臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李翊倫

選任辯護人

吳俊賢律師 (法扶律師)

上訴人

即被告

辛承翰

指定辯護人

蔡全淩律師 (義辯)

上訴人

即被告

徐暐哲

公設辯護人

王永炫

上訴人

即被告

許昱泰

選任辯護人

張漢榮律師

(法扶律師)

上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第453號，中華民國110年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2782號，併辦案號：109年度偵字第4484號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李翊倫與辛承翰、徐暐哲（綽號「小鳥」）、許昱泰（原名許哲豪，民國109年2月11日改名為許昱清，同年8月20日又改為現名）為朋友關係；緣李翊倫於109年2、3月間結識李堃節，應李堃節之邀，加入李堃節及其他不詳年籍者所組成、以網路賭博需籌募金融帳戶為藉口之詐騙集團，李翊倫擔任「收簿手」、「收水」之工作，負責收購金融帳戶交給李堃節運用，李翊倫並因向友人辛承翰收購金融帳戶，使辛承翰之金融帳戶遭到凍結為警示帳戶，二人又未取得相對足額之報酬，乃對李堃節產生怨懟（李翊倫所涉三人以上以網際網路對公眾之加重詐欺取財罪，經原審法院以110年度金訴字第27號判決判處有期徒刑1年2月；李堃節涉案部分，仍由檢察官偵辦中）；李翊倫、辛承翰二人因此知悉李堃節所屬詐騙集團成員不時會有大筆現金出入，二人認有機可趁，且認該金錢為詐騙而來之「不義之財」，李堃節所屬集團或有忌憚，因而起意強盜；李翊倫乃先於109年4月間，將前情分別告知徐暐哲、許昱泰二人後，四人於109年5月4日前2、3天，共同意圖為自己不法之所有，並基於強盜取財之犯意聯絡，由李翊倫、徐暐哲、許昱泰各以其持用遭扣案之I PHONE廠牌手機（李翊倫之手機IMEI序號：000000000000000、門號：0000000000號；徐暐哲之手機序號：000000000000000、門號：0000000000號；許昱泰之手機序號：000000000000000、門號：0000000000號）、辛承翰持用之SONY廠牌手機（面板已損壞無法開啟、無SIM卡），互相以社群軟體「FACEBOOK」（下稱「臉書」，李翊倫以本名為帳號名稱、許昱泰以當時之本名「許哲豪」為名稱、徐暐哲以「Xu Weizhe」【英文譯名】為名稱），及即時通訊軟體「FACETIME」、「Wechat」（下稱「微信」，李翊倫以「鳳梨」為帳號名稱、許昱泰以「只有想念」為名稱、徐暐哲以鳥頭圖樣為名）、「LINE」（李翊倫以本名為帳號名稱、許昱泰以「胖」「虎」為名稱、徐暐哲以〝胡〞為名稱）聯絡，而共同謀議由李翊倫擔任內應，伺機強盜取財（李翊倫原尚邀集另一名有黑色賓士車之成年男子參與，因該名男子有所顧忌而拒絕，因而缺少接應之車輛，許昱泰乃不得已駕駛其名下汽車負責載運、接應）。109年5月4日下午4時許，李翊倫得知該日在李堃節所有位於基隆市中山區中山三路「白米甕砲台」（舊稱「太白莊」）一帶之房屋，將有大量現金，認時機已至，乃趕緊以手機與徐暐哲及許昱泰聯繫，表明將於當日下手，並要許昱泰轉告辛承翰準備，等候其聯絡通知。聯絡既定，徐暐哲先依李翊倫指示，於同日下午6時許，至許昱泰位在基隆市仁愛區自來街住處附近之精一路與南榮路一帶之「大本檳榔」攤前等候，許昱泰則駕駛其名下所有之000-0000號灰色「AUDI（奧迪）」廠牌自用小客車前往該處搭載徐暐哲後，再駕車前往基隆市中山區「基隆地標」下方、位於中山二路、港西街口之「全家」便利商店對面，與搭乘友人之黑色「BANZ（賓士）」廠牌自用小客車前來之辛承翰會合之後，許昱泰下車至附近之檳榔攤內，自己出錢購買供辛承翰及徐暐哲作案用之麻布手套，交給二人，並在車上將預先自網路購得之辣椒水1罐，交給辛承翰，囑咐二人以辣椒水作案，隨後即由許昱泰駕車，依李翊倫指示，於同（4）日晚間8時許，抵達前述李翊倫所稱之「太白莊」民宅後，三人續於車上等候李翊倫通知；嗣因李堃節恐該處遭警鎖定，乃於同日晚間9時許，又決定改易地點至其位於基隆市○○區○○○路000巷000弄00號5樓「台北大鎮」社區之現居所處。隨後，陳建宏與王昱程、李堃節、不知情之黃少偉、李翊倫五人一起離開，李翊倫藉機以陳建宏對基隆路不熟，而自願駕車，並趁隙撥打電話給許昱泰，告知現金將轉換地點，移至李堃節位於「台北大鎮」社區之居住處。是由李翊倫駕駛陳建宏租賃之000-0000號白色「TOYOTA」廠牌小客車，搭載陳建宏、李堃節等人前往李堃節居住之「台北大鎮」社區居所處，陳建宏、李堃節等四人先下車至李堃節5樓住處，李翊倫則趁停車之機會，與於晚間10時許，已抵達基金一路208巷「台北大鎮」社區之辛承翰、許昱泰等人，商議並確認強盜目標，李翊倫對辛承翰、徐暐哲告以兩人至李堃節居所處1樓樓梯口守候，並表示將會有兩人攜款下樓出外送錢，屆時會以「臉書」通知下手。而許昱泰因恐自己車輛停放於李堃節住處附近，易遭察覺，辛承翰乃與許昱泰相約於「台北大鎮」社區下方之「OK」便利商店（基隆新基金店）前接應，許昱泰旋將000-0000號自用小客車，駛至距強盜現場約800公尺之夾娃娃機店（店招：「十在好夾」，在二人原約定之「OK」便利商店基隆新基金店附近）前路邊等候接應。嗣於同日晚間10時25分許，李翊倫見陳建宏與王昱程持置放有大量現金之黑色背包欲下樓離開，趕緊以手機之「臉書」及「FACETIME」等通訊軟體，傳送「下」「下」「下」等多則訊息給辛承翰，暗示已有人攜帶鉅款下樓，此時在該址1樓樓梯間等候之辛承翰、徐暐哲二人，見確有二名男子步行下樓，其中一名攜帶有黑色背包，符合李翊倫之形容，二人乃戴上口罩及麻布手套，並依先前議妥之內容，在該址1樓樓梯間處，由辛承翰持許昱泰交付之辣椒水，朝走在前方、攜有黑色背包之陳建宏顏面猛噴，徐暐哲則動手強取陳建宏之背包，而步行在陳建宏後方、遭到辣椒水波及之王昱程見狀，趕緊回頭朝樓上逃逸（王昱程受傷部分，未據告訴） 。陳建宏因眼睛遭辣椒水噴濺，刺痛難當，已無法睜眼視物，只得慌亂隨意揮舞手臂，徐暐哲在旁出拳朝陳建宏之頭部、雙手部位毆擊，二人以此強暴手段，使陳建宏受有雙眼疼痛、左顳部2×1公分及左臉頰2×0.2公分、右手背0.5×0.2公分、左手臂3×2公分等處之表淺擦傷、左右後腰部2×1公分及5×4公分紅腫之傷害，致無法抗拒，使內置有鉅款之黑色背包遭徐暐哲強行取走。辛承翰、徐暐哲二人強盜得手後，旋即迅速由「台北大鎮」社區對外階梯拾階而下跑步往許昱泰停車等候處逃逸，而於前述基金一路208巷之（十在好夾）夾娃娃機店前路邊，坐上許昱泰之000-0000號自用小客車離開「台北大鎮」社區。許昱泰接應辛承翰、徐暐哲二人後，駕車左轉基金一路接62號快速道路，往李翊倫新豐街住處之基隆市中正區和平島、八斗子方向行駛。徐暐哲上車後，因眾人不清楚背包內有多少現金，乃與辛承翰一起點數背包內現鈔，計算約有新臺幣（下同）110多萬元，二人乃各計數約1/4即大約4人均分之數額，而各取25萬元後，剩餘60多萬元，依許昱泰指示，另放入許昱泰提出之「FENDI」橘黃色紙袋內，原與現金一起強盜所得之黑色背包，則放置作案之辣椒水、麻布手套。途中，趁機離開李堃節住處之李翊倫，撥打電話給許昱泰，請許昱泰將徐暐哲載往碧砂漁港會合。嗣到達碧砂漁港後，許昱泰在車上將裝有60多萬元之橘黃色「FENDI」紙袋及裝有作案工具之黑色背包，一起交給徐暐哲攜走，自己則繼續搭載辛承翰逃逸，並在和平島處，讓辛承翰下車。徐暐哲與李翊倫會合後，李翊倫詢問強盜所得及辛承翰、徐暐哲分得款項，徐暐哲告以強盜所得金額約為112萬元，及其與辛承翰各分取25萬元後，李翊倫認以四人出力程度，徐暐哲貢獻最小，不應取得那麼多錢，乃要求徐暐哲交回13萬元，經過徐暐哲商討之後，李翊倫同意徐暐哲取得18萬元，徐暐哲乃再取出7萬元交給李翊倫後，將前述橘黃色紙袋及黑色背包交給李翊倫處理而自行離去。李翊倫隨即將黑色背包棄置於現場草叢內，攜帶內有現金之紙袋，前往其女友高翠梵位於台北市大同區重慶北路三段243巷4樓居所，隨後與來電詢問之許昱泰，相約於其女友重慶北路住處見面。嗣許昱泰與李翊倫於翌日（5日）凌晨0時許，在李翊倫女友住處會面後，因許昱泰出錢又出力（購買辣椒水、布手套、又駕車接應），貢獻最大，李翊倫乃應允剩餘之60多萬元與許昱泰平分，並由許昱泰分得較多之35萬元，自己取得分配之剩餘款項34萬4千元。四人分配取得強盜款項後，各自藏匿、處分贓款，且均不敢返回居住處所。李翊倫嗣後離開女友住處，於同年月5日凌晨4時26分許，前往台北市○○區○○○路000號「薇閣汽車旅館」投宿藏匿。

二、嗣於翌日（5日）凌晨3時36分許，辛承瀚自知將被查獲，即以許昱泰持用之0000000000門號I PHONE廠牌手機，撥打至基隆市警察局第四分局勤務指揮中心之00000000報案電話，而向勤務中心員警表明欲至警局自首並接受裁判。員警則報請檢察官指揮偵辦，並向檢察官聲請對李翊倫、徐暐哲核發拘票獲准，而於109年5月5日上午6時10分許，在台北市○○區○○○路000號「薇閣汽車旅館」112號房，拘提李翊倫到案，並當場搜獲李翊倫用剩之強盜贓款現金19萬8千元；又因員警不知徐暐哲行蹤，乃透過管道勸使徐暐哲出面投案，徐暐哲心知無法逃避，自行於同年月6日下午1時許，至第四分局偵查隊投案說明。員警並帶同李翊倫等人執行搜索，查扣其等作案聯絡之手機、辣椒水1罐、麻布手套1雙（原裝置之黑色背包已遭他人拾走而不在棄置現場）及棄置於草叢內之橘黃色紙袋1只。

三、案經被害人陳建宏訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮偵辦後，提起公訴。

理由

壹、程序事項

一、審理範圍按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」，同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13則規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本件被告辛承瀚、許昱泰經原審判決後，於110年10月8日提起上訴繫屬本院，有臺灣臺北地方法院110年10月4日基院麗刑智109訴453字第1456號函在卷可參（見本院卷第3頁），自應適用修正後之刑事訴訟法第348條。原審判處被告辛承瀚、許昱泰共同犯強盜罪，於本院準備及審理程序中表示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第232、233、375頁），故本院就被告辛承瀚、許昱泰部分以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒收部分，先予敘明。

二、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告李翊倫、辛承翰、徐暐哲、許昱泰及其辯護人，就檢察官所提出被告以外之人於警詢之供述，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據。

㈡下列所引用卷內監視錄影光碟及擷取照片、時序表、現場照片、「台北大鎮」附近道路比對圖、新北市立聯合醫院急診病歷及驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、員警職務報告書等書證，扣案辣椒水、麻布手套、紙袋、手機、現金19萬8千元等物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且被告及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，又迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告李翊倫、徐暐哲就上揭案發時地同案被告辛承瀚朝告訴人陳建宏噴灑辣椒水，徐暐哲上前毆打陳建宏並奪取其背包，背包內裝有約112萬元等情不諱，惟矢口否認有共同強盜犯行，被告李翊倫辯稱：當日只想給李堃節教訓，要拿走錢，並沒有要用強盜的方式，是為了怕對方會攻擊才用辣椒水，本件伊應只有構成搶奪云云；被告徐暐哲則辯稱：伊雖有毆打陳建宏，強取其背包，但當時陳建宏仍然可以反抗，並未達到不能反抗程度，故本件應只有構成搶奪並非強盜云云。經查：

一、上揭同案被告辛承瀚朝告訴人陳建宏噴灑辣椒水，徐暐哲上前毆打陳建宏並奪取其背包，背包內裝有約112萬元等事實，業據同案被告辛承瀚、許昱泰於警詢、偵訊及原審及本院準備程序自白不諱，核與證人李堃節、黃少偉於警詢（109年度他字第699號偵查卷宗【下稱他699號卷】第111至115頁、第107至109頁）、證人高翠梵於偵訊（109年度偵字第2787號偵查卷宗【下稱偵2787號卷】第237至138頁）、證人即告訴人陳建宏、被害人王昱程於警詢及偵訊時（陳建宏及王昱程警詢—他699號卷第91至97頁，第99至105頁；偵訊—偵2787號卷第163至164頁、第166頁，第165至166頁）證述情節相符；此外，復有證人即共同被告李翊倫、辛承翰、徐暐哲、許昱泰具結證述，及現場照片、監視器錄影畫面擷取照片（他699號卷第117頁至129頁）、監視器錄影畫面對照「台北大鎮」附近道路時序圖表（他699號卷第131至133頁、第135至143頁）、Google地圖（原審卷）、警員嚴以軒於109年5月5日製作之職務報告（他699號卷第173頁）、陳建宏之台北市立聯合醫院急診病歷暨驗傷診斷書（偵2787號卷第225至213頁）、被告李翊倫、徐暐哲、許昱泰三人持用手機比對資料（109年度偵字第4484號偵查卷宗【下稱偵4484號卷】第269至297頁）、內政部警政署刑事警察局109年5月13日刑生字第1090046521號、109年5月20日刑生字第1090051916號、109年6月8日刑生字第1090051548號鑑定書（偵4484號卷第225至231頁、第233至242頁、第221至223頁）等附卷可稽；另有辣椒水1罐、麻布手套1雙、紙袋1只、贓款198,000元現鈔、被告徐暐哲強盜當時所穿衣物扣案可佐，此情首堪認定。

二、證人辛承瀚於警詢中供承：李翊倫說他在和線上賭博的人在一起，對方有大量現金，要伊去李翊倫安排的地點埋伏，動手搶對方的錢等語（他699號卷第56頁）；同案被告徐暐哲於偵查中供承：辣椒噴霧是辛承瀚拿的，伊在中山一路和李翊倫、辛承瀚等人會合，上許昱泰的車，之後許昱泰就把辣椒噴霧從副駕駛做的椅墊上拿出來。許昱泰說等一下（對方）人出來就拿辣椒噴霧噴他們，噴完他們就打他們，我們全部的人都說「嗯」等語（他699號卷第462、464頁）。告訴人陳建宏於警詢中指稱：伊與王昱程從基隆市李堃節家中準備離開，走到樓梯口尚未出去即遭二名黑衣人戴口罩、持辣椒噴霧朝我噴灑，噴我眼睛，當下我眼睛睜不開，對方就開始打我，他們一邊打我一邊搶我包包。他們搶走包包後，就跑了。我眼睛很痛，無法追他們等語。（109年度偵字第2782號卷第163頁），則就相關證人之證述，堪認被告等當日購買辣椒噴霧即是為強搶告訴人所用，且被告辛承瀚、徐暐哲於行搶當時，告訴人並未為任何攻擊行為，而係先遭辣椒噴霧攻擊眼睛後，旋遭被告徐暐哲毆打，且此等犯案過程，為被告李翊倫所明知。是被告李翊倫辯稱當日辛承瀚等人如何行搶伊不知情，只有說可以拿錢，辣椒噴霧是為了防衛云云，顯無可採。

三、被告李翊倫、徐暐哲雖辯稱本件應只構成搶奪罪，不構成強盜罪云云。按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件。所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（最高法院94年度台上字第1782號判決要旨可資參照），即就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院97年台上字第1135號判決意旨參照）；申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號、100 年度台上字第1103號判決意旨參照）。又所謂強暴、脅迫之手段，只須抑壓被害人之抗拒以使喪失意思自由為足，無關被害人實際有無抗拒行為（最高法院21年上字第1115號、30年上字第3023號判決意旨、86年度台上字第4503號判決意旨參照）。查被告辛承翰、徐暐哲二人，先對被害人陳建宏臉部噴以辣椒水，使陳建宏雙眼刺痛難忍，目不能視，一般人受此突如其來之刺激及疼痛，當產生眼睛失明之恐懼，兼以徐暐哲再出拳毆打，雖未將告訴人陳建宏毆打在地，無法動彈，然據告訴人陳建宏證述，因為眼睛刺痛，已無法追趕加害人，自堪認已達不能抗拒之狀態，是被告李翊倫、徐暐哲2人所辯，亦均無可採。

四、另按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件，亦不問犯罪動機起於何人，因此共謀共同正犯，亦成立共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院34年上字第862 號判決意旨、87年度台非字第35號判決意旨參照）。本件雖下手實施強盜之人僅有被告辛承瀚、徐暐哲，被告李翊倫係當內應，被告許昱泰則駕車接應（詳如論罪一、部分所述），然其等就本件強盜犯行，有犯意聯絡，及行為分擔，相互利用他人行為以達犯罪目的，被告李翊倫自應就犯罪事實全部負責，其辯稱對於本件強盜犯行，業已超出其犯意聯絡範圍，亦無可採。至被告李翊倫聲請傳喚李堃節，欲證明其係為報復故為本次犯行乙節，惟本院經合法傳喚證人李堃節並未到庭，且原審亦認定被告李翊倫係對李堃節心生怨懟始為本次強盜犯行，而被告李翊倫上訴所爭執適用法條應為搶奪罪，此與被告李翊倫聲請證人李堃節到庭作證之待證事實並無相關，故本院認無再行傳喚李堃節到庭作證之必要，應予駁回。

五、綜上，被告李翊倫、徐暐哲所辯，要屬事後卸詞，洵無可採，被告2人犯行明確，均應依法論科。

參、論罪

一、按為實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或就實行犯罪之方法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯罪之行為，其參與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同正犯）（最高法院100年度台上字第978號判決意旨參照）；「二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中部分之人實行犯罪，其未參與實行之共謀者；為共謀共同正犯，仍成立共同正犯」，司法院大法官會議釋字第109號著有解釋意旨可參。此即學說上所稱「同謀共同正犯」、「共謀共同正犯」，因此種共犯只有犯罪之謀議，而無行為之分擔，仍不失為刑法上所稱之「實行共同正犯」；又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯、教唆犯在內。因此種「結夥犯」，犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於「聚合犯」，是應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院79年度台上字第4231號、94年度台上字第1949號、96年度台上字第1882號、101年台上字第4409號、104年度台上字第1739號判決意旨參照）。另按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件，亦不問犯罪動機起於何人，因此共謀共同正犯，亦成立共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院34年上字第862 號判決意旨、87年度台非字第35號判決意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，或基於同一犯罪目的，於犯罪行為持續進行之各階段中，以自己共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，亦包括在內；且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院27年度上字第755 號、28年上字第3110號、30年上字第1781號、49年台上字第77號、77年度台上字第2135號判決意旨、92年度台上字第3724號、第5407號判決要旨參照）；是共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年度上字第1905號判決、98年度台上字第2655號判決要旨參照）。再者，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第5407號判決要旨參照）。經查，本件在基隆市○○區○○○路000巷000弄00號1、2樓樓梯間「現場」，下手實行強盜取財行為者，為被告辛承翰、徐暐哲二人，被告李翊倫擔任「內應」即「通風報信」角色，係屬事前謀議、事後分贓之同謀共同正犯，既未在強盜「現場」（1、2樓樓梯間），亦未為強暴犯行之分擔，故不成立結夥犯，惟仍屬共同正犯之一，而應就全部共犯犯行負擔責任。又被告許昱泰除亦有事前謀議及準備作案工具辣椒水、手套之分擔行為外，另有駕駛名下000-0000號汽車載送下手強盜之辛承翰、徐暐哲二人之「接應」行為，雖實務上有認「結夥3人以上之犯罪，係指實施之共犯有3 人以上，有共同犯罪之故意，結為一夥而言，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，然『把風』或『接應』行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（詳參最高法院93年度台上字第6號、96年度台上字第3690號判決意旨）；然依結夥屬於聚合犯之概念，此「接應」或「把風」行為，亦在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，固仍可成立共同正犯，然如欲算入「結夥犯」之人數，應以「接應」或「把風」地點，在實行正犯行為「現場」周圍一帶，如距離甚遠（如於甲地強盜，在距離甚遠之乙地海邊，以船隻接應偷渡出境），應不符前述實務通說之限於「在場」共同實行或「在場」參與分擔實行犯罪之人。本件被告許昱泰接應之「十在好夾」夾娃娃機店（或鄰近之「OK」便利商店基隆新基金店），距離被告辛承翰、徐暐哲二人實行強盜犯行「現場」之基金一路208巷164弄25號1樓，相隔約有800公尺之遠，一般步行約需9分鐘，此有監視器錄影畫面對照「台北大鎮」附近道路時序圖表（他699號卷第131至133頁、第135至143頁Google地圖及街景（原審卷）附卷可稽，可認被告許昱泰接應地點不在強盜「現場」，是被告許昱泰非屬「在場共同實行」或「在場參與分擔實行犯罪」之人，本件「在場」實行強盜犯行者，僅被告辛承翰、徐暐哲二人，未達三人以上之「結夥」行為，自不構成「結夥三人以上」之加重強盜取財罪。

二、核被告李翊倫、徐暐哲所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜取財罪。公訴意旨認被告2人係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜取財罪，起訴法條容有誤認，惟上揭事實與起訴之社會基本事實相同，且經本院當庭諭知法條（見本院卷358頁），使被告、辯護人及公訴人表示意見，並無礙於當事人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條，併此敘明。被告李翊倫、徐暐哲，就上開強盜取財犯行，或為實現自己犯罪目的而參與犯罪之事前謀議，而推由其中部分之人實行犯罪，而與辛承翰、許昱泰互具有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

三、被告辛承翰到案坦承其犯罪行為前，員警並無被告辛承翰涉案之合理事證，是被告辛承翰主動到案說明，坦承犯行，並接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，予以減輕其刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後，認被告李翊倫、辛承翰、徐暐哲、許昱泰上開犯行明確，適用刑法第328條、第28條，並審酌被告4人均正值青壯之年，且身體健全，不思正當工作賺取所需，被告李翊倫參與詐騙集團，收集辛承翰金融帳戶交予詐騙集團，復不知回頭，為輕鬆獲取財物，竟起意打劫，四人所為均應譴責；另參酌本件四人之分工情形、角色地位、參與程度、分配金額，及四人犯後態度，被告辛承翰、徐暐哲、許昱泰於短短數小時即將強盜所得全部隱匿、處分，兼衡本件犯罪動機、採取之手段、與被害人之關係，尚未與告訴人達成和解及各人之智識程度、經濟、生活等一切情狀，分別量處有期徒刑6年、5年6月、5年10月、6年，復就被告李翊倫、徐暐哲沒收部分說明：扣案iPhone廠牌手機2支分別為被告李翊倫、徐暐哲所有，且為各人持之作為本案強盜犯行聯絡之用，應依刑法第38條第2項宣告沒收。又被告徐暐哲取得犯罪所得18萬元，被告李翊倫取得犯罪所得34萬4千元，應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

二、被告李翊倫、徐暐哲上訴意旨以：被告李翊倫不知同案被告辛承翰之行搶經過，告訴人當日仍可抵抗，本件被告等所為之犯行，應為搶奪罪，而非強盜罪云云；被告辛承翰上訴意旨以：被告是因為金融帳戶遭詐騙集團使用，使其金融帳戶遭到凍結為警示帳戶，進而產生犯罪動機，犯罪過程沒有造成被害人嚴重傷勢，且犯罪後主動到案說明，並提供同案被告下落，從未有卸責狡辯，從考量訴訟經濟及被告是否出於誠摯悔意，請依刑法第59條減輕其刑云云；被告許昱泰上訴意旨以：被告不是下手實施之人，且不是原本計畫的成員，又原審係認為被告分得金額最多而予以較重刑度，但是依照被告李翊倫於原審的證述，可知被告李翊倫確實是有積欠被告許昱泰至少1 、20萬以上，而在跟被告碰面的時候也說是還被告的錢，因此被告主觀認為分得的35萬元是李翊倫清償積欠的借款，這個動機上應該有所差別，原審以被告分得最多錢而為量刑依據，但是原判決沒有考量到被告李翊倫確實有積欠被告許昱泰款項，分得的35萬元，被告許昱泰主觀上認為是被告李翊倫的還款，故請求撤銷原判決，從輕量刑云云。

三、經查：本件被告李翊倫確實有參與本件強盜犯行，且對於實施過程事前知悉，也無反對之意。另告訴人陳建宏遭噴灑辣椒水後，眼睛不能視物，再遭被告徐暐哲毆打，對於皮包遭被告徐暐哲取走乙事，無法抵抗，也無法追回皮包，顯已達不能抗拒之狀態，均業如前述，是被告李翊倫、徐暐哲上訴主張本件應論以搶奪罪並無理由。另就四人量刑部分，按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處刑度，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；考其立法理由係科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決可資參照），至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準（最高法院99年度台上字第1289號判決意旨可參），本件被告等均為正值壯年，不思循正當途徑取得財物，竟四人共謀以強盜方式圖得他人財物，除噴灑辣椒水外，並對被害人施以暴力，且取得之百萬餘元之贓款立時花用大半，觀其犯罪情狀實無足憐之處，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。而被告李翊倫係最初提議之人，被告許昱泰係購買作案工具之人，並開車接應，事後亦分得多數贓款，原審判處2人較高刑度，堪認妥適。被告許昱泰雖辯稱所取得之35萬元中，大部分是被告李翊倫積欠之借款，故不應以分得財物多寡，加重其刑度云云，然被告許昱泰明知所分得之贓款係強盜告訴人陳建宏而來，並非被告李翊倫以正當途徑賺得之財物，被告許昱泰與被告李翊倫間之債務關係，自與告訴人遭強盜受有財物損失乙事無涉。況被告許昱泰分得35萬元後即將35萬元交予他人還款（見原審卷一第59頁），致使告訴人此部分損失無法回復，是原審以此認定被告許昱泰對告訴人陳建宏造成之財產損害較被告徐暐哲、辛承瀚為鉅，亦難認有何違誤。又告訴人原稱欲與被告等和解，但事後並未到庭與被告等人和解，是以本件量刑基礎事實亦未改變，被告4人執詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉星汝偵查起訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。