臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

廖惠君

選任辯護人

許世賢律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1131號，中華民國111年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20753號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖惠君知悉海洛因及甲基安非他命，分別屬於毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，未經許可不得非法販賣及持有，竟分別基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，以其所持用之三星廠牌行動電話搭載0000-000-000號門號（下稱甲門號），供購買毒品者聯繫，及相約毒品交易之時間、地點，而分別為下列行為：

㈠邱慧慈以0000-000-000號門號（下稱乙門號），於民國108年1月12日晚間7時59分許，與廖惠君持用之甲門號聯繫，確認購買第二級毒品甲基安非他命之交易時間、地點後，即於同日晚間8時7分許，在廖惠君位於桃園市○○區○○街000號之住處（下稱華康街住處），向廖惠君購買第二級毒品甲基安非他命1包（數量0.3公克），廖惠君並收訖新臺幣（下同）1,000元價金，而完成第二級毒品甲基安非他命之交易。

㈡陳淑英以其申辦之0000-000-000號門號（下稱丙門號），於108年1月25日晚間8時13分許，與廖惠君持用之甲門號聯繫，確認購買第二級毒品甲基安非他命之交易時間、地點後，即於同日晚間8時41分許，在廖惠君之華康街住處，向廖惠君購買第二級毒品甲基安非他命1包，廖惠君並收訖1,000元價金，而完成第二級毒品甲基安非他命之交易。

㈢陳淑英以其申辦之丙門號，於108年3月25日上午8時56分許，與廖惠君持用之甲門號聯繫後，確認購買第二級毒品甲基安非他命之交易時間、地點後，嗣於同日下午2時17分許，由廖惠君至陳淑英與李志成位於桃園市○○區○○街000巷00之0號住處（下稱龍壽街住處），販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳淑英，廖惠君並收訖500元價金，而完成第二級毒品甲基安非他命之交易。

㈣李志成以陳淑英申辦之丙門號及其申辦之0000-000-000號門號（下稱丁門號），於108年5月24日中午12時54分起至同日晚間6時47分之期間內，與廖惠君持用之甲門號聯繫，確認購買第二級毒品甲基安非他命之交易時間、地點後，嗣於同日晚間8時23分許，由廖惠君至上開李志成之龍壽街住處，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予李志成，廖惠君並收訖2,000元價金，而完成第二級毒品甲基安非他命之交易。

㈤李志成以陳淑英申辦之丙門號，於108年5月25日晚間10時17分起至10時29分，先後由陳淑英及其與廖惠君持用之甲門號聯繫，確認其購買第一級毒品海洛因（起訴意旨原誤載為第二級毒品甲基安非他命，經公訴檢察官更正為第一級毒品海洛因）之交易時間、地點、金額後，廖惠君乃騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往位於桃園市中壢區中華路上之YKK工廠門口欲與李志成進行毒品交易，但途中因闖越紅燈遭警攔停，不克前往，遂指示其友人於同日晚間10時48分至YKK工廠門口對面之統一便利超商，將第一級毒品海洛因1包交予李志成，並由其友人向李志成收訖1,000元價金，而完成第一級毒品海洛因之交易。

二、廖惠君除知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品外，亦知悉該毒品為藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命及禁藥之犯意，於108年1月23日上午10時58分許，在其華康街住處，無償轉讓甲基安非他命1包予邱慧慈1次。

三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力

一、辯護人於本院準備程序時，就證人邱慧慈於警詢及偵訊時之證述，認為屬於被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且需經對質詰問，調查始完足而有證據能力（本院卷一第333、344頁；本院卷二第191頁）。惟：

㈠按「被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。而所謂具有「較可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。又所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。查，邱慧慈於警詢時之陳述雖屬傳聞證據，然其經原審及本院均合法傳喚未到庭應訊，復拘提無著，此有原審及本院審理期日之刑事報到單、拘票及拘提報告書在卷可佐（原審卷二第345、415至425頁；原審卷三第27、116至130、134頁；本院卷二第33、35、57、93、95至105頁），顯已無法於本案審理中以證人身分傳喚其到庭具結陳述並行交互詰問之調查程序，而觀諸邱慧慈於警詢筆錄製作之過程，就其如何向被告取得毒品等情連續陳述，未見其有何心理狀態受外力干擾之情形，顯係出於自由意志而為供述，復審酌其所述如何取得毒品之細節，乃自身親歷，亦與偵訊中具結證述案發經過等語（偵卷第245頁反面至第246頁）一致，為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3規定及上開說明，認為邱慧慈之警詢陳述具有證據能力。

㈡次按詰問權與證據能力性質及在證據法則之層次並非相同，前者屬於人證調查證據之一環，即調查證據之方法，後者指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，兩者應分別以觀。刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，有無證據能力，本應依相關規定之文義要件決定之，依傳聞證據增訂相關條文時之立法原本意旨，非必附加已賦予被告對質詰問之機會、或原始陳述人有傳喚、或原始陳述人有供證不能之情形時，始例外可適用傳聞證據之條件。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述是否有證據能力，仍應回歸法定有無「顯不可信之情況」之要件做判斷，倘業經依法具結，除消極上顯有不可信之情況者外，均具有證據能力，不因檢察官偵訊該被告以外之人時被告不在場、致未親自詰問該被告以外之人，而致證據能力受影響；又該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，於證據方法上屬於證人，然於證據資料上又屬書證（筆錄），於被告已捨棄反對詰問權，或該被告以外之人經合法傳喚、拘提未到庭時，該人證之證據方法既屬未聲請調查或不能調查者，則由此一人證所派生之書證（偵訊筆錄），經法院依刑事訴訟法第165條規定，踐行「審判長向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」之調查程序，仍屬經合法調查之證據，自得作為認定事實之依據。查，邱慧慈於偵查中到庭應訊，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，具結且簽具結文後陳述，乃於負擔偽證罪之處罰心理下所為，此有結文在卷可參（偵卷第247頁），既經以具結擔保其證述之真實性，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告及其辯護人復未舉證邱慧慈偵訊時之證述有何欠缺可信性外部保障之情形，則邱慧慈證言之可信性極高，並無顯有不可信之情況，自不因檢察官偵訊該被告以外之人時被告不在場、致未親自詰問該被告以外之人，而使其證據能力受影響，應認邱慧慈於偵訊時所為陳述，有完整之證據能力，被告及辯護人以邱慧慈偵訊時之陳述未經對質詰問為由爭執其證據能力云云，容有誤會。又邱慧慈經本院合法傳喚、拘提均未到庭，已如前述，是本院依刑事訴訟法第165條規定就邱慧慈之偵訊筆錄為合法調查後，邱慧慈於偵訊時之證述自得為認定被告犯罪事實之依據，亦附此敘明。

二、至於其他被告以外之人於供述審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人、辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

三、其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認均俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實欄一、㈣及事實欄二部分：上述事實欄一、㈣部分販賣第二級毒品以營利之犯意及犯罪事實，以及事實欄二轉讓第二級毒品之犯罪事實，業據被告於偵訊（偵卷第182頁反面、第251頁反面）、原審及本院準備程序及審理中，均坦承（原審卷二第168、170至171、177至178、265頁；原審卷三第165頁；本院卷一第93、308、309、312頁；本院卷二第70、72、73頁），核與證人李志成、邱慧慈於警詢及偵訊證述之情節（偵卷第65至68、第140頁反面、第209至210、246頁；原審卷二第222至223、264至265頁；原審卷三第35頁）相符，並有被告持用之甲門號與邱慧慈持用之乙門號、陳淑英持用之丙門號分別於108年1月23日、108年5月24日之通訊監察譯文在卷可佐（原審卷二第597至602、618頁）。足認被告之自白與事實相符，其就此二部分之犯行，堪以認定，均應依法論科。

二、事實欄一、㈠部分：訊據被告固坦承邱慧慈有於108年1月12日，在其華康街住處取得甲基安非他命1包之事實，惟否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：是邱慧慈出錢，由我跟邱慧慈一起去向綽號「阿川」之人購買甲基安非他命後，拿回來施用，因此我只構成幫助施用云云（本院卷一第312頁；本院卷二第71頁）。經查：

㈠證人邱慧慈持用乙門號，於108年1月12日晚間7時59分許，與被告持用之甲門號聯繫後，於同日晚間8時7分許，在被告華康街住處見面之事實，業據被告於原審坦認（原審卷二第176頁），並經證人邱慧慈證述明確（偵卷第208至209、第245頁反面），復有被告與邱慧慈之通訊監察譯文可佐（原審卷二第622至623頁），此部分事實首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟：

⒈被告於警詢及原審羈押訊問中先坦稱：是邱慧慈來我家，我提供約0.3公克之安非他命毒品給她吸食云云（偵卷第10頁至反面、第151頁反面，聲羈卷第33頁反面），彼時並未言及邱慧慈出資或其帶同向「阿川」購買甲基安非他命。此與邱慧慈於警詢證稱彼等之間確實係毒品交易，當時其去找被告就是要買安非他命毒品，在打完電話後2、3分鐘就到被告住處樓下，在被告住處2樓房間裡面交易，被告從該屋陽台之工具箱內拿出甲基安非他命，其則交付1,000元給被告等語（偵卷第208頁反面）；復於偵訊時具結證稱：我以1,000元跟廖惠君買1小包甲基安非他命，地點是在廖惠君住處等語（偵卷第245頁反面）相符。而觀之邱慧慈前後就交易之過程、方式、毒品種類、價格等細節證述一致，且未見其與被告間有何仇怨，應無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，故邱慧慈前開證詞，堪以採信。

⒉又觀諸彼等間之通訊監察譯文內容，邱慧慈於108年1月12日晚間7時59分聯繫被告並詢問：「我下班了，我可以去嗎？」，被告即回應：「好。」，邱慧慈嗣向被告表示：「我在路上喔。」，被告仍再次回應：「好。」（原審卷二第622至623頁），是被告經邱慧慈詢問其是否可以至其住處時，並未向邱慧慈表示「不行」，當邱慧慈向其表示正在前往其住處之途中，仍再次表示「好」，顯見其並無因沒有毒品而拒絕邱慧慈前來之意。是被告於原審辯稱：邱慧慈打電話給我，問我有沒有甲基安非他命，我說沒有，我就帶邱慧慈去找綽號「阿川」、真實姓名為呂盛南之人拿毒品回來一起施用，邱慧慈沒有交付1,000元給我，是她自己拿錢給阿川，阿川拿毒品給我，我再拿給邱慧慈云云（原審卷二第176至177、270頁），與上開通訊監察譯文內容及邱慧慈之證述全然不符，顯難採信。

⒊至於被告於警詢、原審羈押訊問時已坦稱係由其交付甲基安非他命給邱慧慈，卻於嗣後偵訊時陳稱：邱慧慈來找我買甲基安非他命，但我沒有貨，就跟邱慧慈一起去找綽號阿川的人買，我們以1,000元購買0.3公克甲基安非他命，我跟邱慧慈一起施用云云（偵卷第182頁）；於原審準備程序再改稱：邱慧慈打電話給我，問我有沒有甲基安非他命，我說沒有，我就帶邱慧慈去找綽號「阿川」、真實姓名為呂盛南之人拿毒品回來一起施用，邱慧慈沒有交付1,000元給我，她自己拿錢給阿川，阿川拿毒品給我，我再拿給邱慧慈云云（原審卷二第176至177頁、第270頁）；於本院審理時又陳稱：是邱慧慈出錢，我是去找我朋友「阿川」一起拿回來共同吸食云云（本院卷二第71頁），是被告前後對於何人交付甲基安非他命、何人出資購買等節，供述不一，復與其於警詢及法院羈押訊問時所坦言之內容相左，更與前開證據不符，可認被告於偵訊、原審及本院之辯詞，乃為卸責而虛捏，不足採信。從而被告及其辯護人主張僅構成幫助施用第二級毒品罪云云，委無足採。

㈢辯護人雖聲請傳喚趙子強到庭交互詰問，欲證明事實欄一㈠所示之犯行中，被告是與邱慧慈一起向「阿川」購買甲基安非他命，而非被告販賣甲基安非他命給邱慧慈等語（本院卷一第449頁），業經撤回聲請調查，自無庸再行拘提詰問。

三、事實欄一、㈡部分：訊據被告固坦承有於108年1月25日，在其華康街住處交付甲基安非他命1包給陳淑英之事實，惟否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：是請陳淑英施用一次甲基安非他命，但無收取費用，應僅構成轉讓第二級毒品云云（本院卷一第312頁；本院卷二第72頁）。經查：

㈠證人陳淑英以持用之丙門號，於108年1月25日晚間8時13分許，與被告持用之甲門號聯繫後，即於同日晚間8時41分許，在被告華康街住處，向被告取得甲基安非他命之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦認在卷（偵卷第13頁反面、第182頁反面、第251頁反面；聲羈卷第33頁反面至第34頁；原審卷二第172至173頁；本院卷一第312頁）， 並經證人陳淑英於警詢及偵訊中證述（偵卷第96頁、第147頁反面）明確，復有被告與陳淑英之通訊監察譯文可佐（原審卷二第614頁），此部分事實首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟陳淑英於警詢時證稱：我跟被告拿1,000元的安非他命，不到1克，是到被告家裡，由其出面與我交易等語（偵卷第98頁）；復於偵訊時具結證稱：我去被告家以1,000元購買不到1克的安非他命等語（偵卷第147頁反面）。是其前後證述一致，不論其係自被告之處購得或無償取得，如陳淑英欲以供出毒品來源以減輕其施用第二級毒品之罪責，實無甚差異，且以卷內證據未顯示與被告有何仇隙，自無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理。況被告於警詢時供稱：這不是毒品交易，是陳淑英與她男朋友吵架，要來我家住1晚云云（偵卷第12頁反面至第13頁）；於偵訊中先改稱：我沒有賣給她，陳淑英是來找我聊天，這次我有請她施用1次安非他命云云（偵卷第152頁），嗣再改稱：陳淑英有要跟我買，但她錢不夠，我是免費請她施用甲基安非他命云云（偵卷第182頁反面、第251頁反面）；又於原審準備程序訊問中改稱：我沒有販賣毒品給陳淑英，是她來我家，我拿出毒品倒入吸食器內給她施用，並沒有收錢云云（原審卷二第172至173頁），倘被告確係轉讓甲基安非他命而已，實無另以藉詞聊天、原先想賣，僅因對方所攜價金不足，始改為轉讓等語為辯之必要。是其前後供述不一，已難盡信。而販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，且毒品價格不貲、物稀價昂，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人或無償轉讓予他人施用。況且陳淑英於警詢及偵訊中就被告所為之本次犯行就購買毒品之價格、數量、過程等細節陳述詳盡、前後一致，已如前述，足堪採信，是被告及辯護人稱應僅成立轉讓第二級毒品罪云云，均屬無稽。

四、事實欄一、㈢部分：訊據被告固坦承有於108年3月25日下午至陳淑英與李志成龍壽街住處，要販賣甲基安非他命給陳淑英及李志成之事實，惟否認有販賣第二級毒品既遂之犯行，辯稱：該次因李志成說東西太少，最後沒有完成交易，因此僅構成販賣第二級毒品未遂罪云云（本院卷一第312頁；本院卷二第72頁）。經查：

㈠被告以持用之甲門號，於108年3月25日上午8時56分許，與陳淑英持用之丙門號聯繫後，確認購買第二級毒品甲基安非他命之交易時間、地點後，於同日下午2時17分許，帶甲基安非他命至陳淑英與李志成龍壽街住處，欲販賣甲基安非他命給陳淑英與李志成之事實，業據被告於警詢坦認在卷（偵卷17頁反面至第18頁，聲羈卷第33頁反面至第34頁，原審卷二第175、269頁）， 並經證人陳淑英於警詢及偵訊中證述（偵卷第100頁反面至第101頁、第148頁）明確，復有被告與陳淑英之通訊監察譯文可佐（原審卷二第650至652頁），此部分事實首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟：

⒈被告於警詢時供稱：我賣500元的安非他命給陳淑英、李志成，就在她家樓下，我拿給李志成，但沒有收到錢，我就把毒品拿回家云云（偵卷第17頁反面）；嗣於偵訊中否認本次犯行，經檢察官提示其持用之甲門號與陳淑英申辦之丙門號於108年3月25日上午8時56分及下午2時17分之通訊監察譯文內容，並質之「為何詢問陳淑英要查埔（按即甲基安非他命）嗎？陳淑英於同日下午則向其表示可以過來了？」，即改稱：我是幫朋友問的，後來沒有交易。我沒有賣她，我身上沒有東西云云（偵卷第152頁及反面）；於原審及本院準備程序中均再改稱：李志成說東西太少，沒有完成交易云云（原審卷二第175、269頁；本院卷一第312頁），已就是否其販賣甲基安非他命予陳淑英等重要之點，有前後供述不一之情形，則其辯稱交易未成立一節，要難逕信。

⒉又陳淑英於警詢時證稱：「查埔」是指安非他命，一包500元，廖惠君來我家拿給我等語（偵卷第100頁反面），復於偵訊中具結證稱：本次是交易安非他命500元，廖惠君來我家拿給我。」等語（偵卷第148頁）。其前後證述一致，亦與彼等間之通訊監察譯文內容顯示，被告先主動於108年3月25日上午8時56分詢問陳淑英：「要『查埔』嗎？」，陳淑英回稱：「我現在沒有錢。」，被告旋表示：「你問他要不要？我幫他拿過去。」，陳淑英再回答：「他現在在睡，下午，好不好？」、「差不多2點啦。」，被告允諾後，嗣陳淑英於同日下午2點17分再聯繫被告，被告即向陳淑英詢問：「我早上跟你說的那個哩？」，陳淑英則回應：「對啊！你可以過來了。」之情節一致（原審卷二第650至652頁），足認係被告主動向陳淑英兜售甲基安非他命，並與之確認交付時地，是彼二人顯然對於108年3月25日下午2時17分，在陳淑英之龍壽街住處交易甲基安非他命已有默契，被告自無可能攜帶數量不足之甲基安非他命前往，徒生攜帶毒品往返而遭警察查獲風險之理。是被告辯稱：本次交易因李志成覺得數量太少，而未交付，也未收取價金云云，顯與常情相悖，且無所遽，自難採信。

五、事實欄一、㈤部分：訊據被告固坦承有於108年5月25日接獲李志成來電向其表示需要海洛因，旋告知友人林雅雯，由林雅文前往指定地點與李志成進行毒品交易之事實，惟否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：因我當時身上沒有海洛因，剛好綽號「蚊子」之林雅雯在旁表示有海洛因，而幫李志成向林雅雯傳達與聯繫交付毒品之時間及地點，所以是由林雅雯販賣海洛因給李志成，因此我應僅構成幫助施用毒品罪云云（本院卷一第312至313頁；本院卷二第72頁）。經查：

㈠被告自承李志成於108年5月25日有聯繫其，並向其表示欲購買海洛因，其與李志成相約至YKK工廠門口見面，因其騎乘機車前往途中遭警察攔檢，未至現場，係由其友人林雅雯交付海洛因1包予李志成及收取1,000元價金（偵卷第24頁反面至第26頁、第182頁至反面，原審卷二第171至172、267頁），核與證人李志成於偵訊及原審審理中之證述（偵卷第69頁至反面、第141、144頁；原審卷三第33至42頁）相符，並有被告持用之甲門號與陳淑英申辦之丙門號於108年5月25日晚間10時17分起至10時48分止之通訊監察譯文、桃園市政府交通事件裁決處違反道路交通管理事件裁決書（受處分人：廖惠君，違規車輛種類及牌照號碼：286-GLW、普通重型機車，違規時間108年5月25日晚間11時，舉發違規事實：駕車行經有燈光號誌管制之交岔路口闖紅燈）在卷可佐（原審卷二第281、606至609頁），此部分事實首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟：

⒈被告於原審羈押時，即已坦承上開犯行（羈押卷第33頁反面），且李志成於偵訊具結證稱：我於108年5月25日在桃園市中壢區中華路上YKK工廠門口，以1,000元價格向被告購買海洛因1包等語（偵卷第141、144頁）；復於原審審理中證稱：我於108年5月25日請陳淑英打電話給被告，當時要以1,000元價格向被告購買海洛因，交易地點在中壢區YKK工廠門口對面的統一便利超商。因為我在那邊等很久，被告打電話向我表示她會叫別人送毒品過來，送毒品的是一個我不熟的女生，她將海洛因交給我，並向我收取價款，被告沒有一起來等語（原審卷三第35至40頁）。嗣經辯護人提示李志成關於被告與陳淑英於108年5月25日晚間10時17分起至10時48分止之通訊監察譯文（原審卷二第606頁）內容後，詰問稱：「被告廖惠君於108年5月25日晚間10時17分向陳淑英表示：我剛好在我朋友這裡，我朋友在那個啊」（原審卷三第37頁），並詢以：當時究竟是向何人購買毒品？李志成仍證稱：「電話中當然是要找廖惠君買毒品」等語（原審卷三第40頁）、「那個人來到現場後，有跟我說是被告叫她過來的」等語（原審卷三第41頁），足認李志成確實有於108年5月25日晚間10時17分起至10時29分，先後由陳淑英及其聯繫被告，確認其購買第一級毒品海洛因之交易時間、地點、金額後，由被告指示友人林雅雯於同日晚間10時48分，在桃園市中壢區中華路之YKK工廠門口對面之統一便利超商，將第一級毒品海洛因1包交予李志成，且由該人向李志成收取1,000元之價金，至臻明確。

⒉再觀諸被告與陳淑英於108年5月25日晚間10時17分至19分之通訊監察譯文內容，從陳淑英與被告通話之過程中，可聽到背景有李志成向陳淑英表示：「妳（按即陳淑英）跟她（按即被告廖惠君）說我這邊有1,000元。」等語，陳淑英因此旋即轉知被告，關於李志成處有1,000元之事實，被告則回應：「我剛好在我朋友這裡，我朋友在那個。」，故其後改由李志成與被告通話時，被告旋詢問李志成：「你不是要『那種』的？」，李志成則回應：「嘿啊！你那邊有了嗎？」，被告即表示：「嘿啊，約在哪啊？」，李志成覆稱將約在「YKK」見面（原審卷二第606至607頁）。迄同日晚間10時48分，被告與陳淑英通訊監察譯文內容顯示付款過程，被告向李志成表示：「你把錢給她就好了。」李志成則回應：「我等妳就對了啦。」被告續向李志成表示：「你把錢給她就好。」，李志成方回應：「好啦、好啦。」（原審卷二第608至609頁），而交付林雅雯購毒款項。參以持有毒品或施用毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，毒品價格不貲、物稀價昂，衡情，購毒者當無可能輕易與不熟識之人進行毒品交易，致己遭人欺騙金錢或遇警查獲，是李志成於108年5月25日晚間10時48分原本不願將購買海洛因之1,000元款項交予他人，但經被告一再向其表示將前開款項交予該人即可，李志成始同意，益徵李志成於108年5月25日聯繫並購買海洛因之對象，始終是被告，而前來指定地點與李志成碰面之林雅雯，不過係聽從被告指示，交付海洛因予李志成並向其收取價金一情甚明。是以被告於嗣後推稱係林雅雯販賣海洛因給李志成，與其無涉，其至多購成幫助施用云云（偵卷第151頁反面；原審卷二第171至172頁；原審卷一第312至312頁；原審卷二第72至73頁），顯係卸責推諉之詞，不足採信。

⒊至於李志成於偵訊中雖具結證稱：我係以1,000元向廖惠君購買安非他命，並非海洛因等語（偵卷第144頁），然被告於警詢及原審準備程序中均自承本次交易之毒品係海洛因等語（偵卷第26頁；本院卷二第266頁），李志成嗣後於原審審理中亦證稱：我當時是要購買1,000元的海洛因等語（原審卷三第36至37頁）明確，是李志成前開一度證稱其於108年5月25日係向被告購買第二級毒品甲基安非他命，顯然有誤，應以原審審判中證言為實。

⒋法院審判之犯罪事實，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，是起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯闕漏，於兼顧被告防禦權時，非不得予以究明及更正補充，並據以認定犯罪事實。本件檢察官起訴犯罪事實一之(五)部分，固係記載售予李志成安非他命1小包(見起訴書附表編號2)，然本院綜合李志成之證言，交易之時間、金額及地點，認定本件交易之標的為海洛因，就被告販賣毒品犯行之基本社會事實仍屬同一，不致與其他犯罪互相混淆，公訴檢察官亦於第一審更正販售毒品之種類及所犯條文(原審卷二第165至166頁)，本院復已告知此部分之犯罪事實，自無侵害其訴訟防禦權，附此敘明。

⒌被告固於108年5月25日晚間11時騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經設有燈光號誌管制之桃園市八德區中華路及龍壽街路口時，因闖越紅燈而遭員警攔停，此有桃園市政府交通事件裁決處違反道路交通管理事件裁決書在卷（原審卷二第281頁）可佐，惟李志成於同日晚上確係向被告購買海洛因，被告係因前往交易毒品途中，闖越紅燈遭警攔查之偶發意外事件，不克準時前往，方指示友人將海洛因1包交予李志成，並向李志成收訖1,000元價金，而完成第一級毒品海洛因之交易，是前開突發意外事件致被告未能按時親抵現場與李志成進行毒品交易，自不足作為有利於被告之認定，併此指明。

六、另海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一級毒品、第二級毒品，屬法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告廖惠君係具備通常智識程度之成年人，對於前情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，倘非意在營利、無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖之理。查本案固因被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈤部分所為，均否認有何販賣毒品之犯行，而未能查悉其各次交易毒品之確切利得金額，然被告既然甘冒持有毒品遭查獲、處以刑罰之風險進行前開各次交易，是其就事實欄一、㈠、㈡、㈢部分之所為，主觀上應有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，就事實欄一、㈤部分之所為，主觀上亦有販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，至屬明確。

七、綜上所述，被告及辯護人就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈤所辯，無非係卸責之詞，俱不足採信。本案事證明確，被告上開販賣第二級、第一級毒品犯行，及轉讓第二級毒品犯行，均堪認定，皆應依法論科。

叁、論罪

一、新舊法比較

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，關於上開修正內容，均詳如附表二所示。其中第4條第1項、第2項之法定刑度，均有提高，經比較新舊法之結果，修正後之法定構成要件雖未變更，法定刑度已較修正前提高；另第17條第2項修正後適用減輕其刑之要件顯然較修正前嚴苛。是經整體比較修正前、後法律規定之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定較有利於被告，自應適用行為時即修正前之各該規定。

㈡被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣部分所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（即如附表一編號1至4所示之罪）。就事實欄一、㈤部分所為，犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（即如附表一編號5所示之罪）。就事實欄二部分所為，犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（即如附表一編號6所示之罪）。其販賣第二級、第一級毒品而持有該等毒品之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共4罪）、販賣第一級毒品罪（1罪）及轉讓禁藥罪（1罪）共6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢本案不適用累犯加重其刑之說明：被告前①於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第5540號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經本院以98年度上訴字第1264號判決判處上訴駁回確定；②於97年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經新北地院以98年度訴字第478號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；③於97年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經新北地院以98年度訴字第479號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；④於98年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3128號判決判處有期徒刑10月確定；⑤於98年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3315號判決判處有期徒刑10月確定；⑥於98年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3753號判決判處有期徒刑1年確定；①至④案另經新北地院以98年度聲字第5588號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱應執行刑Ａ，徒刑執行期間為98年7月14日至101年11月13日）；⑤、⑥案經新北地院以99年度聲字第1725號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱應執行刑Ｂ，徒刑執行期間為101年11月14日至103年8月13日）；「應執行刑Ａ」、「應執行刑Ｂ」接續執行後，於102年5月8日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘「應執行刑Ｂ」之殘刑1年1月又6日。⑦於102年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以103年度壢簡字第217號判決判處有期徒刑3月確定；⑧於103年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以103年度審訴字第812號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑨於103年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品、贓物案件，經桃園地院以103年度審訴字第1771號判決分別判處有期徒刑1年、6月、拘役45日確定；⑩於103年間因竊盜案件，經新北地院以103年度簡字第5243號判決判處有期徒刑4月確定；⑪於103年間因施用第一級毒品、竊盜案件，經新北地院以103年度審訴字第1661號判決分別判處有期徒刑1年4月、3月確定；⑦至⑪案之有期徒刑部分，另經桃園地院以104年度聲字第2217號裁定定應執行有期徒刑4年3月確定（下稱應執行刑Ｃ），上開「應執行刑Ｂ」之殘刑（徒刑執行期間為103年5月25日至104年6月6日）與「應執行刑Ｃ」（徒刑執行期間為104年6月7日至108年9月6日）接續執行後，於107年8月9日假釋出監付保護管束，假釋期滿日為108年7月10日，其中「應執行刑Ｂ」之殘刑業於假釋出監前之104年6月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按（本院卷一第181至193頁）。是被告於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。惟審酌其構成累犯之前案為竊盜、施用毒品案件，與本案之犯罪型態、罪名與侵害法益均不相同，也非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，難認其就販賣毒品於主觀上具有特別惡性，或對於刑罰反應力明顯薄弱之情形，而有依累犯規定加重其刑之必要，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，不加重其刑。

㈣事實欄一、㈣、二部分，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項有明定。所謂「於偵查及審判中均自白」，是指行為人對於自己所為具備構成犯罪要件的事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。且修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，因旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而只須在偵查及審判階段各有一次以上自白即可，與其後有無翻異無解該規定之適用，均應依法減輕其刑。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致被告無從充足此偵查中自白之要件，當影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，只要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。又按毒品條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決參照）。再按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定參照）。經查：

⒈被告就事實欄一、㈠部分，於警詢及原審羈押訊問中供稱其無償提供約0.3公克之安非他命毒品給邱慧慈吸食云云（偵卷第10頁至反面、第151頁反面；聲羈卷第33頁反面）；於偵訊時供稱：邱慧慈來找我買甲基安非他命，但我沒有貨，就跟邱慧慈一起去找綽號阿川的人買，我們買1,000元購買0.3公克甲基安非他命，我跟邱慧慈一起施用云云（偵卷第182頁）；於原審準備程序時供稱：邱慧慈打電話給我，問我有沒有甲基安非他命，我說沒有，我就帶邱慧慈去找綽號「阿川」、真實姓名為呂盛南之人拿毒品回來一起施用，邱慧慈沒有交付1,000元給我，她自己拿錢給阿川，阿川拿毒品給我，我再拿給邱慧慈云云（原審卷二第176至177頁、第270頁）；於本院準備程序及審理時俱陳稱：我和邱慧慈一起去項阿川購買甲基安非他命吸食，只構成幫助施用云云（本院卷一第312頁；本院卷二第71頁），是被告均否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予邱慧慈，依前揭說明，難認被告就此部分自白，故無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

⒉被告固於偵查中檢察官聲請羈押原審訊問時，坦承其就事實欄一、㈡、㈢部分確有販賣第二級毒品予陳淑英，以及就事實欄一、㈤部分確有販賣第一級毒品予李志成（聲羈卷第33頁反面至第34頁），惟查：

⑴被告就事實欄一、㈡部分，於原審準備程序中供稱：我沒有販賣毒品給陳淑英，是她來我家，我拿出毒品倒入吸食器內給她施用，並沒有收錢云云（原審卷二第172至173頁），於原審審理中、本院準備程序及審理中亦否認犯罪（原審卷三第165頁；本院卷一第312頁；本院卷二第72頁）。是其就本次犯行於原審準備程序、審理中均否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳淑英，依前開說明，無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。

⑵被告就事實欄一、㈢部分，於原審準備程序中供稱：李志成說東西太少，所以沒有完成交易云云（原審卷二第176、269頁），於原審審理、本院準備程序及審理中亦否認犯罪（原審卷三第165頁；本院卷一第312頁；本院卷二第72頁）。依前揭說明，無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。

⑶被告就事實欄一、㈤部分，於原審準備程序中供稱：李志成於108年5月25日雖有撥打電話給我表示欲購買海洛因，但我沒有海洛因，我朋友林雅雯剛好有海洛因，且林雅雯與李志成彼此不知道對方電話，才用我的手機聯繫對方，並約在YKK工廠門口，因為我騎乘機車紅燈左轉遭警攔查，而未到YKK工廠門口，遂由林雅雯將海洛因交予李志成，並由林雅雯向被告李志成收取價金云云（原審卷二第171至172頁），又供稱：因為他們雙方不知道彼此電話，所以才透過我介紹他們做交易云云（原審卷二第267頁），於原審審理、本院準備程序及審理中亦否認犯罪（原審卷三第165頁；本院卷一第312至313頁；本院卷二第72頁）。依前開說明，無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。

⒊被告就事實欄一、㈣部分，於偵訊、原審及本院準備程序及審理中均自白犯行（偵卷第182頁反面、第251頁反面；原審卷二第170至171、177至178、265頁；原審卷三第165頁；本院卷一第312頁；本院卷二第72至73頁）；另就事實欄二部分所犯之轉讓禁藥罪部分，於偵查中檢察官聲請羈押原審訊問時、原審及本院準備程序及審理中均自白犯行（聲羈卷第33頁反面；原審卷二第177至178、271頁；原審卷三第165頁；本院卷一第312頁；本院卷二第73頁），已如前述，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤均不適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟得依本條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本條規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨參照）。

⒉經查，被告於警詢及原審準備程序時雖供稱：綽號「蝦子」之人；綽號「阿豐」、使用0000-000-000號門號、真實姓名為陳銘煌之人；綽號「三哥」、真實姓名為呂演清之人；綽號「阿財」、真實姓名為李志成之人；綽號「阿德」、真實姓名為王玄德之人；綽號「四兩」、真實姓名為黃世良之人，均為其販賣毒品之上游等語（偵卷第21頁反面至第22頁反面，原審卷二第169至170頁）。然經原審就有無因其所供上游而破獲其他正犯或共犯一節，函詢臺灣桃園地方檢察署及桃園市政府刑事局刑事警察大隊結果雖均表示：現查獲陳銘煌1名，有臺灣桃園地方檢察署109年10月20日桃檢俊恭108偵20753字第1099111353號函及桃園市政府警察局刑事警察大隊109年10月21日桃警刑大六字第1090021671號函在卷（原審卷二第289、291頁）可佐，惟陳銘煌係於108年2月16日中午12時40分及同日晚間10時22分各以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命各1公克予被告，而涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，並經桃園地院以109年度訴字第1022號判決分別判處有期徒刑3年7月、3年7月，此有前開起訴書及判決書在卷（原審卷二第661至665、667至675頁）可參，此與被告就事實欄一、㈠、㈡部分之所為，係於108年1月12日、同年1月25日分別販賣第二級毒品甲基安非他命予邱慧慈、陳淑英，以及就事實欄一、㈤部分之所為，係販賣第一級毒品海洛因予李志成無涉。而就事實欄一、㈢、㈣部分，參照台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，以及本院被告前案紀錄表（偵卷第203頁；本院卷一第167至211頁），可知被告自身亦有施用甲基安非他命之習慣，其復於本院審判時坦稱購入1,000元甲基安非他命其約可施用1個禮拜等語（本院卷二第204頁），是以其所述上開期日（108年2月16日）向陳銘煌購買甲基安非他命之數量（2公克），顯然無足供應1個多月後（同年3月25日）、3個多月後（5月24日）再販賣予陳淑英、李志成之可能，自難認定被告所述向陳銘煌購買甲基安非他命之行為，與其如事實欄一、㈢、㈣部分所為之犯行有何關聯，自均不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈥事實欄一、㈡至㈤部分適用刑法第59條規定酌減刑度：

⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，修正前規定之販賣第一、二級毒品罪之法定本刑甚重，除得併科罰金外，前者最輕本刑為無期徒刑，後者本刑則為無期徒刑或7年以上有期徒刑。惟同為販賣第一、二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。

⒉被告就如事實欄一、㈡至㈤分別販賣第一、二級毒品數量甚微，且販賣之對象即為同案為警查獲之友人陳淑英、李志成，陳、李二人且供認有原審判決所認定之共同販賣海洛因、陳淑英單獨販賣甲基安非他命給被告之情（參原審判決事實欄三、四），顯見被告與李、陳二人間，雖有販賣之事，實乃毒友間互通有無之舉，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣之毒梟相比，所造成危害社會之程度自屬有異。然販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑，第二級毒品之法定最低本刑亦為7年以上有期徒刑，均謂甚重，且被告就事實欄一、㈣所示犯行，雖已得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定減輕，惟以其實際犯罪情狀觀之，認縱使科以減刑後之法定最低刑度（第二級毒品罪為有期徒刑3年6月），猶嫌過重，在客觀上均足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，是就被告所犯如事實欄一、㈡至㈣所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，一、㈤所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

⒊被告就如事實欄一、㈠部分所犯之販賣第二級毒品罪，固不得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然被告既知甲基安非他命使用後容易成癮濫行施用，對施用者身心造成傷害，易致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣甲基安非他命予他人施用，更助長毒品氾濫，有害他人身心健康，復無任何足以引人憐憫之內情，且本次販賣亦無類如上開被告與陳淑英、李志成間互通毒品有無毒友之其他事實，客觀上甚難引起一般同情；況立法者已因販賣毒品之態樣多端，給予較大之量刑範圍，供法院依具體情節予以應用，倘於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之國家刑事政策，是就被告廖惠君所犯上開犯行，自不得適用刑法第59條減刑。

⒋被告就事實欄二部分所犯之轉讓禁藥罪，因適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，最低法定刑已減為1月有期徒刑，認無情輕法重之憾，復參以被告前開犯行對社會治安危害非輕，並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，依其犯罪情節，尚難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條之適用餘地。

㈦被告就事實欄一、㈣部分所犯之販賣第二級毒品罪（如附表一編號4所示之罪），其刑有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第59條規定之2種減輕事由，應依法遞減之。

肆、撤銷原判決之理由

一、原審就被告犯行，認為事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。然：

㈠觀之被告足以構成累犯之前案紀錄，犯罪型態、量刑區間、罪質等均與本案不同，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，應以裁量不予加重本刑為宜。

㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑期中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。經查：原審認為被告所犯如附表一編號1至5所示之罪各編號所示之罪而予處刑，裁量時即不得低於其中最長期刑15年以下、不得逾越如附表一所示各罪宣告刑之總和最多30年，然原審定執行刑為11年10月，顯低於各罪中最長之宣告刑，實有違誤。

㈢被告如事實欄一、㈡至㈣販賣第二級毒品之對象陳淑英，實乃毒友間互通有無之情形，要與一般盤商、非友人間之販毒情形有異，且對象、金額及數量俱少，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，與此部分販賣毒品交易之次數及價額相較，不無過重之嫌，實有情輕法重之可堪憫恕之處，而有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

㈣綜此，被告上訴，就其犯行請求從輕量刑，認屬有據，而就事實欄一、㈠至㈢、㈤，否認販毒之犯行云云，則無理由，俱經本院論述同前，應由本院予以撤銷改判。至於原判決就被告定執行刑部分，因上述經本院撤銷罪刑後，當然失其效力，再參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，保障聽審權、符合正當法律程序、提升刑罰可預期性，減少不必要重複裁判，並避免違反一事不再理原則情事之發生，本案應俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時由檢察官聲請裁定為宜，不予於本案定之，附此敘明。

二、量刑說明：　審酌被告曾有前述施用毒品之素行，其對於毒品之危害及販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品之違法性，自當有明確認識，而其正值壯年，身體健全，不思以正當職業謀生，竟無視法令禁制，販賣前開毒品予邱慧慈、陳淑英、李志成牟利，復無償轉讓第二級毒品予邱慧慈，戕害他人身心健康，助長毒品散布流通，且危害社會治安，其明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，所為應予非難，惟念其販賣毒品之數量非鉅，兼衡其自陳國中畢業之教育程度、無業、尚須扶養照顧之家庭成員、於入監前之現職收入情形、家庭經濟狀況僅夠勉強維持（偵卷第8頁；本院卷二第77頁），及其販賣毒品之金額1,000元、1,000元、500元、2,000元、1,000元，合計5,500元，暨其為本案犯行之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6本院主文欄所示之刑。

三、沒收部分

㈠被告自承其所持用之行動電話（廠牌三星）及搭載門號0000-000-000號（即甲門號）之SIM卡，係其以他人名義申辦供其使用，並用來聯絡事實欄一、㈠至㈤及事實欄二部分所為之犯行（原審卷二第168頁），且確實持以分別與邱慧慈、陳淑英、李志成所持用之乙、丙、丁門號聯繫，有彼等間通話之通訊監察譯文在卷（見原審卷二第597、601、602、606至608、614、618、622至623、650頁）可佐，是扣案之行動電話（廠牌三星）1支，及該行動電話所搭載門號0000-000-000號之SIM卡1張，為供被告犯如事實欄一、㈠至㈤及事實欄二部分所示之犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該罪之主文項（即如附表一編號1至6本院主文欄所示之罪刑）下宣告沒收。

㈡犯罪所得部分被告就事實欄一、㈠至㈤部分之所為，業分別收取1,000元、1,000元、500元、2,000元、1,000元，均係其販毒所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所犯如事實欄一、㈠至㈤部分所示之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之主文項（即如附表一編號1至5所示之罪刑）下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢不予宣告沒收部分被告所有之注射針筒1支（偵卷第54頁反面之扣押物品目錄表），雖經扣案，然與本案犯行無關，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官陳韻如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項。

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項。

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。