臺灣高等法院97年度上訴字第3538號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3538號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

黃銘照律師

被告

甲○○

選任辯護人

王琛博律師

現於臺灣台北看守所

　　　　　　周威良律師

　　　　　　陳怡欣律師

上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1253號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17002號、第20732號、95年度偵字第2281號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因違反著作權法案件，經原審即臺灣臺北地方法院於民國（下同）八十四年一月二十七日，以八十三年度自字一四二九號判決判處有期徒刑六月確定，於八十四年七月二十一日入監執行，嗣於同年月二十八日易科罰金執行完畢。

二、乙○○於八十六年一月間，欲冒用其弟丙○（原名陳如商，九十五年十月十六日更名為丙○，以下犯罪事實稱陳如商）之名義申請護照，乃基於行使變造特種文書、行使偽造私文書之犯意，及行使使公務員登載不實之概括犯意，先將其本人之相片數張及陳如商之國民身分證交予與其共同具有變造特種文書犯意聯絡之真實姓名、年籍不詳之成年人，將乙○○之相片換貼於陳如商之國民身分證上以變造完成後，乙○○即委由不知情之旅行社人員向外交部領事事務局冒用陳如商名義申請護照，並檢附上開變造之陳如商國民身分證、乙○○之相片，及在普通護照申請書申請人欄上偽簽陳如商之署押一枚，以偽造完成表示陳如商申請護照之意思表示之普通護照申請書私文書以供行使，使不知情之外交部領事事務局承辦之公務員誤以為係陳如商本人申請，將該不實事項登載於職務上所掌公文書後，於八十六年一月三十一日核發如附表編號㈣所示之陳如商名義、護照號碼為Ｍ00000000號之中華民國護照（有效期限為八十六年一月三十一日至九十一年一月三十一日）。乙○○領得上開護照後，仍承前開行使使公務員登載不實之概括犯意，連續自八十六年二月二十六日至同年四月二十一日，冒用陳如商名義，持上開護照出、入境三次，而使不知情之護照查證人員將陳如商出入境之不實事項登載於其職務上所掌管之電腦入出境紀錄公文書內，足生損害於陳如商、戶政機關對於身分管理之正確性、外交部領事事務局對於護照核發之正確性及內政部警政署入出境管理局對於國人出入境管理之正確性。

三、乙○○於八十九年八月間，因涉犯司法黃牛之詐欺案件，經檢察官偵查，並於九十年八月二十九日聲請法院裁定羈押乙○○，同年十月二十四日起訴，同年二十六日移審法院獲得交保，乙○○於保釋後，為便於日後隱匿、得自由入出境，於九十年十一月初，基於行使變造國民身分證以申請護照之犯意，向陳如商借用八十六年八月七日補發之國民身分證一張，陳如商明知國民身分證乃屬個人身分證明文件，如交與他人使用，即有遭不法利用之可能，而仍交付以提供乙○○冒名申請護照；乙○○即將其個人照片六張及陳如商上開補發之國民身分證，以新臺幣（下同）一萬五千元之代價，委由與其共同具有變造國民身分證犯意聯絡之真實姓名年籍均不詳之成年人，由該成年人以換貼乙○○照片之方式，而變造完成陳如商之國民身分證；乙○○即委由不知情之漢陽旅行社人員向外交部領事事務局冒用陳如商名義申請護照，並檢附上開變造之陳如商國名身分證、乙○○之相片及普通護照申請書以供行使，使不知情之外交部領事事務局承辦之公務員於九十年十一月八日核發如附表編號㈤所示之黏貼乙○○相片之陳如商名義之中華民國護照一本（護照號碼為000000000號、有效期限為九十年十一月八日至九十三年十一月八日），足以生損害於外交部領事事務局對於護照核發之正確性。乙○○領得上開護照後，乃基於使公務員登載不實之概括犯意，連續自九十年十二月二十七日至九十二年七月十日，冒用陳如商名義，持上開護照出、入境十次，而使不知情之護照查證人員將陳如商出入境之不實事項登載於其職務上所掌管之電腦入出境紀錄內，足生損害於內政部警政署入出境管理局對於國人出入境管理之正確性。

四、乙○○於九十二年間，因涉犯詐欺罪，經原審法院以九十年上易字第一七二０號判決判處有期徒刑一年六月，其不服，提起上訴後，經本院以九十二年度上易字第一九六二號判決駁回其上訴確定。乙○○為逃避執行，將戶籍陸續遷至臺北縣深坑鄉○○路○段二八三號六樓丙○住處、桃園縣大溪鎮○○里○○街二號三樓其妹童令華住處，藉遷址等事由，請黃銘照律師代為撰狀聲請延緩執行；嗣於九十三年十一月一日，乙○○為安排遊民鍾春義冒名至臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）向執行檢察官投案以頂替執行，乃與鍾春義及真實姓名年籍均不詳之成年人共同基於變造國民身分證之犯意，由鍾春義至不知名快速照相亭拍照後，由乙○○將其國民身分證及鍾春義之照片交給該成年人，將鍾春義之照片換貼於乙○○之國民身分證，以變造完成乙○○之國民身分證，交由鍾春義持向檢察官報到執行時行使之，桃園地檢署檢察官未察，誤將頂替之鍾春義發監執行（鍾春義犯偽造文書等案件部分，經原審法院以九十五年度訴字第二六號判決判處應執行有期徒刑二年二月，並經本院以九十五年度上訴字第一四六九號判決駁回上訴確定，嗣經本院以九十六年度聲減字第三０六號裁定減為應執行有期徒刑一年一月確定）。乙○○為日後得以他人名義前往監所探望鍾春義，復承上開行使變造國民身分證之概括犯意，先於不詳時地，將其照片及公司員工丁○○於九十四年四月十九日補發之國民身分證，交給與其共同具有變造特種文書犯意聯絡之真實姓名、年籍均不詳之成年人，由該成年人以同上方式變造完成貼有乙○○照片之丁○○國民身分證後，乙○○即連續於如附表三所示之時間，前往如附表三所示之監獄，分別冒用陳如商及丁○○之名義，持上開變造之陳如商及丁○○之國民身分證向如附表三所示之監獄人員行使，以申請接見鍾春義，足以生損害於陳如商、丁○○、如附表所示監獄對於受刑人接見管理之正確性及戶政機關對於身分管理之正確性。

五、乙○○於九十四年八月二十三日，基於行使變造特種文書、行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，前往弘樺通訊行，冒用丁○○之名義，在遠傳電信有限公司（下稱遠傳電信）行動電話申請書之申請人簽名欄上，偽簽丁○○之署押二枚，以偽造完成表示丁○○申請遠傳電信行動電話門號之意思之申請書私文書，連同上開變造之丁○○國民身分證，持向不知情之通訊行職員行使，致該通訊行職員誤認係丁○○本人申請行動電話門號，而交付行動電話門號0000000000號之易通卡，足以生損害於丁○○、弘樺通訊行及遠傳電信對行動電話門號管理之正確性。

六、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）依司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權；法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第六三三六、一七七六號裁判要旨參照）。本案被告乙○○、丙○於原審審理時，均互相轉換身分為證人為其他被告作證，是其等所為之證述，乃具有證據能力。

（二）本判決所引用之下列證據，如證人黃宗哲、張淑媚、黃銘照等三人均已在原審審理時到庭具結作證，檢察官、被告及其選任辯護人於原審行準備程序及審理期日中對其他證據均未予爭執，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力。

二、犯罪事實之認定：

（一）訊據上訴人即被告乙○○，矢口否認犯罪，辯稱：「八十二年間我做生意，因為我上游公司漏稅，將我限制出境，我為了要出國做生意，所以才看報紙去請人幫忙聲請第一本護照。」云云，其在原審復辯稱：關於變造「丁○○」之國民身分證，係將其個人照片及丁○○國民身分證交由證人鍾春義變造等詞。

（二）本件關於犯罪事實欄二、四、五所載部分：

①、查上開犯罪事實欄二、四、五所載之犯罪事實，業據被告乙○○於原審法院九十七年六月十日審理時供承不諱（參見原審法院當日審判筆錄），核與證人即已決被告丙○於調查局偵訊時（九十四年度偵字第一七００二號偵查卷第二十三頁至第二十五頁調查筆錄參照）偵訊時，及證人鍾春義於檢察官偵查時（九十四年度偵字第一六六七三號偵查卷第五頁至第七頁訊問筆錄、第十九頁至第二十二頁調查筆錄、第五十頁至第五十二頁訊問筆錄參照）之證述各情相符，且有丙○之中華民國普通護照申請書、丙○入出境查詢紀錄、收容人律師接見簿、臺灣桃園監獄收容人接見登記單、接見表、臺灣臺南監獄收容人申請單、接見錄音譯文、丁○○遠傳電信0000000000號行動電話查詢單、行動電話服務申請書，及變造丁○○之國民身分證影本在卷（九十五年度偵字第二二八一號偵查卷第十三頁、第十五頁至第二十七頁、第九十一頁至第九十二頁參照）可資佐證；足見被告於原審審理中所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，參照刑事訴訟法第一百五十六條第一項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」及第二項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」規定。從而，此部分關於被告乙○○所犯如犯罪事實二、四、五所示之犯行，堪予認定。

②、至被告乙○○於原審審理時雖供稱：關於變造「丁○○」之國民身分證，係將其個人照片及丁○○國民身分證交由證人鍾春義變造云云，然查：證人鍾春義乃一介遊民，無固定住居、露宿街頭、甚且為了生活吃飯而願意代替被告乙○○入監執行，此業據證人鍾春義證述明確（九十四年度偵字第一六六七三號偵查卷第七頁訊問筆錄參照），本院依卷內證據，難以認定證人鍾春義具有變造國民身分證之工具或技能；況丁○○遭變造之國民身分證係九十四年四月十九日補發，而鍾春義於九十三年底即已頂替被告乙○○入監服刑，則鍾春義如何能於九十三年底之前變造九十四年四月十九日補發之丁○○國民身分證？是被告乙○○此部分供述，顯非事實，尚難採信。

③、檢察官於起訴書雖認犯罪事實四，關於被告持變造丁○○國民身分證至監獄探視證人鍾春義，及犯罪事實五，關於被告乙○○以變造丁○○國民身分證申請遠傳電信之行動電話門號，其中犯罪事實五部分，係被告乙○○另行取得之丁○○國民身分證加以變造（亦即取得及變造二次丁○○之國民身分證），然被告乙○○於原審審理時供稱：犯罪事實四、五所持之使用之「丁○○」國民身分證係同一張等語；參以依卷內之行動電話服務申請書以觀（九十五年度偵字第二二八一號偵查卷第九十一頁參照），附於上開申請書之變造丁○○國民身分證係在九十四年四月十九日補發、上開申請行動電話門號之時點係在九十四年八月二十三日；而被告乙○○持變造丁○○國民身分證，至臺灣臺南監獄探視證人鍾春義之時點為九十四年八月十五日（同上偵查卷第二十六頁之臺灣臺南監獄收容人申請單參照），是以時間點來看，並無矛盾之處，不論是填寫行動電話服務申請書之時間或是至臺灣臺南監獄探視證人鍾春義之時間，均在九十四年四月十九日之後，足認被告所言尚非無據，且卷內除了上開遭被告變造之九十四年四月十九日補發之丁○○國民身分證，另外並無另一張變造之丁○○國民身分證以供本院調查，是關於起訴書此部分之犯罪事實，應予更正，附此敘明。

④、綜上所述，被告乙○○之上開犯罪事實欄二、四、五所載之犯行，證據明確，應堪徵信，其在本院審理中否認有此部分犯行，顯係事後諉之詞，不足採信。

（三）關於犯罪事實三部分，訊據被告乙○○，雖亦否認有此部分犯行，其在原審審理時辯稱：「九十年十一月間，我看報紙廣告委託一名真實姓名年籍均不詳之成年人幫我申請護照，並且交付丙○的身分證影本及我的照片六張、代辦費一萬五千元，但事後我沒有取得第二本護照，這段期間我都是用八十六年一月份所申請、丙○名義之護照，及我自己的護照來出國使用，我只有在八十二、八十三年間，因為要成立公司，向被告丙○拿過一次國民身分證影本而已。」云云；證人即已決被告丙○在原審復稱：「九十年間，我沒有將國民身分證交給被告乙○○去辦理護照，八十六年間，借國民身分證給被告乙○○係為了要辦理股東或汽車過戶之事情。」云云，惟查：

①、證人張淑媚證稱：「我是漢陽旅行社之送件員，從八十九年間任職到現在，公司業務範圍接受客戶代為辦理申請護照，客戶必須提出照片二張及國民身分證『正本』，九十五年偵字第二二八一號偵查卷第十四頁之護照申請書，是由我們公司代辦沒錯，申請書上寫遺失件，表示舊護照期限尚未失效，僅因遺失而申請補發，證件送出後，外交部領事事務局受理人員會核對申請人的國民身分證正本，我們隔天再去將申請人的身分證正本拿回。」等語（一審卷九十七年四月二十四日審判筆錄參照），並有九十年十一月七日中華民國普通護照申請書在卷足憑（九十五年度偵字第二二八一號偵查卷第十四頁參照）；依上開偵查卷所示之護照申請書備註欄，已明確記載：「遺失件，原八十六年一月三十一日簽發之Ｍ00000000號護照遺失補發」云云，如被告乙○○未告知代辦人員原護照之遺失事由及發證日期、護照號碼，代辦人員如何得知而記載其上？又據證人即已決被告丙○於檢察官偵查時證稱：「我第一次辦理護照係在二十五年前，去過香港一次，自八十年到現在，我沒有出過國。」等語（九十五年度偵字第二二八一號偵查卷第七十八頁訊問筆錄參照），再比對已決被告丙○之入出境查詢資料（同上偵查卷第六十二頁參照），除八十六年一月間之入出境係持第一次以被告丙○申請Ｍ00000000號護照外，自九十年間起，均係持第二次補發、第000000000號之護照入出境；及被告乙○○之出入境查詢資料，除九十年七月十日有自基隆之出境紀錄外，之後則無任何出入境紀錄；另參照被告乙○○亦自承：「自八十五年遭限制出境後，曾以被告丙○名義之護照出國約十三次」等語（九十五年度偵字第二二八一號偵查卷第七十一頁訊問筆錄參照），足認上開被告丙○之出入境資料內容，實際上均為被告乙○○之出入境資料。再者，依被告丙○之入出境紀錄查詢單（實際上為被告乙○○之入出境資料），自八十六年起即多次入出香港頻繁，而被告乙○○為進出香港所持之香港特別行政區多次入境許可、臺灣居民往來大陸通行證等件，上開證件皆是冒用已決被告丙○之名義所申辦，有上開證物扣案可證，依一般社會常情，上開證件須配合護照使用，因此名義人應均為已決被告丙○等情，是依上開證據，足認已決被告丙○係明知被告乙○○欲冒用其名義申辦護照，仍將其國民身分證提供被告乙○○，被告乙○○乃將之交予真實姓名、年籍不詳之成年人，於其上換貼被告乙○○之照片予以變造後，委由不知情之旅行社人員向外交部領事事務局申辦第000000000號護照，復持該護照出入境，而使查證護照之公務員將被告丙○出入境之不實事項登載於所掌之電腦入出境記錄公文書等情甚明。

②、又查依卷內九十年十一月七日之中華民國普通護照申請書所黏貼變造之丙○國民身分證上所載，其換證日期係在八十六年八月七日，顯然無法如被告乙○○所辯，係在八十二年、八十三年即取得被告丙○之國民身分證。又證人張淑媚前已證稱：申辦護照必須提出申辦人之國民身分證正本，無法以影本取代等語（同上審判筆錄參照），再參以已決被告丙○分別於八十六年、九十三年申請國民身分證補發之臺北縣深坑鄉戶政事務所九十五年九月十九日北縣深戶字第０九五０００二０一七號函附之被告丙○申請補發國民身分證之申請書在卷足稽（九十五年度偵字第二二八一號偵查卷第九十六頁至第九十八頁參照）等情觀之，以丙○為被告乙○○之胞弟，對於被告乙○○尚有刑案在身、交保候傳乙節，理應知之甚詳，且於八十六年間曾將國民身分證借給被告乙○○申辦護照（此部分因護照條例尚未修正，未經檢察官起訴），而國民身分證為表彰個人之身分證明文件，理應妥善保管，八十六年間將其證件借給被告乙○○使用，並申請補發，此次又再故技重施，若非已決被告丙○再將其個人之國民身分證交給被告乙○○使用，被告乙○○如何能取得已決被告丙○之國民身分證正本，進而委託旅行社代辦護照？又若非已決被告丙○已將國民身分證正本交給被告乙○○，其又何以需要申請補發？且已決被告丙○出借國民身分證之時點均與被告乙○○申請護照及相關證件之時點相符，足認已決被告丙○對於被告乙○○為何向其借用證件，顯係心知肚明，其上開所辯，顯不足採。

③、再者，被告乙○○對於如何取得丙○之國民身分證之情，先係表示：係在八十二年、八十三年間因為公司成立需要五名股東，乃邀丙○擔任股東云云，又改稱：由於丙○要委託我辦理汽車貸款及房屋貸款，所以才將資料放在我這裡云云（參見一審卷九十七年三月二十日審判筆錄），所述前後不一，錯漏百出，亦與證人即已決被告丙○所述：八十六年八月七日國民身分證補發後，「又」把身分證借給我哥哥，他說要用我的名義買車子云云（原審九十六年十二月七日準備程序筆錄參照）不符。

④、被告乙○○於檢察官偵查時及原審法院行準備程序時對於犯罪事實三部分亦坦承不諱（九十五年度偵字第二二八一號偵查卷第七十一頁至第七十二頁訊問筆錄、一審卷九十六年十二月七日準備程序筆錄參照），其既已付出一萬五千元之代價，豈會對於後續護照是否如時核發之下文毫無聞問？其於審理程序時不僅翻異前詞，說法一改再改，顯係事後避就之詞，難予採信。

⑤、綜上所述，被告乙○○及已決被告丙○所為如犯罪事實三所示犯行，事證亦甚明確，亦應予依法論科。

（四）被告乙○○之選任辯護人在原審審理時雖為被告辯護稱：犯罪事實二部分已罹追訴權時效，另犯罪事實三至五部分，與另案即原審法院九十六年度簡字第二九七一號案件，屬於裁判上一罪之連續犯關係，本件應為程序判決云云，如前所述，惟查：

①、犯罪事實二之犯罪時間自八十六年一月間起至同年四月二十一日止，而刑法第二百十條偽造私文書罪之法定刑為五年以下有期徒刑，故依修正前刑法第八十條第一項第二款規定，本件此部分之追訴權時效為十年；再者，依修正前刑法第八十三條之規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。」，而本案檢察官於九十四年十一月三日開始實施偵查，並於九十六年七月二十三日提起公訴，揆諸上開說明，檢察官實施偵查之時點尚在法定追訴權時效十年內，並無逾越期限，辯護人此部分所辯，顯不可採。

②、至於原審法院九十六年度簡字第二九七一號案件之犯罪事實為被告乙○○酒後駕車後，經警攔檢查獲，被告乙○○在舉發違反道路交通管理事件通知單上，偽造丙○之署押後持之交警收存，表示係丙○收受該通知等情，此有該案判決書在卷可證。然本案關於犯罪事實三至五部分，乃係被告乙○○為得以自由出入國而變造丙○國民身分證、冒名申請護照出入國使用、為探視代其入監執行之證人鍾春義而行使偽造監獄收容人接見單，及假冒丁○○之名義申請行動電話而行使偽造行動電話服務申請書等情，顯與另案經突然遭警查獲酒醉駕車行為，臨時起意行使偽造舉發違反道路交通管理事件通知單之行為，被害法益不同、犯罪態樣迥異，顯見係另起犯意而個別為之，難認係基於同一主觀概括犯意下所為，辯護人此部分所辯，不足採信，。

（五）被告乙○○之選任辯護人在本院審理時雖復為被告辯護稱：「原審用數罪併罰是錯誤的，其中犯罪事實四部分，其中於94年8月15日拿丁○○的身分證去接見，犯罪事實五是94年8 月23日也是拿丁○○的身分證去聲請行動電話門號，犯罪事實同一，都是行使特種文書，可見這兩部分是連續犯。縱然，原審改變公訴人的起訴，認為沒有刑法第216條、第210條之適用，但還是與犯罪事實五之第216條、第212條係連續犯，本身第215條、第216條，與第216條、第210條係裁判上牽連犯，所以還是連續犯再牽連犯，還是裁判上一罪。另犯罪事實四部分，犯罪時間是93年11月8至94年8月30日是行使陳如商變造之身分證，與93年10月28日及94年4月6日乙○○違規駕駛被盤查查獲，其犯罪時間都在內，當然是連續犯。違規部分已經判決確定，所以既判力所及，犯罪事實四及五應該不能判。剩下犯罪事實三部分，原審判決書及起訴書寫的很詳細。乙○○為了隱匿身分才會冒用陳如商的身分證，因此，是有概括的犯意，所以犯罪事實三及犯罪事實四，應該還是牽連犯，犯罪事實三部分，因為護照條例之規定，將行使特種文書與行使私文書結合，因而仍認為係連續犯。又本件追訴權時效是10年，以檢察官起訴的時間來算，應該已經時效消滅。」云云，經查：

①、前開辯護人為被告乙○○辯護：「犯罪事實四部分，犯罪時間是93年11月8至94年8月30日是行使陳如商變造之身分證，與93年10月28日及94年4月6日乙○○違規駕駛被盤查查獲，其犯罪時間都在內，當然是連續犯。違規部分已經判決確定，所以既判力所及，犯罪事實四及五應該不能判。」、「本件追訴權時效是10年，以檢察官起訴的時間來算，應該已經時效消滅。」部分，如前開理由（四）所載，就不成立連續犯及時效未完成之理由，已詳予說明，不再重複敘述。

②、就其餘辯護意旨所指部分，按：

１、被告乙○○於九十三年間，係為使證人鍾春義得以為其頂替入監執行，而變造乙○○之國民身分證，且為了能以他人名義至監獄探視證人鍾春義，而行使變造陳如商、丁○○國民身分證（即犯罪事實四部分），核與其於九十四年間持上開變造丁○○國民身份證申辦行動電話門號（即犯罪事實五部分），其目的為詐欺並不相同，顯係另起犯意而為，與前開犯罪事實四部分尚無裁判上一罪之關係。

２、至所指犯罪事實三部分，與犯罪事實四部分，被告乙○○係為了隱匿身分才會冒用陳如商身分證，因此是有概括的犯意，所以犯罪事實三及犯罪事實四，應該還是牽連犯，犯罪事實三部分，因為護照條例之規定，將行使特種文書與行使私文書結合，因而仍認為係連續犯云云乙節，按犯罪事實三之行為時間係在90年11月初至92年月10日之間，與犯罪事實四犯罪行為時間為自93年11月間起至94年8月30日止，相距一年有餘，難認其為犯罪事實三之行為時，即有概括為犯罪事實四犯行之意思，是亦不能認相互間有連續犯之裁判上一罪之關係。

三、論罪科刑法律之適用：

（一）新舊法比較：按刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於被告行為後之九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：

①、刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第二條第一項規定為新舊法之比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。新法修正施行後，被告先後數次偽造文書之行為，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法第五十六條規定，論以連續犯。

②、修正後刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦經刪除，是於新法修正施行後，被告乙○○所犯之數罪犯行，即須分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第二條第一項之規定，自應適用行為時且較有利於被告之法律，即修正前刑法第五十五條後段之規定，從較重之一罪予以論處。

③、修正後刑法第五十一條第五款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行之刑期最高度提高為三十年，顯較修正前刑法第五十一條第五款規定之二十年不利於被告，故應適用修正前刑法第五十一條第五款之規定。

④、刑法第二百十二條、第二百十四條、第三百三十九條之法定刑除徒刑、拘役外，尚有罰金刑，另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，上開條文所得科處之罰金刑最高為新臺幣九千元，最低則均為新臺幣一千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元相比較，新舊法關於上開條文所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法將上開條文之罰金刑最低額均提高為一千元；因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第三十三條第五款規定科處罰金刑之法律較有利於被告。

⑤、戶籍法於九十七年五月九日三讀通過增訂第七十五條之刑罰規定，依該法第八十三條之規定自公佈日施行，總統並於九十七年五月二十八日公布。依該法第七十五條第一項規定：意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。同條第二項規定：行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。經與刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造、變造特種文書罪之法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金相比較，以被告行為時之刑法第二百十六條、第二百十二條之規定較有利於被告。

⑥、再按刑法第四十七條關於累犯之規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，業經修正為同條第一項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，即限制以故意再犯者為限，方成立累犯。而依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議，有關累犯部分，新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。是以於舊法時故意犯罪，依新、舊法均成立累犯之情形，應係前述最高法院決議有意排除適用，即不生新、舊法比較之問題（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年十二月十三日刑事法律座談會刑事類提案第八號研討結果參照）。查被告有如犯罪事實欄所載之犯罪執行情形，其於五年以內故意再犯本案關於犯罪事實部分之有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新、舊法比較之問題。

⑦、另修正後刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，比較修正後刑法施行法第一條之一與罰金罰鍰提高標準條例第一條規定，因對於上開條文罰金刑之最高額度均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第二條第一項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第一條之一（最高法院九十五年度第二十一條刑事庭會議決議參照）。

（二）八十九年五月十七日護照條例修正，於第二十三條增訂有關冒名申請護照之罰則，護照條例修正增訂刑則前，被告乙○○於八十六年間冒名申請護照部分（即犯罪事實部分）：核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（行使偽造普通護照申請書）、刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造特種文書罪（行使變造丙○之國民身分證）、刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪（使公務員登載不實後取得之護照，於出境時行使護照）及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪（入出境時使公務員登載不實於入出境記錄）。又其偽造署押之低度行為，應為偽造私文書之高度行為所吸收，其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又其變造特種文書後進而行使，變造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另其使公務員登載不實後進而行使，使公務員登載不實之部分行為，應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告與如犯罪事實欄所示之真實姓名、年籍不詳之成年人，就變造特種文書部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告委由不知情之旅行社承辦人員為其代辦護照，為間接正犯。被告先後三次持丙○名義之護照入出境臺灣使公務員登載不實之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第五十六條之規定，為連續犯以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開四罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重論以行使偽造私文書處斷。檢察官於起訴書內認被告上開犯行，乃一行為觸犯上開數罪，為想像競合犯，尚有未洽，應予更正。又護照條例修正增訂刑則後，被告丙○於九十年間提供國民身分證交付被告乙○○以供冒名申請護照部分（即犯罪事實部分）：核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪（入出境時使公務員登載不實於入出境記錄）及護照條例第二十三條第二項、第一項之行使變造國民身分證以供申請護照罪。又變造國民身分證後再持以行使申辦護照，其變造及行使變造之身分證之行為，均為護照條例第二十三條第二項、第一項之部分行為，亦不另論罪。被告與如犯罪事實欄三所示之真實姓名、年籍不詳之成年人，就變造特種文書部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○委由不知情之旅行社承辦人員為其代辦護照，為間接正犯。被告乙○○先後十次持丙○名義之護照入出境臺灣而使公務員登載不實等行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第五十六條之規定，為連續犯以一罪論，並加重其刑。被告乙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重論以護照條例第二十三條第二項處斷。檢察官於起訴書內認被告上開犯行，乃一行為觸犯上開數罪，為想像競合犯，尚有未洽，應予更正。

（三）被告乙○○於九十三年間，為使證人鍾春義得以為其頂替入監執行，而變造乙○○之國民身分證，且為了能以他人名義至監獄探視證人鍾春義，而行使變造陳如商、丁○○國民身分證部分（即犯罪事實四部分）：核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種文書罪。其變造特種文書後進而行使，變造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○就變造其個人之國民身分證部分與鍾春義間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另就變造丁○○之國民身分證部分，則與犯罪事實欄所載之真實姓名年籍均不詳之成年人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告多次行使變造國民身分證之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條以一罪論，並加重其刑。檢察官雖於起訴書內認：⑴被告乙○○於受刑人接見登記單所寫之「陳如商」、「丁○○」字樣，屬於偽造署押，為其偽造私文書之部分行為，而其偽造私文書之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。然上開填寫「陳如商」、「丁○○」之姓名，並非簽名證明何種文書之文意，僅為登記接見之意，尚非為表彰、證明個人權益之署押，起訴書此部份所述，尚有未洽，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。⑵起訴書漏未記載被告變造其個人之國民身分證以供證人鍾春義至桃園地檢署執行之用，然此部分之事實，業據臺灣高等法院於被告鍾春義頂替案之犯罪事實認定被告乙○○與鍾春義具有犯意聯絡（參見本院九十五年度上訴字第一四六九號判決參照），且與本院前開論罪科刑之犯罪事實，具有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理。

（四）被告乙○○於九十四年間持上開變造丁○○國民身份證申辦行動電話門號部分（即犯罪事實五部分）：核其此部份所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種文書罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人雖未引用詐欺條文，惟於起訴書犯罪事實欄四部分已明確記載詐欺之事實，詐欺部分業經起訴，本院自應加以裁判。又被告乙○○於遠傳電信行動電話申請書，偽造「丁○○」署押，為其偽造私文書之部分行為，而其偽造私文書之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開三罪之間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條後段之規定，應從較重之行使偽造私文書處斷。起訴書認此部分被告乙○○所行使之變造丁○○國民身分證，係被告乙○○另行取得另一張證件而加以變造行使之，然依卷內證據無法認定被告乙○○共變造二張丁○○國民身分證，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，故此部分爰不另為無罪之諭知。

（五）被告乙○○所犯上開㈡所示之行使偽造私文書罪、上開㈢所示之護照條例第二十三條第二項之罪、上開㈣所示連續行使變造特種文書罪及上開㈤所示之行使偽造私文書罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。

（六）被告乙○○曾有如犯罪事實欄一所載之犯罪及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年以內故意再犯本案關於犯罪事實之有期徒刑以上之罪，為累犯，此部分應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告乙○○、丙○犯罪之時間，均係在九十六年四月二十四日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所定之減刑條件，應依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一。

（七）至如附表一所示之偽造署押，應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收之；如附表二編號㈠㈡㈢所示之物，均為被告乙○○所有且係供本件犯罪所用之物，如附表二編號㈣㈤所示之物，均為被告乙○○犯罪所得之物，且為其所有，雖如附表二編號㈠㈡㈣㈤所示之物均未扣案，然並無事證證明業已滅失，均應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項之規定，宣告沒收之。至於九十五年度偵字第二二八一號偵查卷第十八頁至第二十三頁、第二十六頁之臺灣桃園監獄被告受刑人接見登記單、臺灣臺南監獄收容人接見申請單之「陳如商」及「丁○○」之字樣，尚非簽名之署押，已如前述，爰不予宣告沒收。

（八）原審援引護照條例第二十三條第二項、第一項、第三項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、第二百十四條、第三百三十九條第一項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第三款、第二百十九條，修正前刑法第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第九款、第十款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條等規定，審酌被告乙○○視司法審判為無物，為求自身隱匿，多次冒用被告丙○之名義入出國，並冒用丁○○之名義申辦行動電話，且為躲避執行，甚且安排遊民入監執行，行為囂張，及被告之犯罪動機、目的、手段，犯罪所造成之損害，及其品行、智識程度併犯罪後態度不佳等一切情狀，就被告乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人部分，量處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，如附表一編號㈠所示之偽造署押，及如附表二編號㈠㈣所示之物均沒收；就行使變造國民身分證以供申請護照足以生損害於公眾部分，量處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，如附表二編號㈡㈤所示之物均沒收；就連續行使變造特種文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如附表二編號㈡㈢所示之物均沒收；就行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如附表一編號㈡所示之偽造署押，及如附表二編號㈢所示之物均沒收；並合併定應執行有期徒刑壹年拾月，如附表一所示之偽造署押，及如附表二所示之物均沒收，經核其認事用法均無不合。本件被告乙○○之上訴意旨否認犯罪，其選任辯護人並認被告所為各項犯行，有連續犯或牽連犯規定之適用，且犯罪事實二部分，時效已完成，詳如前述，均難認為有理，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○原係臺北地檢署檢察官，於九十三年九月間離職擔任律師，在臺北市○○○路○段十三號八樓開設新洋法律事務所，被告乙○○於九十三年十一月一日安排遊民鍾春義為其頂替入監服刑後，原以為待刑期屆滿即可安然無事，不料其於八十四年間所涉違反著作權法舊案，前經臺北地檢署檢察官併案審理後，迄九十三年四月間由法院退還檢察官重新偵查（臺北地檢署九十三年度偵字第七五七三號），檢察官即於九十三年十月十六日將其起訴，並於九十三年十一月二十三日卷送原審法院即台灣台北地方法院審理，經原審法院查詢前科紀錄，顯示乙○○已經在臺灣桃園監獄執行，乃訂期於九十三年十二月十五日上午提訊乙○○（實為鍾春義冒名到庭應訊），惟鍾春義因不熟悉案情，應訊時左支右絀，僅能以頂替入監前所背誦之乙○○相關資料勉強應付；同日上午乙○○本人亦如往常般冒用陳如商名義至桃園探監（此部份業據原審法院為有罪判決，詳如前述），發現鍾春義當日被法院提訊不在獄內而未得接見，始知自己已因違反著作權法被起訴一事，乙○○嗣後透過關係查詢前科，除臺北地檢署九十三年度偵字第七五七三號起訴外，尚有九十三年度偵字第七五七四號一案在偵查中，其自忖如無律師為頂替在監之鍾春義辯護，鍾春義僅係一介遊民，難以應付詰問，如當庭遭識破，安排頂替一事可能穿幫而前功盡棄，遂趕至黃銘照律師事務所，央請曾在前案為其辯護之黃銘照律師幫忙辯護，惟黃銘照認有不妥（因黃銘照曾在多件前案擔任乙○○之辯護人，如本件再出庭為冒名頂替之鍾春義辯護，恐有違律師法規範），僅應允以乙○○本人名義代其撰寫答辯狀二份，於九十三年十二月二十日分別遞送原審法院及臺北地檢署收發室轉送承辦股（後案承辦股檢察官收狀後又轉送原審法院併案審理）；又乙○○於九十四年一月五日、一月十二日至桃園監獄冒名探視鍾春義時（此部份業據原審法院為有罪判決，詳如前述），即以「律師請好了，你不要煩了」、「律師交待十多年前的舊案記不起來，講話小心點」等語告知鍾春義，惟因黃銘照律師不願擔任該案辯護人，乙○○為覓得牢靠之律師，遂於九十四年一月十三日上午單獨至新洋法律事務所，請甲○○律師幫忙擔任頂替人頭鍾春義之辯護人（因甲○○在此之前未曾承辦與乙○○相關之案件，事後縱然穿幫，亦可以不相識卸責），並將黃銘照律師為其所撰擬準備之案情概要等相關訴訟資料交予甲○○，甲○○明知依刑事訟訴法第二十七條第一項、第二項之規定，除被告得隨時選任辯護人外，僅被告之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，有獨立為被告選任辯護人之權限，而乙○○雖係上述案件之被告本人，惟其與甲○○晤談時，並未表明身分，僅自稱姓名為「陳文宏」，係乙○○之友人，則甲○○應知自稱「陳文宏」之人，依法並無獨立為當時在監服刑之「乙○○」選任辯護人之權限，甲○○竟慫恿自稱「陳文宏」者以該案被告之弟陳如商名義委任律師，而與乙○○基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由乙○○在甲○○當場準備之空白刑事委任狀及委任契約之委任人簽章欄偽造「陳如商」之署名，並於委任狀之委任人資料欄書寫「乙○○（兄）、陳如商（弟）、桃園縣大溪鎮○○街二號三Ｆ、0000000000」等人別連絡資料，甲○○另以偽刻之陳如商印章蓋於委任狀，而偽造陳如商之署押及印文，以偽造刑事委任狀及委任契約，表示陳如商委任甲○○及僱用律師蘇千晃，為在監執行之「乙○○」在上述刑事案件擔任辯護人（甲○○另在其事務所卷宗之卷面當事人欄下方註記實際委託人姓名「陳文宏」，電話0000000000）；甲○○旋於同日下午二時許，持上開偽造之刑事委任狀至原審法院收發室遞狀行使；翌（十四）日並向原審法院聲請閱卷，又至桃園監獄以辯護人身分接見鍾春義（先後四次），並於案件歷次審理時至法庭為頂替之鍾春義辯護，足以生損害於原審法院對於案件審理之正確性及陳如商。嗣於九十四年九月六日清晨，乙○○在臺北市其藏匿處，為法務部調查局臺北市調查處派員循線查獲，始查知上情等語，因認被告乙○○、甲○○此部分犯行涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。

三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人黃銘照、丙○之證述、被告甲○○主持之新洋法律事務所關於被告乙○○違反著作權法案卷卷宗內附之委任狀、委任契約、刑事答辯狀、案件進行表、陳如商印章、法務部調查局（下稱調查局）九十四年十月十一日調科貳字第０九四００四六一五五０號鑑定通知書及被告乙○○與甲○○之通聯紀錄，暨被告乙○○、甲○○之供述資為論據。惟經訊據被告乙○○、甲○○，均堅詞否認此部分犯行，被告乙○○辯稱：「我有事先跟我弟弟丙○說要用他的名義委任律師，而且丙○也同意，這是在合法的情況下委任，並由我在刑事委任狀上簽名，丙○的印章是我帶去的或是由事務所代刻的，我已經忘記了。」等語；被告甲○○則在原審審理時辯稱：「當時來委任我為乙○○辯護的人，叫做『陳文宏』，也就是本案被告乙○○，他說他跟乙○○是以前的同事，沒有親戚關係，我說這樣無法委任律師，必須要有親屬關係，『陳文宏』就說乙○○有一個弟弟叫做丙○，我請他明天要帶乙○○之親戚來才能委任，隔天他有帶一個人到事務所，說他是乙○○的弟弟，後來委任狀他們就帶回去簽名，當陳文宏把委任狀帶回事務所給我時，我有要求要核對丙○之國民身分證，丙○就傳真一份國民身分證影本給律師事務所，我也有去桃園監獄接見當時我以為叫做乙○○之鍾春義。」等語；其在本院審理時復辯稱：「我本來就不認識乙○○，乙○○是用陳文宏的名義來找我，我是告訴陳文宏一定要有乙○○的親屬才可以委任，他說他弟弟住在桃園，所以我就拿一張空白委任狀給他，隔天他寫好拿來給我，委任狀上有寫電話號碼，我就根據此電話，跟陳如商聯絡，我問他有無一個哥哥關桃園監獄，他說有，現在他有個朋友，用你的名義委任可不可以，他說可以，我叫他傳真身分證給我，他也有傳真過來。」等詞。

四、本院查：

（一）證人丙○於原審審理時證稱：「九十四年間，我有使用0000000000號之行動電話，當時我哥哥即被告乙○○有打電話給我要請我幫他委任律師辯護，他是我的親哥哥，所以我就答應，當時新洋法律事務所的人有打電話給我，至於是否被告甲○○本人，我已經不記得了，在電話通話中，律師事務所的人是說被告乙○○委託律師辯護，所以我就傳真身分證影本給律師事務所的人，但是我對案情不清楚，也沒有到律師的辦公室與律師見面，但是我同意被告乙○○委任律師辯護。」云云（參見一審卷九十七年三月二十日審判筆錄），並有被告甲○○之選任辯護人提出當時被告丙○傳真至新洋法律事務所之身分證影本、被告乙○○違反著作權法案件之刑事委任狀、委任契約、刑事答辯狀、案件進行表，及陳如商之印章足憑（一審卷、九十四年度偵字第一七００二號偵查卷第八頁、外放扣案證物參照），是依證人丙○之證述可知，其對於被告乙○○刑事案件雖不清楚原委（如案件內容、辯護人實際辯護、律見對象為證人鍾春義等情），但基於其與被告乙○○為親兄弟之關係，對於被告乙○○欲以其名義委任律師而處理其上開違反著作權法案件，證人丙○係同意以其個人名義委任被告甲○○為選任辯護人等情甚明，則丙○既已同意授權以其個人名義為被告乙○○委任選任辯護人，即使上開刑事委任狀上之個人簽名經鑑定後，係由被告乙○○代簽（調查局九十四年十月十一日調科貳字第０九四００四六一五五０號鑑定通知書參照），及被告乙○○如何取得丙○之印章而代丙○蓋章於上開刑事委任狀，均難以認定被告乙○○有何行使偽造私文書之犯行。

（二）證人即被告乙○○於原審審理時供稱：「我去找被告甲○○時，我說我是乙○○之朋友，叫做『陳文宏』」，要為『乙○○』委任律師，被告甲○○說必須是乙○○的親屬才能委任，我就跟被告甲○○說已經得到乙○○之弟弟丙○同意，甲○○也有求證才接受我的委任。」等語（參見一審卷九十六年十二月七日準備程序筆錄）；參以與被告甲○○同在新洋法律事務所之證人黃宗哲律師亦證稱：「我在新洋法律事務所工作，因為該事務所之蘇千晃律師衝庭，所以才代替蘇律師於九十四年七月五日至臺灣桃園監獄律見頂替被告乙○○入獄服刑之鍾春義及到法院開庭，當時並不知道入監服刑之人為鍾春義。」等語（參見一審卷審判筆錄參照），足認同身為新洋法律事務所律師之被告甲○○，主觀上係認為接受丙○之委任而為乙○○辯護甚明，另參以被告乙○○亦得到丙○之授權，難認被告甲○○事後將刑事委任狀提出法院到庭進行辯護，有何行使偽造私文書之犯行。

（三）至於證人黃銘照於原審審理時證述略為：「我曾於九十三年間接受被告乙○○之女兒委任為被告乙○○辯護違反著作權法之案件，也曾義務性質幫被告乙○○代撰過延緩執行之書狀，並不認識被告甲○○。」等語（參見一審卷九十七年四月二十四日審判筆錄），則證人黃銘照之證述與此部分之事實無涉。又卷內被告乙○○與甲○○之通聯紀錄（九十四年度偵字第二０七三二號偵查卷第二十八頁參照），僅能證明被告乙○○與被告甲○○於何時間曾有通話紀錄，然無法得知通話內容為何，及是否即為談論本案，故要不能以之為被告二人犯罪之論據。

（四）綜上所述，檢察官所舉證據均不足以證明被告乙○○、甲○○有此部分行使偽造私文書之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○涉犯行使偽造私文書犯行，自屬不能證明被告乙○○、甲○○犯罪，揆諸前開說明，此部分應諭知被告乙○○、甲○○無罪之判決。原審以被告二人此部分犯行不能證明而為無罪之諭知，經核並無不合。本件公訴人之上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，難認為有理由，亦應予駁回。

參、被告丙○（原名陳如商）部分，本院審理中經被告丙○撤回上訴，業經判決確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源