臺灣高等法院100年度上更㈠字第54號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更㈠字第54號

上訴人

楊天送

上訴人

許秀鑾

共同訴訟代理人

羅明通律師

共同訴訟代理人

陳璿伊律師

共同訴訟代理人

吳存富律師

被上訴人

林素琴（即張炳堂之承受訴訟人）

被上訴人

張譽騰（即張炳堂之承受訴訟人）

被上訴人

張譽瀚（即張炳堂之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

張勝傑律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月30日臺灣士林地方法院98年度訴字第272號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於102年4月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。本件被上訴人張炳堂於本院審理中之民國101年6月26日死亡，其繼承人為林素琴、張譽瀚、張譽騰，有戶籍謄本在卷可憑（本院更㈠審卷卷㈡第14至16頁），茲經其聲明承受訴訟（本院更㈠審卷㈡第13頁），核與上開規定相符，應予准許。

二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定即明。本件上訴人楊天送、許秀鑾原起訴請求被上訴人之被繼承人張炳堂（下稱張炳堂）應分別給付其新臺幣（下同）96萬890元、69萬2974元，嗣於本院更審中，變更為請求張炳堂應分別給付94萬4287元、63萬4735元，並就上開請求金額附加請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣再變更聲明請求被上訴人應分別連帶給付上訴人楊天送、許秀鑾94萬4287元、63萬4735元，及均自起訴繕本送達翌日起算之法定遲延利息。被上訴人雖不同意上訴人關於利息部分之追加，惟上訴人追加利息請求之訴，僅屬擴張應受判決事項之聲明，且仍須就張炳堂對於上訴人所為假扣押行為，是否對於上訴人成立侵權行為或符合民事訴訟法第531條第1項規定之要件，予以審酌，原訴已經進行過之訴訟資料與證據資料，於追加之訴有繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟要求，且對於被上訴人程序權之保障並無不利影響，上訴人追加之訴與原訴間之基礎事實亦屬同一，依前開規定，自無須經被上訴人同意，應予准許。

三、又按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。本件上訴人許秀鑾於原審主張張炳堂曾聲請假扣押裁定並對其財產為假扣押執行，上訴人許秀鑾因提供反擔保金而受有損害，嗣於本院更審中另主張其為提存反擔保金，曾以不動產設定抵押向彰化銀行借貸，已繳交97年度、98年度之利息，因而受有須支出該項借貸金額之利息損害，並提出彰化銀行房屋擔保借款繳息清單（本院更㈠審卷卷㈠第60頁）為釋明，核屬對於原審已提出之損害範圍攻擊或防禦方法為補充。另張炳堂於原審抗辯上訴人不得向其請求損害賠償，嗣於本院更審中主張上訴人楊天送已承諾按其出資比例就巨亞國際開發有限公司（下稱巨亞公司）所負債務負擔填補之責，如上訴人楊天送得請求賠償，茲以上訴人楊天送就巨亞公司積欠其債務應填補之金額抵銷，並提出巨亞公司85年5月9日會議記錄、巨亞公司股東間85年5月9日協議書（本院更㈠審卷卷㈠第223至224、225至226頁）予以釋明，核屬對於在原審所提出之攻繫或防禦方法為補充。依上開說明，上訴人楊天送及被上訴人於本院所提前開攻擊或防禦方法，均得提出，亦先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：張炳堂為巨亞公司之股東，並擔任巨亞公司臺灣地區總經理，綜理該公司會計、財務、支出等事務，其明知上訴人楊天送為該公司董事長，巨亞公司簽發支票之印鑑章格式，由上訴人楊天送共同具名，係代表該公司簽署，非為共同發票人，竟以上訴人楊天送係共同發票人為由，於85年間、86年間及93年間分別向原法院聲請對上訴人楊天送之財產為假扣押，經該法院以85年度裁全字第2360號、86年度裁全字第2389號、93年度裁全字第1804號裁定准許（以下依序簡稱第一、二、三案），其中第一案上訴人楊天送提供130萬元之可轉讓銀行定期存款單（下稱存單）、第二案提供現金155萬6400元為擔保免為假扣押，第三案則經法院扣押上訴人楊天送之銀行存款74萬1285元。嗣第一案經法院依民事訴訟法第529條第4項規定，裁定撤銷該假扣押裁定；第二、三案之本案訴訟則經法院判決張炳堂敗訴確定，張炳堂並依民事訴訟法第530條第3項規定撤銷第三案之假扣押裁定。至95年間張炳堂復以上訴人楊天送將不動產贈與上訴人許秀鑾，共同不法侵害其權利為由，聲請原法院以95年度裁全字第6660號裁定對上訴人許秀鑾為假扣押（下稱第四案），上訴人許秀鑾乃提供1390萬元為擔保免為假扣押，該案之本案訴訟嗣亦判決張炳堂敗訴確定。張炳堂明知上訴人楊天送非共同發票人，竟聲請假扣押，致伊提供反擔保及存款遭扣押，受有按週年利率百分之五計算之利息損害，自應負損害賠償責任。爰就第二、四案依民法第184條第1項規定，第三案依民事訴訟法第531條第1項規定，求為命張炳堂給付上訴人楊天送96萬890元（第二案為81萬689元、第三案為15萬201元）、上訴人許秀鑾69萬2974元之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，本院前審判決駁回上訴，上訴人仍不服，再提起上訴，經最高法院將第二、

三、四案部分廢棄發回，上訴人於本院更審審理中減縮上訴聲明，另追加請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。至上訴人楊天送依民法第184條第1項、民事訴訟法第531條第1項規定請求張炳堂就第一案賠償利息損害61萬5843元之訴部分，業經判決其駁回敗訴確定在案，不予贅述），並於本院上訴及追加之訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項本金之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人應連帶給付上訴人楊天送94萬4287元（第二案為79萬4086元、第三案為15萬201元）、上訴人許秀鑾63萬4735元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：第二、三案之本案訴訟雖判決張炳堂敗訴確定，但其間張炳堂亦曾獲勝訴判決，足見係各級法院間存有不同見解，張炳堂聲請對上訴人之財產為假扣押，係依法行使權利，上訴人不得依侵權行為及民事訴訟法第531條第1項規定，請求伊負損害賠償責任。且純粹經濟上之損失非屬民法第184條第1項前段所定之權利，上訴人未具體舉證證明其有何權利受侵害，僅以利息損失等純粹經濟上之損失為請求，自屬無據。況上訴人提供作為反擔保之存單，享有超過法定利率計算之利息，其主張受有利息損失，亦與事實不符，且其請求權已罹於二年之時效。倘認張炳堂對於上訴人楊天送應負損害賠償責任，因前開假扣押本案訴訟判決巨亞公司應給付張炳堂2338萬元，依巨亞公司85年5月9日會議紀錄及股東於同日簽訂之協議書約定，上訴人楊天送同意按其出資比例就巨亞公司所負債務負擔填補之責。上訴人楊天送為巨亞公司唯一董事，未代表公司清償上開債務，且未依法辦理公司清算，了結現務，將賸餘財產分配予張炳堂等股東，任令巨亞公司遭廢止登記，致張炳堂前開債權未能受償而受有損害，按上訴人楊天送出資比例20%計算，應賠償張炳堂467萬6000元，茲以此債權主張抵銷，抵銷後已無餘額，亦無庸負賠償責任等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執之事實（本院前審卷第168頁參照，並經本院調閱相關卷宗核對無訛）：

㈠張炳堂於86年12月24日向原法院聲請對上訴人楊天送為假扣押，經原法院以86年度裁全字第2398號假扣押裁定准為假扣押（第二案）。上訴人楊天送於87年2月24日以原法院87年度存字第250號提存現金155萬6400元供反擔保免為假扣押。又於89年5月5日以89年度存字第699號提存彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單3紙金額共計160萬元變更擔保物，復於89年12月12日以89年度存字第2217號提存彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單3紙金額共計160萬元變更擔保物，再於90年7月23日以90年度存字第1677號事件提存現金155萬6400元變更擔保物，並於98年8月31日領回160萬7325元。

㈡張炳堂於93年7月19日向原法院聲請對上訴人楊天送為假扣押之裁定，經原法院以93年度裁全字第1804號假扣押事件裁定准為假扣押（第三案）。上訴人楊天送存放於彰化銀行之存款74萬1285元於93年8月5日遭張炳堂假扣押。嗣張炳堂依民事訴訟法第530條第3項之規定聲請撤銷上開假扣押裁定，經原法院於98年3月13日以98年度裁全聲字第66號准予撤銷在案。

㈢張炳堂於95年12月6日向原法院聲請對上訴人許秀鑾為假扣押，經原法院以95年度裁全字第6660號假扣押裁定准為假扣押（第四案）。上訴人許秀鑾於97年7月18日以原法院97年度存字第1359號提存陽信銀行無記名可轉讓定期存單9紙金額共計1390萬元供反擔保，嗣經原法院於98年3月23日以98年度聲字第217號裁定准予返還。

㈣張炳堂就原法院86年度裁全字第2398號、93年度裁全字第1804號假扣押事件，提起本案訴訟，經本院以97年度上更㈢字第68號判決上訴人楊天送勝訴，並經最高法院以97年度台上字第2468號裁定駁回其上訴，而於97年11月20日確定。張炳堂上揭假扣押裁定之本案訴訟雖敗訴確定，但訴訟過程中曾經最高法院93年度台上字第244號判決、95年度台上字第1225號判決以應由本院審究上訴人楊天送於支票上簽名蓋章之真意何在而予發回，並經本院95年度重上更㈡字第91號判決認定上訴人楊天送應負共同發票人責任。

㈤張炳堂就原法院95年度裁全字第6660號假扣押事件，提起本案訴訟，經原法院於98年2月20日以88年度重訴字第92號判決上訴人許秀鑾勝訴，並於98年3月20日確定。

四、上訴人主張張炳堂明知上訴人楊天送為巨亞公司之董事長，巨亞公司簽發支票之印鑑章格式，由上訴人楊天送共同具名，係代表巨亞公司簽署，非為共同發票人，竟以上訴人楊天送係共同發票人為由，聲請第二、三、四案假扣押，該三案假扣押之本案訴訟嗣均判決張炳堂敗訴確定在案，張炳堂且依民事訴訟法第530條第3項之規定撤銷第三案之假扣押裁定，是就第三案假扣押得依民事訴訟法第531條第1項規定；就第二、四案假扣押得依民法第184條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償因假扣押存款遭扣押及提供反擔保所受按周年利率百分之五計算之利息損害等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之爭點為：㈠上訴人楊天送就第三案得否依民事訴訟法第531條第1項之規定，以債權人張炳堂自行撤銷假扣押裁定為由，請求賠償扣押金額按週年利率百分之五計算之利息損失？㈡上訴人楊天送就第二案、上訴人許秀鑾就第四案得否依民法第184條第1項規定，請求被上訴人賠償假扣押事件反擔保金按週年利率百分之五計算之利息損失？茲分述如後。

五、上訴人楊天送就第三案得否依民事訴訟法第531條第1項之規定，以債權人張炳堂自行撤銷假扣押裁定為由，請求賠償扣押金額按週年利率百分之五計算之利息損失？

㈠按「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之，民事訴訟法第五百三十條第三項定有明文。又依同法第五百三十一條規定，假扣押裁定因第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不以債權人之故意或過失為要件。而民事訴訟法第五百三十條第一項規定『假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他因假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定』，乃係為保護債務人而設；至於債權人聲請撤銷假扣押裁定，原可隨時為之，於假扣押之原因存在或假扣押之情事未變更，仍有保全之必要，而債權人聲請撤銷假扣押裁定時，既仍不免依民事訴訟法第五百三十一條第一項規定，負損害賠償責任，則於本案訴訟敗訴確定，其請求權經法院否認後聲請撤銷假扣押裁定之情形，尤應依該規定負賠償責任。另本院六十七年台上字第一四○七號判例雖謂『民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷』，惟該案事實係假扣押債權人受本案敗訴判決確定後，『債務人』聲請撤銷假扣押裁定，第二審認債權人受敗訴判決確定，假扣押又因而撤銷，即屬民事訴訟法第五百三十一條第一項所稱假扣押因自始不當而撤銷之情形，債務人得依該項規定請求賠償，本院認其見解不當而為上開說明。該案既係『債務人』聲請撤銷假扣押裁定，自不得援引該判例，謂債權人於本案訴訟敗訴確定後聲請撤銷假扣押裁定者，亦應解為命假扣押以後之情事變更而撤銷，無民事訴訟法第五百三十一條第一項規定之適用。」（本件最高法院100年度台上字第989號判決發回意旨參照）。查張炳堂對於上訴人楊天送聲請第三案之假扣押，於其本案訴訟受敗訴判決確定後，張炳堂依民事訴訟法第530條第3項規定撤銷該假扣押裁定等情，為兩造所不爭執之事實，則依上開說明，上訴人楊天送依民事訴訟法第531條第1項之規定，請求張炳堂賠償其因假扣押所生之損害，即非無據。被上訴人抗辯依最高法院67年台上字第1047號判例意旨，此種情形僅屬命假扣押以後之情事變更而撤銷，假扣押債權人即張炳堂無須依民事訴訟法第531條第1項規定負損害賠償責任等語，尚非可取。

㈡上訴人楊天送主張張炳堂持前開假扣押裁定聲請執行伊存放於彰化銀行之存款74萬1285元，該存款於93年8月5日遭假扣押，至98年3月13日撤銷假扣押裁定為止，伊均不能使用存款，受有相當於法定遲延利息即按週年利率百分之五計算之利息損害等語，被上訴人則予以否認。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又該條所稱之可得預期之利益，並非指有取得利益之希望或可能，而須具有客觀的確定性始足當之。上訴人楊天送存放於彰化銀行之存款74萬1285元，於93年8月5日遭假扣押後，依法不能動用，上訴人楊天送自受有損害。審酌上訴人因遭假扣押無法使用該存款，如欲使用則須以借貸方式為之，而借貸款項以支付利息為常態，且向銀行借貸之利率遠低於民間借貸利率，故借貸之利息支出扣除存款所得之利息應可認為上訴人楊天送存款遭假扣押之損害。參照提存法施行細則第37條規定，提存款之利息，應於聲請取回或領取提存款時，由聲請人逕向該管法院所在地代理國庫請求計算給付，而原法院之代理國庫為臺灣中小企業銀行，該銀行計算利息則依臺灣銀行活期存款牌告利率計息，有本院公務電話查詢紀錄表、臺灣中小企業銀行總行函（本院前審卷第190、191頁）可稽。另臺灣銀行於本件存款假扣押期間之93年8月5日至98年2月9日止一般個人基本放款利率為5.896%至6.825%，自98年2月10日至98年2月15日止則為4.826%，平均利率超過5%，此有臺灣銀行館前分行函暨利率資料可憑（本院更㈠審卷卷㈡第10、11頁）。是上訴人楊天送主張因張炳堂假扣押其存款，其因不能動用存款受有利息損害，得按週年利率百分之五計算，應屬可採。被上訴人抗辯上訴人楊天送遭假扣押之存款種類即為活期存款，逾假扣押之金額仍自由動用、存提進出頻繁，且前後五年間均以活期存款方式存在，上訴人楊天送所得領取之利息即為活存利息，不因本件假扣押而受有利息損害等語，委非可採。又上訴人楊天送主張於假扣押期間就該存款曾領取利息1萬7858元，已據其提出帳戶資料查詢明細表（原審卷一第233、234至236頁）、彰化銀行利率查詢（原審卷二第46至51頁）為證，亦堪信為真實。是則上訴人楊天送主張上開存款於假扣押期間之93年8月5日至98年2月15日止，按週年利率百分之五計算之利息為16萬8059元〔741,285×（4＋195/365）＝168,059），扣除假扣押期間領得之利息1萬7858元，應賠償其利息損害為15萬201元，於法有據，應予准許。

㈢次按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第213條第1項、第2項、第203條分別定有明文，又「利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。」同法第207條亦定有明文。本件上訴人楊天送主張因張炳堂假扣押其存款，致其受有不能使用存款之損害15萬201元，其性質為損害賠償之債，並非利息之債，即與民法第207條複利禁止之規定無涉，是上訴人楊天送就上開損害金額請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即98年3月14日（原審卷卷一第92、93頁）起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。被上訴人辯稱上訴人楊天送就所主張之利息損害額併請求法定遲延利息，違反民法第207條複利禁止規定等語，顯有誤解，委無足採。

㈣被上訴人又抗辯上訴人楊天送縱得請求前開損害賠償，其時效應自假扣押行為實施時起算，前開假扣押係於93年間實施，上訴人楊天送提起本件訴訟，已逾民法第197條規定二年之消滅時效等語。惟上訴人楊天送係依民事訴訟法第531條第1項規定請求被上訴人賠償因假扣押所受之損害，非依民法第184條第1項規定之侵權行為法律關係請求，自不得直接適用民法第197條規定之消滅時效規定。況依民事訴訟法第531條第1項規定請求損害賠償，係以債權人依同法第530條第3項規定撤銷假扣押為要件，張炳堂係於98年3月5日聲請撤銷第三案假扣押裁定，經原法院於同月13日准予撤銷，有原法院98年度裁全聲字第66號民事裁定附卷可稽（原審卷一第171頁），並經本院調閱假扣押、撤銷假扣押卷核對無誤。是於撤銷假扣押裁定時上訴人楊天送方得依前開規定請求損害賠償，則倘認有消滅時效之適用，亦應從斯時起算消滅時效，而上訴人楊天送既於98年4月24日主張依前開規定提起本件損害賠償之訴（原審卷一第160頁），顯未逾二年消滅時效，是被上訴人此部分之抗辯，亦非可取。

㈤被上訴人雖以本案訴訟判決巨亞公司應給付張炳堂2338萬元，依巨亞公司85年5月9日會議紀錄及股東於同日簽訂之協議書約定，上訴人楊天送同意按其出資比例就巨亞公司所負債務負擔填補之責。上訴人楊天送為巨亞公司唯一董事，未代表公司清償上開債務，且未依法辦理公司清算，了結現務，將賸餘財產分配予張炳堂等股東，任令巨亞公司遭廢止登記，致張炳堂前開債權未能受償而受有損害，按上訴人楊天送出資比例20%計算，應負責填補清償張炳堂467萬6000元，張炳堂對於上訴人楊天送有該債權存在，茲主張抵銷等語，並提出本案訴訟之本院95年度重上更㈡第91號、93年度重上更㈠第22號民事判決（本院更㈠審卷卷㈠第76至96頁）、會議記錄及協議書（本院更㈠審卷卷㈠第223至226頁）為證。查巨亞公司於85年5月9日召開臨時股東會，決議各股東應依持股比例，就巨亞公司所負債務，負擔填補之責，並簽具協議書之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。惟前開協議書載明：「本人等一致同意對巨亞公司資產、負債情形暫為清算，如清算結果巨亞公司資產清償巨亞公司債務後仍有不足時，本人等願依股份持有比例負填補清償之責。」等語，足證上訴人楊天送確有同意就巨亞公司資產清償負債後之不足部分按出資比例負責。然前開協議書、會議記錄並未載明巨亞公司之虧損金額，且依會議記錄記載，該次會議係於85年5月9日召開，會議記錄決議第3點載明：「查核帳務在5月20日查核確認完成提示各部門資產負債表、損益表，各股東並願按各持股比例分擔責任」，是在該次會議召開時，雖可認有提示資產負債表、損益表予各股東，但查核帳務尚未完成，被上訴人又未能證明巨亞公司實際虧損之金額，及巨亞公司查核帳務已完成或股東虧損分配表業經各股東確認，各股東應負責填補數額為何，則被上訴人謂上訴人楊天送應負責清償467萬6000元已嫌無據。況所稱巨亞公司所欠債務應由各股東按出資比例負填補清償之責，其真義為何，究係由各股東承擔對外所負債務，或以公司所欠股東之債務與之抵銷，均不明確，如應由上訴人楊天送負責「填補清償」，所應填補清償之虧損究係為何？如何抵付？未見約明，是被上訴人抗辯依前揭協議書、會議記錄之約定，上訴人楊天送應就巨亞公司積欠之債務，按其出資比例負擔467萬6000元之填補清償責任，張炳堂對於上訴人楊天送有該債權存在，並表張抵銷等語，尚非可採。被上訴人雖又辯稱上訴人楊天送為巨亞公司唯一董事，自協議書簽立迄今，消極不辦理巨亞公司清算程序，任令巨亞公司登記遭廢止，依民法第101條第1項規定，上訴人楊天送係以不正當之方法阻止協議書約定之「如清算結果巨亞公司資產清償巨亞公司債務後仍有不足時」填補清償之條件成就，應視為條件已成就等語。然按有限公司之清算準用無限公司之規定，有限公司經股東全體同意者得解散，另有限公司之解散、清算，除公司法或章程另有規定，或經股東決議，另選清算人者外，以全體股東為清算人，此觀公司法第113條、第71條第1項第3款、第79條規定即明。查巨亞公司之股東除上訴人及張炳堂外，尚有吳敏、吳婷、黃光輝、林素琴、楊佳樺等人，上訴人楊天送雖為臣亞公司之代表人，如巨亞公司進行清算，尚非以上訴人楊天送為唯一清算人。又上訴人主張上訴人楊天送於協議書簽立後，多次召開股東會，因大部分股東未出席，而無法作成股東會決議，另曾通知張炳堂查閱結算巨亞公司債務，張炳堂置之不理等情，已據提出會議記錄、開會通知、律師函、存證信函等（本院更㈠審卷㈠第238至250頁）為證，而巨亞公司因無法召開股東會為解散之決議，臺北市政府乃依公司法第10條第2款規定命令解散巨亞公司，嗣並廢止巨亞公司之登記，亦有臺北市商業管理處、臺北市政府函可憑（本院更㈠審卷㈠第251、252至253頁），可見上訴人主張上情應屬非虛，自難認上訴人楊天送有怠於辦理清算事務，任令巨亞公司遭廢止登記，故意阻止協議書約定之條件成就，被上訴人所辯亦非可採。是則被上訴人抗辯依85年5月9日會議記錄、協議書之約定，上訴人楊天送就巨亞公司所積欠張炳堂之2338萬元負有按出資比例填補清償之責，張炳堂對於上訴人楊天送有467萬6000元之債權，得與上訴人楊天送前開損害賠償債權抵銷等語，尚非可採。

六、上訴人楊天送就第二案、上訴人許秀鑾就第四案得否依民法第184條第1項規定，請求被上訴人賠償假扣押事件反擔保金按週年利率百分之五計算之利息損失？

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之（最高法院76年度台上字第2724號判決要旨參照）。

㈡上訴人雖主張張炳堂係巨亞公司之總經理及股東，曾受領巨亞公司支付其公務支出之支票，且巨亞公司內部之請款、付款均其經手，付款申請單均明確記載付款票據明細，經張炳堂審核，張炳堂對於巨亞公司支票之印鑑格式及上訴人楊天送非共同發票人，自無不知之理。其明知上訴人楊天送未對其負有票據債務，竟仍以上訴人合謀脫產為由，聲請假扣押，自屬故意為侵權行為；縱無故意，亦應負過失責任等語，並提出巨亞公司組織圖及職權規範、付款申請單、轉帳傳票及支票等件為證（本院前審卷第45至68頁）。經查：

⒈張炳堂以上訴人楊天送向其借款155萬6400元，並簽發到期日為85年4月15日、票號CR0000000號之支票予伊，詎上開支票屆期不獲兌現為由，聲請第二案假扣押裁定等情，有原法院86年度裁全字第2398號假扣押裁定附卷可憑（見原審卷第21頁）。另張炳堂於88年間以上訴人楊天送積欠伊2338萬元票款未為清償，並於87年3月10日將其所有之坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上10350建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號房屋（下稱系爭不動產）無償贈與其妻即上訴人許秀鑾而損害伊之債權為由，訴請撤銷上訴人間就系爭不動產所為之債權及物權行為，並訴請上訴人許秀鑾塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，經原法院以88年度重訴字第92號受理。張炳堂於上開訴訟進行中，又以上訴人許秀鑾將系爭不動產移轉登記予訴外人張瑞展，故意侵害伊對於上訴人楊天送之票款債權為由，提出支票及退票理由單各9紙為據，聲請第四案假扣押裁定等情，亦有原法院95年度裁全字第6660號假扣押裁定附卷可考（原審卷一第34、35頁）。而張炳堂於第二案、第四案假扣押裁定聲請時所提出之支票，其發票人處蓋有巨亞公司公司章、上訴人楊天送章，同時並經上訴人楊天送簽名，且係以一個「四欄式」戳章蓋於其上，除最左一欄同時刻有「禁止背書轉讓」外，其餘三欄則依序蓋公司章、上訴人楊天送小章及上訴人楊天送本人簽名，有支票可考（原審卷一第17、25至31頁及本院更㈠審卷㈠第112頁）。按「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責。」「票據上之簽名，得以蓋章代之。」「代理人未載明為本人代理之旨而簽名於票據者，應自負票據上之責任。」票據法第5條第1、2項、第6條、第9條分別定有明文。上訴人楊天送簽發前開10張支票時，係巨亞公司之董事，乃巨亞公司之負責人之事實，為兩造所不爭執，上訴人楊天送係以「公司章、個人章」加上「個人簽名」之形式，個人「蓋章」及「簽名」共２次，且上訴人楊天送未載明為公司代表之旨，若僅蓋巨亞公司及其負責人楊天送之印章，依社會一般觀念判讀，已足表明上訴人楊天送係代表該公司簽發，該10張支票既另有上訴人楊天送本人之親筆簽名，依票載文義自應認上訴人楊天送係基於與巨亞公司為共同發票人之地位而簽名。張炳堂為上開10張支票之執票人，因上開支票未獲兌現而遭退票，張炳堂為保全其票款債權，依法聲請第二案、第四案假扣押裁定，並獲原法院裁准，核屬正當權利之行使，尚難認張炳堂聲請假扣押係以故意損害上訴人楊天送之財產權為目的。

⒉雖巨亞公司於開立上開支票帳戶時，即與銀行約定印鑑格式為公司大小章加上負責人簽名，有印鑑簡卡可按（本院前審卷第69頁），惟銀行並未將有關印鑑式樣公示於眾，且上訴人未舉證證明此支票帳戶約定之印鑑格式為張炳堂所知悉。又依上訴人提出之巨亞公司組織圖及職權規範所示，並無臺灣地區總經理之職稱，張炳堂職稱既為組織圖上所無，巨亞公司是否確實依照該組織圖及職權規範實施，顯非無疑。縱依上訴人提出之付款申請單、轉帳傳票、支票所示，可認張炳堂因任職巨亞公司之臺灣地區總經理曾有經手處理巨亞公司財務，並領取支票之事實。惟依證人即巨亞公司職員黃敏思於另案臺灣臺北地方法院91年度自字第391號偽造文書罪案件證稱：巨亞公司董事長的私人章係由其自己保管，因伊有些東西要蓋章，均會拿給他蓋章等語（影本見本院更㈠審卷㈠第114至123頁），可見上訴人楊天送係自行保管私章，張炳堂並無參與巨亞公司之出納、會計工作及公司開票之事務，而無從知悉上訴人楊天送於巨亞公司支票上簽名，係基於與銀行約定之印鑑模式。則上訴人以張炳堂擔任巨亞公司臺灣地區總經理職務，經手、審核巨亞公司內部之請款、付款事務，對於巨亞公司支票之印鑑格式及上訴人楊天送非共同發票人，自無不知之理，亦非可取。

⒊又張炳堂前揭假扣押裁定之本案訴訟雖經本院97年度上更㈢字第68號判決認定上訴人楊天送非上開支票之共同發票人，而判決張炳堂敗訴，並經最高法院以97年度台上字第2468號裁定駁回上訴確定。然於本案訴訟過程中曾經最高法院93年度台上字第244號判決、最高法院95年度台上字第1225號判決以應由本院審究上訴人楊天送於支票上簽名蓋章之真意何在為由發回本院更審，並經本院95年度重上更㈡字第91號判決以上訴人楊天送應負共同發票人責任而認張炳堂於前開訴訟之主張為有理由等情，亦為兩造所不爭執。顯見張炳堂於前開訴訟中係主張上訴人楊天送為上開支票之共同發票人，且其主張亦曾經本院95年度重上更㈡字第91號判決所採納，且參以張炳堂於原法院86年度重訴字第27號起訴狀上所載「被告楊天送以被告為代表人之巨亞國際開發有限公司之支票十張及本票九張以為據」等語以觀，張炳堂僅係表示上開支票係由上訴人楊天送所簽發，尚難以此推論張炳堂於起訴時甚或聲請假扣押時，即知悉上開支票為上訴人楊天送以發票人或以巨亞公司代表人之身分簽發。是上訴人主張張炳堂明知上訴人楊天送非上開支票之發票人而聲請假扣押，為故意侵權行為云云，即非可採。

⒋而被上訴人抗辯上訴人楊天送為巨亞公司之唯一董事，巨亞公司於83年12月15日設立後，支票帳戶係由其向銀行申請開立，公司之財務均由其掌控，張炳堂出借2338萬元予巨亞公司，並取得上訴人楊天送交付之前開支票為擔保，上訴人楊天送基於掌控巨亞公司財務而願以個人資力擔保，亦非全無可能。上訴人既未能證明張炳堂聲請第二案、第四案假扣押裁定時，明知上訴人楊天送非支票之共同發票人，且張炳堂聲請第四案假扣押裁定當時，本案訴訟尚未確定，甚且本案訴訟亦認定上訴人楊天送為支票之共同發票人，則張炳堂為保全其支票債權，依法聲請此假扣押裁定，要屬正當權利之行使，難認其聲請假扣押有何故意或過失不法侵害上訴人，或係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人。故上訴人主張張炳堂於聲請假扣押時，明知上訴人楊天送非發票人，未對其負有票據債務，仍以上訴人合謀脫產為由，聲請假扣押，自屬故意為侵權行為；縱無故意，亦應負過失責任等語，不足採信。

㈢張炳堂就第二案、第四案假扣押裁定之聲請，並無故意或過失不法侵害上訴人，亦無故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，上訴人楊天送就第二案、上訴人許秀鑾就第四案假扣押不構成侵權行為，上訴人即不得依民法第184條第1項規定請求被上訴人賠償假扣押事件反擔保金按週年利率百分之五計算之利息損失。是則關於上訴人是否確實受有損害？得請求損害賠償範圍為何？及被上訴人所為時效完成、抵銷之抗辯等爭點，均無再論述之必要。

七、綜上所述，上訴人楊天送就第三案假扣押本於民事訴訟法第531條第1項之規定及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付15萬201元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年3月14日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人楊天送就勝訴部分，雖陳明願供擔保聲請為假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自無庸為假執行之宣告。上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）。原審就上開應准許部分，為上訴人楊天送敗訴之判決，尚有未洽，上訴人楊天送上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人楊天送、許秀鑾之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加利息之訴部分，逾前開上訴人楊天送得請求部分，均非有理由，亦應駁回其追加之訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴人楊天送之上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由；上訴人許秀鑾之上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第2項，判決如主文。

民事第十三庭