臺灣高等法院95年度上易字第1766號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上易字第1766號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因被告竊盜案件，均不服臺灣臺北地方法院九十五年度易字第七六九號，中華民國九十五年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第二一○

五、六五九五號；併辦案號：同上檢察署九十五年度偵字第六○八八號、臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第六三號、臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一一二一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於下列時、地為竊盜行為：

一、於九十四年六月三十日下午七時許（按併案意旨誤載為二十二日下午五時許），在臺北市○○區○○路二號「NOVA」賣場三樓三○室「優樂」店家內，趁該店員工葉世銘忙於服務客人之際，竊取葉世銘所有放在展示櫃上之Sony Ericssion廠牌之V802SE型號之手機一支得手。

二、分別於九十四年八月十二日下午二時、同月十五日下午五時許，在臺北縣板橋市○○○路七十二號「大眾電訊臺北板橋分公司」，趁店員甲○○不注意之際，竊取展示架上之PHSJ100手機二支，及甲○○所有之同型號手機一支，均得手。

三、於九十五年一月九日下午四時四十一分許，至位於臺北市中山區○○○路○段十五號「臺灣泰一電器家電百貨廣場」南京店（下稱泰一電器）內，持其所有在客觀上足以對人身體生命造成威脅為兇器之鉗子一支，趁該店店員不注意之際，將展示櫃內之JVC廠牌（型號GR-D230U）攝錄放影機一台之防盜線剪斷，並將該攝錄放影機一台放入其所攜帶之塑膠袋後離去，而竊取價值新台幣（下同）二萬二千九百元之攝錄放影機一台得手。

四、於九十五年三月九日中午十二時許，至位於臺北市中正區○○○路○段七四號「統一超商」（下稱統一超商）內，趁經營該店之丁○○無暇看管之際，徒手竊取放置在開放式置物架上、價值十八元之「AIRWAVES」口香糖一包，得手後即放入外套口袋準備離去之際，嗣經丁○○發現後，追出門外攔住乙○○，並報警處理而查獲上情。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、一造辯論：本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決。

參、上訴範圍：

一、原審判決：乙○○連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒

二、上訴人上訴部分：

（一）檢察官部分：被告於本件判決前之九十四年六月二十二日起，迄同年八月十五日止，在台北縣、市又連續為三次竊盜犯行（按即犯罪事實所載一、二部分），其前開多次犯行與原審判決認定之犯罪事實間為連續犯關係，屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，而併案提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當之判決。

（二）被告部分：被告不服原審判決提起上訴，惟所述理由均與其竊盜犯行無關。

肆、證據能力認定：

一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據二至證據二十除警詢筆錄外，餘均符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查證據二至證據十有關證人於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

壹、證據清單：證據一、被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審）。證據二、證人丙○○證述（警詢）。證據三、證人丁○○證述（警詢、原審）。證據四、證人戴肇平（警員）證述（偵訊）。證據五、證人陳榮三（警員）證述（偵訊）。證據五之一、證人簡招輝（警員）證述（原審）。證據六、證人葉世銘證述（警詢、偵訊）。（併案部分）證據七、證人李奕欣證述（警詢）。證據八、證人楊智宇證述（警詢）。證據九、證人陳啟晏證述（警詢、偵訊）。證據十、證人甲○○證述（警詢、偵訊）。證據十一、泰一電器監視錄影帶翻拍照片六紙（見偵查卷第二一○五號第十九頁至第二十一頁）。證據十二、泰一電器DV贓物照片二紙（見偵查卷第二一○五號第十七、八頁）。證據十三、統一超商監視錄影器翻拍照片（見訴字卷第五十一頁至第六十四頁）。證據十四、大眾電信（ＰＨＳ）板橋店監視器翻拍畫面（見偵查卷第六○八八號第五十九、六十頁）。證據十五、丙○○贓物認領保管單。證據十六、丁○○贓物認領保管單。證據十七、葉世銘贓物認領保管單。證據十八、葉世銘遭竊Sony Ericsson V802 SE手機照片。證據十九、內政部警政署刑事警察局九十五年二月十五日刑紋字第○九五○○一八三八○號鑑驗書。證據二十、手機資源回收單二紙。證據二十一、鉗子一支。

貳、認定之理由：

一、關於本件犯罪事實一、二部分：

（一）此部分被告於偵、審中均未到案，並無表示意見。

（二）惟查葉世銘係於九十四年六月三十日下午七時許，在臺北市○○區○○路二號「NOVA」賣場三樓三○室「優樂」店家內，其所有放在展示櫃上之SonyEricssion廠牌之V802SE型號之手機一支遭竊；甲○○則分別於九十四年八月十二日下午二時、同月十五日下午五時許，在臺北縣板橋市○○○路七十二號「大眾電訊臺北板橋分公司」，失竊公司所有之PHSJ100手機二支，及甲○○所有之同型號手機一支，此有證據六：證人葉世銘及證據十：證人甲○○於警詢及偵訊時之證言可稽，此外復有證據十七：葉世銘贓物認領保管單、證據十八：葉世銘遭竊Sony Ericsson V802 SE手機照片、證據十四：大眾電信（ＰＨＳ）板橋店監視器翻拍畫面在卷足資佐證，應堪採信。

（三）次查，本件犯罪事實係經警依失竊之Sony Ericssion廠牌V802 SE型號手機序號，查知持有人係李奕欣，再由李奕欣得知該手機係楊智宇所贈送，復經楊智宇證稱係以一萬元之代價向陳啟晏購買，此有證據七：證人李奕欣及證據八：證人楊智宇於警詢時證述綦詳（參見九十四年偵字第一一二一０號偵查卷第八頁、第十一頁），尚堪置信。而據證人陳啟晏於警詢時證稱：上開手機係向乙○○所購買，是在大約六月份的時候，在台北市○○○路三十之八一之三十百分百行動通訊行所收購；第二次是在八月份的時候，乙○○拿兩隻ＰＨＳＪ100手機來賣等語（參見上開偵查卷第十五頁），並於檢察官訊問時指認被告乙○○之照片無訛（參見九十五年偵字第六十三號偵查卷第二十一頁），此外復有證據二十：手機資源回收單二紙在卷足資佐證，而該手機資源回收單二紙上確實載有被告乙○○本人之簽名，並經與被告在原審訊問完畢後之簽名，兩者字型以肉眼觀察互核相符，另回收單上所載身分證字號亦確與被告相同，堪信上開失竊之手機應為被告所販售。

（四）按行為人無故持有失竊之贓物，其究係觸犯何罪名或未犯罪，應依客觀證據及情節綜合判斷之，惟苟行為人之陳述無法合乎一般情理，或對贓物之來源無法為合理之交代，自不能因此而主張免責。蓋依一般情常而論，無故持有他人失竊的贓物，本有相當合理的懷疑認為行為人涉嫌犯罪，今若無法合理交代贓物之來源，其涉嫌竊盜犯行應認為相當重大；若雖可證明來源，惟顯有證據證明行為人對該物品為贓物有認識，則應認為其涉嫌收受或故買贓物重大，此乃係具一般社會通常智識能力之人於共營社會生活時，所應有之共同認知，否則刑罰用以維持社會秩序之功用將喪失怠盡。本件被告乙○○既無任何正當理由持有他人失竊之贓物，其所涉嫌竊盜犯行自堪予認定。

二、關於本件犯罪事實三部分：

（一）被告：被告乙○○固承認有於前述時、地以鉗子剪斷攝錄放影機之防盜線，拿取一台攝錄放影機攜至上述公園，惟否認有何竊盜之犯行，辯稱：至「泰一電器」拿取攝錄放影機，目的是要到案發現場蒐證。之後警察在公園發現伊，以為伊在施打毒品，伊主動跟警察說攝錄放影機是從「泰一電器」拿的，所以符合自首要件。

（二）惟查，上開犯罪事實業據被告於警詢及檢察官訊問時自白不諱（參見九十五年度偵字第二一０五號偵查卷第十一頁、第五十五頁），核與證人即被害公司職員丙○○於警詢時證稱：案發當天下午五點多，警察通知我們是否有攝錄放影機失竊，我們才去調監視錄影帶，確有發現ＪＶＣ牌攝錄放影機在店內遭竊，店內監視系統所錄到的竊嫌就是警方所查獲之嫌犯乙○○無誤；他先拿工具將防盜線剪斷，再偷走店門口展示的DV等語（參見同上偵查卷第八頁、第七十三頁）相符，另有證據十一：泰一電器監視錄影帶翻拍照片六紙、證據十二：泰一電器DV贓物照片二紙、證據十三：統一超商監視錄影器翻拍照片及證據十五：丙○○贓物認領保管單在卷、證據二十一：鉗子一支扣案可參，此部分犯行應可確定。

（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文，所謂「未發覺」係指刑事追訴機關或司法人員尚未知悉犯罪事實的發生或涉嫌犯罪的行為人而言，故若犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，但刑事追訴機關尚無所知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均非已發覺（參見林山田著，刑法通論下冊第四七０頁）。據證人即警員戴肇平於檢察官訊問時證稱：當天執行巡邏勤務，在新生北路二段二八巷口及林森北路十四號公園口看到一男子側身，動作不自然，我前去查看，看到他拿一個鉗子在剪一台DV上的防盜線，我看到DV上面還貼著標籤，覺得相當可疑，問他DV從何來？他承認是偷的，我要逮捕他時，他有反抗，所以我請同事支援。DV不是被告自己拿給我的，是我看見後去盤問他的等語，核證人即警員簡昭輝、王煌林及陳榮三則稱：戴肇平請求支援，我們就趕到現場，合力制伏被告等語相符（參見九十五年度偵字第二一０五號卷第七三至七四頁）；且經簡昭輝再於原審審理時到庭確認上情無誤（參見原審卷第六七頁）。果爾，則被告為警查獲時因被害人尚未報案，員警根本無從知悉已有竊案發生，僅因懷疑被告涉案而予盤查，此時被告既已自承所持有之贓物係其所竊得，經核與前開自首之要件應相符合。

三、關於本件犯罪事實四部分：

（一）據被告乙○○於原審辯稱：當時伊身上有一千元，想要先到麵包店買麵包把錢找開，再回來付口香糖的錢，後來我要付口香糖的錢，他就不讓我付云云。

（二）惟據證人即經營該便利商店之丁○○於原審審理時具結證述：案發當時我剛進超商，我看到我太太將被告攔下，我太太跟我說他偷東西，被告把東西放在口袋，我上前請被告將東西拿出來，被告說沒有，我太太說他放在右口袋內，我請被告將東西拿出來，剛開始他沒有說什麼就把一包口香糖拿出來放在冰櫃上面，我問他是不是有偷，他否認，我就通知派出所，他就罵我；後來我說要叫警察並打電話了，他才說要結帳，我說已經叫警察了不行再結帳；店內有監視錄影帶，昨天我又看了一次，糖果有一排，一般人會從前面拿，但被告從後面拿，要出去前還繞到冰櫃前面的書報架，那個角度是櫃台看不到的角度，但監視器拍得到，被告就把口香糖放到口袋裡面走出店外，我太太從倉庫追出去，把被告拉進店內，剛好我進來。而麵包店是在超商左邊，被告當天出去時是右轉，顯然不是要去麵包店換錢等語詳盡（參見原審卷第四七至四九頁），復有證據十三：統一超商監視錄影器翻拍照片（見訴字卷第五十一頁至第六十四頁）及證據十六：丁○○贓物認領保管單足資佐證，應可認定。而被告既將口香糖放置在口袋中，於被證人發現時猶否認偷竊，至證人說要打電話報警時方說要結帳，被告顯具不法所有之意圖而竊取該物甚明。

丙、適用法律：

壹、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪行為完成時間係在九十五年三月九日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。

二、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

三、修正前刑法第四十七條關於累犯之規定為：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後同條第一項則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。比較修正前後之上開規定，因新法將累犯之範圍限於故意犯而排除過失犯之適用，自以新法對於被告較為有利。惟本件為故意犯，新舊法規定均相同，毋庸為新舊法之比較。

四、按比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院前揭決議）。本院綜合上述全部比較新舊法之結果，認以適用行為時法律最有利於行為人，爰全部依行為時之法律論處之。

貳、論罪：

一、核被告乙○○攜帶兇器竊盜，所為係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之罪。

二、連續犯：又其先後五次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條以一罪論。

丁、科刑審酌：

壹、主刑部分：

一、法定加重原因：

１、連續犯：被告為連續犯，應依修正前刑法第五十六條以一罪論，並依法加重其刑。

２、累犯：查被告乙○○前因詐欺案件，曾經台灣士林地方法院以九十年度簡字第六九九號判處有期徒刑四月確定，並於民國九十一年五月八日入監執行，且於九十一年九月七日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。

３、並依刑法第七十條遞加重其刑。

二、法定減輕原因：查本件犯罪事實三部分被告雖於符合自首之要件，惟因其餘竊盜犯行並未符合自首之要件，而為裁判上一罪關係，爰不得依刑法第六十二條之規定減輕其刑。

三、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：

１、犯罪動機、目的據被告於警詢時稱係因一時貪念所致。

２、犯罪時未受到任何刺激。

３、犯罪手段尚屬平和

４、犯人為自由業，家庭經濟狀況貧寒，生活狀況並不正常。

５、被告前有竊盜九次、偽造文書三次、妨害兵役、詐欺、偽造有價證券、贓物、脫逃、傷害各一等多次前科紀錄，品行不良。

６、學歷為軍校肄業，智識程度不高。

７、與被害人平日並不認識。

８、犯罪行為人違反義務之程度低。

９、犯罪並未產生危險或損害低。

１０、犯罪後就犯罪事實三部分於偵訊時態度良好坦承犯行不諱，惟嗣後均不知悔改，飾詞否認犯罪。

四、科刑審酌情形：

１、本件被告所犯刑法第三百二十一條第一項第三款之罪名，其法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，以有期徒刑六月為基本刑度。

２、被告連續為五次竊盜行為應酌予加重有期徒刑五月；又為累犯，應酌予加重有期徒刑二月；另有十八次之前科紀錄，應酌予加重有期徒刑十二月；又否認犯罪應酌予加重有期徒刑二月。此酌予加重部分合計共二十一月（按五月加二月加十二月加二月）。

３、被告就犯罪事實三部分符合自首條件，且於偵查時坦承犯行，犯後態度良好，應酌予減輕有期徒刑四月；又其犯罪手段平和、家庭狀況不正常、智識程度不高、違反義務程度低、所生損害低等，應再酌予減輕有期徒刑五月。此酌予減輕部分合計共九月（按四月加五月）。

４、綜上加減，被告即應受有期徒刑一年六月之宣告（按六月加二十一月減九月等於十八月）。

貳、從刑部分：沒收：扣案鉗子一支為被告所有並供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

戊、原判決撤銷之理由：原審因被告竊盜罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，原審係於九十五年七月二十一日判決，被告另於上開時地分別觸犯犯罪事實欄一及二所載之竊盜犯行，經上訴人即檢察官就此部分併案提起上訴，原審未及審理此部分，於法即有未合，自應由本院予以撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條；刑法第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。