源彬帳戶金融卡、存摺影本及身分證影本，因無證據證明係鍾源彬有意提供予詐欺集團使用，自不能排除該物品仍屬鍾源彬所有，本院無從認定上開物品屬被告2人或詐欺集團所有，自不予宣告沒收。至扣案如附表二編號9至13之物，因無證據證明與本案有直接關聯，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。經查，本案扣案之現金其中41,000元，乃己○○提領如附表一各編號所示告訴人等受詐騙之款項，因尚未交予詐欺集團上游，故屬己○○之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收。又按沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金，刑事訴訟法第473條第1項定有明文，則上開扣案之犯罪所得41,000元應於本案確定後，如附表一「告訴人」欄所示之告訴人等得向檢察官聲請發還之。至扣案之其餘現金44,000元及未扣案之丙○○雖於偵審中自承曾收取9萬7,000元款項所得之2,000元獎金，然因無證據證明與本案犯行有關，自無庸宣告沒收，附此敘明。

㈤本案不予宣告緩刑之說明：　按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。查被告2人固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參。然其2人所犯本件多次加重詐欺取財犯行，以其2人所犯情節而論，實具相當惡性，而屬集團性犯罪，亦徵其2人再犯之高度可能；且其2人並未實際賠償各該告訴人，亦未取得各該告訴人之諒解。職是之故，若未對被告2人執行適當刑罰，實無法裨益其之再社會化，難期預防及矯正之成效，自不宜宣告緩刑。是被告2人上訴均請求宣告緩刑云云，要無可採。

參、無罪部分：

一、公訴意旨及公訴人於原審109年12月22日審理時以言詞補充略以：告訴人甲○○於109年2月16日下午7時30分許接獲詐騙集團來電，對方自稱葉鴻緯，佯稱任職貸款公司可以提供貸款服務等語，致其陷於錯誤，依對方指示於109年2月17日，將名下玉山商業銀行、中華郵政股份有限公司、合作金庫商業銀行金融卡、存摺影本、身分證及駕照（以下將上開物品合稱甲○○遭詐騙之物）寄至臺北市○○區○○○路0段000號○○超商○○門市張士鋒收件，因對方稱收件人沒空領取、退回，再於109年2月29日將上開金融卡及存摺影本寄至新北市○○區○○路0段00○00號○○超商○○門市陳興邦收件。旋於109年3月5日，在臺北市捷運○○站，由被告己○○依「松哥」指示，向真實姓名、年籍不詳之成年男子拿取上開甲○○金融卡及存摺影本後，隨即前往自動櫃員機操作，其中中華郵政股份有限公司、合作金庫商業銀行金融卡遭機器沒入。因認被告己○○此部分涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

三、公訴意旨認己○○此部分涉犯三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，無非係以甲○○之指訴、臺北市政府警察局中正第二分局自願受搜索、扣押同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、行動電話擷取畫面、中華郵政股份有限公司109年3月26日儲字第0000000000號函、合作金庫商業銀行澎湖分行109年3月31日合金澎湖字第0000000000號函、玉山銀行個金集中部109年4月7日玉山個（集中）字第0000000000號函及中華郵政股份有限公司109年4月28日儲字第0000000000號函等件資為其主要論據。

四、訊據己○○固承認其有依「松哥」指示，持甲○○金融卡及存摺影本後，隨即前往自動櫃員機操作之事實，惟否認涉犯三人以上共同詐欺取財犯行，辯稱：我並沒有詐欺甲○○等語。辯護人則為己○○辯護略以：詐騙集團成年成員先前即已詐取甲○○，並取得甲○○遭詐騙之物，該行為業已結束，己○○無從針對已經終了的犯罪再予以加入，若檢察官上訴意旨認己○○成立未遂部分是因為詐騙集團可能利用甲○○的帳戶作為其他不特定被害人遭詐取財物匯入之用，然依原審調取甲○○遭詐騙之3間銀行帳戶存摺，各帳戶僅餘額幾十元，顯然並無被害人將金錢匯入甲○○上開帳戶，故詐騙集團沒有使用甲○○上開帳戶著手犯罪行為，詐騙行為既未著手，己○○也無從成立三人以上共同詐欺取財未遂等語。

五、經查：

㈠己○○確有於109年3月5日在臺北市捷運○○站，依「松哥」指示，向真實姓名、年籍不詳之成年男子拿取甲○○遭詐騙之物後，隨即前往自動櫃員機測試上開物品中之金融卡可否使用，其中中華郵政股份有限公司、合作金庫商業銀行之金融卡遭櫃員機沒入之事實，為己○○所是認，並有臺北市政府警察局中正第二分局自願受搜索、扣押同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第97至107頁）、中華郵政股份有限公司109年3月26日儲字第0000000000號函（見偵卷第251至253頁）、合作金庫商業銀行澎湖分行109年3月31日合金澎湖字第0000000000號函（見偵卷第263至267頁）、玉山銀行個金集中部109年4月7日玉山個（集中）字第0000000000號函（見偵卷第463至470頁）、中華郵政股份有限公司109年4月28日儲字第0000000000號函（見原審卷第135至137頁）在卷可憑。故此部分事實首堪認定。

㈡然查，己○○於就此部分所為，僅係於甲○○109年2月29日交付上開遭詐騙之物後之109年3月5日，持甲○○上開提款卡前往自動櫃員機測試該卡可否使用。然卷內並無己○○就詐騙集團成員詐取甲○○遭詐騙之物，有參與施詐、取得甲○○遭詐騙之物之過程。且依己○○與「存銘」於108年3月5日所傳送之LINE訊息內容：「存銘先生會計先生怎會給三張卡片在公廁拍照過去給他看這是隱密室（己○○輸入訊息時贅載一「室」字）的工作嗎」等語，有上開訊息翻拍照片在卷可證（見偵卷第138頁）。足證己○○應係於取得上開甲○○遭詐騙之物後始知有上開提款卡，故傳送上開訊息予詐欺集團「存銘」詢問原因，益足徵己○○並無參與詐欺集團所為詐騙甲○○犯行之客觀構成要件行為。復由己○○陳稱：我不知道甲○○的提款卡是從何而來，當時是要測試該卡片可否使用等語（見原審卷第96頁）。可知己○○主觀上並不知道該提款卡係由詐騙集團向甲○○所詐取得來，自難認定己○○主觀上有與詐騙集團成年成員間就上開甲○○遭詐騙之物有詐欺取財之犯意聯絡，尚難由己○○持甲○○所有提款卡前往自動櫃員機測試該卡可否使用之行為，遽認己○○即有與詐欺集團成員共犯此部分三人以上共同犯詐欺取財犯行。

㈢又己○○就其所從事工作可能係為詐欺集團擔任車手提款有所認識，且具有不確定故意，雖據本院認定如前。然詐騙集團所使用供被害人匯款並交由車手提款之帳戶，除藉由詐騙被害人取得該帳戶外，亦有甚多情況係詐欺集團向他人出資收購其帳戶並加以使用，而於後者之情況，提供帳戶之人主觀上多具有幫助詐欺之不確定故意，是該情況尚難認提供帳戶者屬詐騙之被害人。又經查閱全卷，亦無證據可資佐證詐欺集團有告知己○○其所收受甲○○遭詐騙之物係如何取得，故在此情況下，己○○自無從得知該提款卡究係詐欺集團以詐騙取得或出資購得而交由其供提款使用，在此情況下尚難認己○○可得而知其所取得甲○○遭詐騙之物係詐騙集團施用詐術所得。故無從僅以己○○就參與詐欺集團車手工作具有不確定故意乙節，遽認其就詐欺集團成員詐騙甲○○部分有何主觀之犯意聯絡。

㈣基此，己○○客觀上未參與詐騙甲○○之客觀構成要件行為，雖於詐騙集團取得甲○○遭詐騙之物後，己○○有持提款卡測試此節，然無證據可資證明被告己○○主觀上可得而知詐騙集團所提供上開物品係詐騙所得，更無證據證明被告己○○與詐欺集團就詐騙甲○○有何犯意之聯絡，自難認己○○應就此部分犯行負共犯之責。

㈤綜上所述，就己○○被訴此部分三人以上共同詐欺取財犯行部分，檢察官所舉前開證據，尚不足以使本院達於通常之一般人均不致有所懷疑，致使無從形成己○○有罪之確信。本此部分既無法證明己○○犯罪，自應為己○○此部分無罪之諭知。

六、上訴之判斷：

㈠原審此部分本同上之見解，以不能證明己○○涉有公訴人所指此部分三人以上共同詐欺取財犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。

㈡檢察官上訴意旨雖以：原審既認定己○○就其所從事工作可能係為詐欺集團擔任車手提款有所認識，且具有不確定故意，並已經由詐騙集團成員提供甲○○遭詐騙之物，前往自動櫃員機欲提領款項，惟其中中華郵政及合庫之提款卡遭自動櫃員機沒入，玉山銀行提款卡因內無款項因為未取得款項，該提款卡仍為己○○持有，於109年3月10日遭查獲時扣押，則己○○加入詐騙集團從事車手行為，應係自109年2月間加入時起，且於109年3月5日確實已從該詐騙集團成員處取得甲○○遭詐騙集團成年成員所騙取之3張金融卡，並已前往自動提款機欲提領款項，嗣後其中2張提款卡因故遭自動櫃員機沒入，則被告已著手實施犯罪行為，嗣後因故無法取得款項，仍應構成三人以上共同詐欺未遂罪，原審認定此部分被告不構成犯罪，因而為被告無罪之諭知，其認事用法顯有違誤，爰請將原判決此部分予以撤銷改判云云。

㈢惟按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認依公訴人所提出上述各項證據，並未見就甲○○遭詐騙部分，己○○客觀上有何參與施詐、取得甲○○遭詐騙之物之過程，其主觀上亦無與詐欺集團成年成員有犯意聯絡，故依卷內證據均不足證明己○○確有檢察官所指訴此部分三人以上共同詐欺取財之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明己○○確有此部分三人以上共同詐欺取財之情形，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李建論提起公訴，被告己○○、丙○○均提起上訴，經

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。