臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

詹良訓

被告

呂學誠

（另案於法務部○○○○○○○○臺中 分所執行中）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易字第413號，中華民國111年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第13546號、109年度偵字第9431號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○自民國104年6月間起，向曹建安承租新竹縣○○鎮○○○段000號地號土地放置廣告T壩鋼管7組及鋼管附屬鐵材，甲○○、綽號「黑仔」之成年男子、葉斯龍等人於108年7月8日前某日經廖良騰（葉斯龍、廖良騰所涉加重竊盜犯行，應由檢察官另行偵辦）告知獲悉此情，遂共謀竊取上開鋼管及鐵材變賣得款。適丙○○欲向「黑仔」借款新臺幣（下同）2萬元，因而應允「黑仔」要求擔任契約名義人，而與甲○○、葉斯龍、廖良騰、「黑仔」共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由丙○○、甲○○於108年7月8日至不知情之呂學堅所經營展茂資源回收有限公司（下稱展茂公司），分別以智宇廣告公司負責人及介紹人身分，出面與展茂公司簽立買賣合約書，約定以每公斤6元之價格出售前揭鋼管及鐵材，丙○○因而向「黑仔」借得2萬元。嗣甲○○即承前竊盜犯意，而與「黑仔」、葉斯龍、廖良騰共同基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，4人在呂學堅於108年7月9日至12日派車至上開土地載運前揭鋼管及鐵材時，到場協助看管機器、跟車過磅，上揭廣告T壩鋼管7組及鋼管附屬鐵材終被搬運殆盡，因而行竊得逞，甲○○則分得5,000元作為報酬。嗣乙○○驚覺遭竊，報警處理後，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告丙○○、被告甲○○（下稱被告2人）犯罪之供述證據，檢察官及被告甲○○於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而被告丙○○於原審審理時就供述證據之證據能力亦均表示沒有意見（見原審卷二第15至18頁），復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，分據被告甲○○於原審及本院審理時、被告丙○○於原審審理時均坦白承認（見原審卷一第142至143、318、355頁、卷二第9至10、20至23頁；本院卷第192頁），並核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中之指述情節一致（見偵字第9431號卷一第162至163頁；他字卷第56至59、94至95頁），復經證人曹建安、呂學堅及呂紹謙分別於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵字第9431號卷一第9至10頁反面、165至166頁、卷二第87至88頁；他字卷第56至58、62至63頁；偵字第13546卷第62至63、84至86頁；原審卷一第356至365頁、卷二第10至15頁），另有土地租賃合約書、104年間本件廣告T壩鋼管及鋼管附屬鐵材放置之照片、買賣合約書、本件廣告T壩鋼管及鋼管附屬鐵材遭竊後現場照片、監視錄影畫面截取照片、呂學堅提供之秤量單等件在卷可稽（見他字卷第4至5、8至11頁；偵字第9431號卷一第18至20、175至196頁），是認被告2人上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告2人上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告丙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。起訴書雖認被告甲○○係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，然業經檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷二第23頁），自無須變更起訴法條。

二、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例意旨參照）。查被告丙○○雖與被告甲○○、葉斯龍、廖良騰、「黑仔」就本件竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔（詳後述），然被告甲○○、葉斯龍、廖良騰、「黑仔」竊取上開鋼管及鐵材時，被告丙○○並未在場，且依卷內事證僅得認定被告丙○○負責簽立上開鋼管及鐵材買賣合約書之行為分擔，尚難認被告丙○○知悉被告甲○○、葉斯龍、「黑仔」等人將結夥三人以上到場共同行竊，自無從論以刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，附此敘明。

三、被告2人就上開犯行，與葉斯龍、廖良騰、「黑仔」間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、被告甲○○前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易緝字第50號判決判處有期徒刑6月確定；②賭博案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第823號判決判處有期徒刑5月確定；③施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易緝字第49號判決判處有期徒刑6月確定；④施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1614號判決判處有期徒刑7月確定；⑤⑥竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第472號判決分別判處有期徒刑6 月、6月確定；

⑦⑧竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第1160號判決分別判處有期徒刑6月、5月確定；⑨⑩⑪⑫竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1822號判決分別判處有期徒刑10月、8月、4月、3月確定；⑬⑭竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第1902號判決分別判處有期徒刑6月、3月確定；⑮施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1322號判決判處有期徒刑6月確定。嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2623號裁定，就前揭①②③⑤⑦⑧⑨⑩各罪刑定應執行有期徒刑3年8月；就前揭④⑥⑪⑫⑬⑭⑮各罪刑定應執行有期徒刑2年5月確定，入監接續執行後，於105年5月9日假釋付保護管束，迄105 年11月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表1份可佐，是被告甲○○受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而依司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告甲○○於前案係因犯竊盜案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告甲○○卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之竊盜犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告甲○○所犯之罪予以加重，尚不致使被告甲○○所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、沒收部分：按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105年度台上字第251號判決意旨參照）。查被告甲○○於偵查及本院審理時供稱：因本案我獲得5,000元等語（見偵字第13546號卷第59頁；本院卷第347頁），而被告丙○○於原審審理時亦具狀自承：「黑仔」借我2萬元等語（見原審卷一第523至525頁），是認被告丙○○、甲○○因本件犯行各獲有2萬元、5,000元之犯罪所得，而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，是分別應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告2人正值青壯，竟不思以正當途徑獲取財物，任意竊取他人財物，侵害他人財產安全，所為殊值非難；再考量被告2人固坦承犯行，但未能賠償告訴人分毫之犯後態度，兼衡被告甲○○自承教育程度為國中畢業、案發時從事水泥工、日薪2,500元，未婚；被告丙○○自承教育程度為國中肄業，案發從事理貨員，時薪160元，離婚，無未成年子女，暨本件犯罪動機、手段、被告2人素行、犯罪參與程度、所獲利益、告訴人所受財損等一切情狀，各量處被告甲○○有期徒刑1年、被告丙○○有期徒刑6月，並就被告丙○○部分諭知如易科罰金，以1千元折算1日。另就沒收部分說明：被告甲○○於偵查中供稱：因本案我獲得5,000元等語，而被告丙○○具狀自承：「黑仔」借我2萬元等語，均應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、檢察官據告訴人請求上訴意旨略以：被告甲○○雖於偵查及審理中坦承涉犯本案，然於偵查中明確表示被告丙○○之暱稱為「黑仔」(台語發音)，其係透過被告丙○○引介轉告才知道有本案之廣告T霸鋼管及鋼管附屬鐵材可竊云云，直至本案審理時才改稱本案另有「黑仔」、葉斯龍及廖良騰等共犯，且「黑仔」並非被告丙○○，對於本案實際犯罪經過多所隱瞞，難認被告甲○○就其犯行有悔悟之真心。被告丙○○於偵查、本案準備程序時均否認犯行，係於最後一次審判期日前才具狀自白犯罪，亦難據此作為其犯後坦承犯行之量刑參酌。再者，被告甲○○、丙○○歷經本案偵審程序，多次與告訴人同庭陳述，卻從未對告訴人表達任何之歉意，亦未具體填補告訴人因犯罪所生損失，此業經原審認定在案，是認原審量處刑度未能契合法律感情，量刑有瑕疵，爰依法提起上訴等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，前揭檢察官上訴意旨指稱原審量刑未能契合法律感情，量刑有瑕疵等語，尚非足取。是檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

三、被告丙○○上訴意旨略以：我本案向「黑仔」借得之2萬元，已於108年8月間還給「黑仔」，該筆款項是借貸關係而非犯罪所得，且原判決量刑也稍嫌過重等語。經查：

㈠為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。查被告丙○○於原審審理時已提出刑事自白狀供承：「黑仔」向我說他朋友那裡有一批T壩要處理，要有人幫忙簽約，我隨即回他願意代為幫忙簽約，「黑仔」立即拿出2萬元交給我等語（見原審卷一第523至525頁），顯見被告丙○○因參與本案竊盜犯行即簽立上開買賣合約書之行為分擔，確獲有2萬元之犯罪所得，被告丙○○上訴意旨雖稱該2萬元已還給「黑仔」等語，然觀諸被告丙○○前揭刑事自白狀並未敘及此情，且提起本件上訴時亦未附具相關還款證明，自難認有據可採。則原判決就沒收部分說明：被告丙○○具狀自承：「黑仔」借我2萬元等語，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。且依卷內事證，原判決未適用刑法第38條之2第2項規定裁量不宣告沒收、追徵或酌減之，核其論斷，於法尚無不合。是被告丙○○上訴意旨指摘原判決諭知犯罪所得之沒收及追徵為不當，依上述說明，自無足取。

㈡至被告丙○○上訴意旨另指稱原審判決量刑過重乙節，查原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。被告丙○○上訴意旨此部分所述，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，亦非可採。據上，被告丙○○上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。

陸、被告丙○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官黃嘉慧提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。