臺灣高等法院101年度上字第1043號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1043號

上訴人

張耀麟

訴訟代理人

郭學廉律師

被上訴人

柏美建設股份有限公司

法定代理人

周杉益

訴訟代理人

葉瑞祺

被上訴人

周哲宇

訴訟代理人

朱增祥律師

上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年8月10日臺灣臺北地方法院100年度訴字第5296號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。查上訴人原主張坐落臺北市松山區中崙段120、132、132-1、132-7、132-10、119、119-1等7筆地號土地（下稱系爭120等7筆地號土地）上門牌號碼臺北市○○街00巷0號之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋）之所有權人係訴外人林添福（民國98年4月26日死亡），非被上訴人柏美建設股份有限公司（下稱柏美公司）所有，嗣由林添福之繼承人繼承，上訴人為林添福之債權人，自得代位林添福之繼承人（訴外人林諺鴻、林詩涵、林鈺惠、林育瑩、林家宏、林志諺、林秀其、劉立慈、林家樺、林佳芳、林如、林彤群、林淑嬌、林淑娥，以下合稱林諺鴻等14人）行使權利；又被上訴人周哲宇執臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度司票字第13345號本票裁定聲請強制執行（臺北地院100年度司執字第38132號，下稱系爭強制執行事件），上訴人自得依民法第242條及強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭強制執行事件對於系爭房屋之強制執行程序。嗣於上訴程序中追加備位主張伊為系爭房屋之原始起造人提起第三人異議之訴（見本院卷第62、77頁背面），核其追加之法律關係與原訴訟標的之法律關係雖有歧異，惟請求之基礎事實同一，所述爭執之法律關係皆屬系爭房屋之所有權歸屬，其追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故上訴人請求之基礎事實應屬同一，則被上訴人雖不同意上訴人此追加（見本院卷第77頁背面），然揆諸首揭說明，自毋庸得被上訴人之同意，而應准許上訴人之追加。

二、上訴人主張：系爭房屋係由林添福與訴外人林添順、康武朝、周正輝、林秀雄等5人（下稱林添福等5人）借用被上訴人柏美公司名義與訴外人即地主林建成，於66年5月13日簽訂土地合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定林添福等5人在系爭120等7筆地號土地上興建包括系爭房屋在內之建物，林添福等5人並於66年6月24日簽訂共同投資興建房屋合約書（下稱系爭投資契約），並推由林添福出名，嗣興建完成後雖因地主林建成主張其依約應分得之房屋部分未按圖施工、有品質上瑕疵，拒絕依系爭合建契約協同辦理保存登記，致系爭房屋未能以法律行為移轉所有權，但林添福仍因出資建築原始取得系爭房屋所有權。因林添福已於98年4月26日死亡，依民法第1148條規定系爭房屋應由林添福之法定繼承人林諺鴻等14人繼承為公同共有。又上訴人於66年9月13日向訴外人翁猜（94年7月1日死亡）買受系爭房屋，惟實際出賣人係翁猜之配偶林添福，雙方簽立不動產預定買賣契約書（下稱系爭預定買賣契約），上訴人並自66年9月13日起依約交付分期買賣價金，則被上訴人依系爭預定買賣契約得請求林添福移轉系爭房屋所有權及行使瑕疵擔保權利，自為林添福繼承人即林諺鴻等14人之債權人。被上訴人周哲宇在系爭執行事件逕以系爭房屋係被上訴人柏美公司所有之財產予以查封，上訴人為保全系爭房屋所有權及瑕疵擔保權利，自得依民法第242條及強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴，請求判決：系爭強制執行事件就系爭房屋所為之強制執行程序應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴，並追加訴訟標的，主張縱認系爭房屋非由林添福出資興建原始取得，但上訴人已於66年、67年間登記為系爭房屋之建造執照即臺北市政府工務局66建松山（崙）字第035號建造執照（下稱系爭35號建造執照）之起造人，並在系爭房屋興建完成即受交付居住使用至今，復定有系爭預定買賣契約提供興建房屋之資金，自得為原始取得系爭房屋之所有權，亦得依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，其上訴及追加之訴之聲明為：（一）原判決廢棄。（二）系爭強制執行事件就系爭房屋之強制執行程序應予撤銷。

三、被上訴人柏美公司則抗辯：伊於64年3月17日設立登記，66年5月13日即與地主林建成簽訂系爭合建契約，林建成就其所有系爭120等7筆地號土地出具使用權同意書，交予伊興建房屋，並約定各自分配之房屋位置，伊當時之股東林秀雄、林添順及林添福於66年6月24日始與周正輝、康武朝簽訂系爭投資合約，縱因此提供伊興建房屋之資金，但非林添福等5人在系爭120等7筆地號土地上興建房屋，亦無上訴人林添福等5人借用伊名義與地主林建成簽約之情事，系爭房屋並非林添福所有，上訴人自無代位林添福之繼承人提起第三人異議之訴之餘地。此外，上訴人係於66年9月9日與翁猜簽定系爭預定買賣契約書，斯時系爭房屋之系爭35號建造執照尚未核發，難認上訴人有代位權存在，且自66年9月9日簽訂系爭預定買賣契約迄今已逾34年，自系爭房屋68年7月興建完工迄今亦逾32年，上訴人依系爭預定買賣契約之請求權均已罹於時效，林添福之繼承人已為時效抗辯，上訴人自無代位行使之保全必要。又上訴人雖登記為系爭房屋之起造人，但系爭房屋非由上訴人原始出資建築，自非系爭房屋之所有權人，上訴人仍無以其本身為系爭房屋所有權人之地位提起第三人異議之訴。被上訴人周哲宇則以：系爭房屋乃由被上訴人柏美公司出資興建原始取得，並非林添福所有，且上訴人係向翁猜購買系爭房屋，與林添福間並無權利義務關係，自無代位林添福之繼承人提起本件第三人異議之訴之餘地。又上訴人僅係向翁猜購買系爭房屋，在尚未受移轉登記所有權之前，自非系爭房屋之所有權人，無權提起第三人異議之訴等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、經本院與兩造整理本件不爭執事項如下（見本院卷第214頁至背面）：

㈠被上訴人周哲宇執對被上訴人柏美公司之執行名義（臺北地院99年度司票字第13345號）聲請對被上訴人柏美公司強制執行，經以系爭強制執行事件受理，並對未辦保存登記之系爭房屋強制執行，進行至查封階段。

㈡上訴人於66年9月間與翁猜訂定系爭預定買賣契約，由上訴人買受系爭房屋，但迄未受所有權移轉登記為所有權人。

㈢系爭房屋所在之中泰花園住宅群之建造執照號碼為系爭35號建造執照，上訴人自67年3月20日起登記為該建造執照系爭房屋之起造人。

㈣被上訴人柏美公司於66年5月13日與地主林建成簽訂系爭合建契約。

㈤林添福等5人於66年6月24日簽訂系爭投資合約。當時康武朝及周正輝非被上訴人柏美公司股東，其餘三人則是。

㈥林添福之繼承人為林諺鴻等14人（見本院卷第161至180頁之戶籍謄本及繼承系統表）。

五、茲本件應審究者為上訴人是否有權利排除系爭強制執行事件對於系爭房屋之強制執行程序：

㈠按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。又違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院44年台上字第721號判例及48年台上字第209號判例），則上訴人主張撤銷系爭強制執行事件對於系爭房屋所為之強制執行程序，自應視上訴人有無上開所有權等物權而定，但不包括事實上管領力，則上訴人所稱其基於善意相信有效之系爭預定買賣契約而繳納房屋價款達新台幣（下同）90萬元並占有系爭房屋等情，尚難據為其提起本件第三人異議之訴之事由。

㈡上訴人主張系爭房屋係由林添福等5人出資，並由林添福全權負責，系爭房屋由林添福因出資興建原始取得（見本院卷第158頁，原審卷一第183頁），自得提起本件第三人異議之訴，惟為被上訴人所否認，查：

1、系爭房屋由被上訴人柏美公司出資興建原始取得：

⑴按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。是合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定（最高法院64年台上字第1122號判例）。故合夥契約經營共同事業，乃指共同參與事業之運作及執行，其內容包括業務、財務、管理、稽核等營運行為，倘出資之目的，非在於經營共同事業，縱出資後之法律行為，或可獲得相當之利益，仍與合夥有間。易言之，若僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦與民法所規定之合夥有間。

⑵被上訴人柏美公司於66年5月13日與林建成簽訂系爭合建契約，約定由林建成提供系爭120等7筆地號土地，由被上訴人柏美公司出資興建房屋，待房屋興建完畢取得使用執照時將林建成應分得之房屋交付林建成，林建成並依指示將被上訴人柏美公司應取得之土地部分移轉登記，此觀系爭合建契約第2、3、4、7、8、12條分別約定被上訴人柏美公司應提供林建成合建房屋押金1,500萬元，並出具土地使用權證明書與被上訴人柏美公司，被上訴人柏美公司將林建成應分得之房屋興建完成取得使用執照時檢交林建成，林建成始無償返還該押金，被上訴人柏美公司應取得之土地部分產權過戶登記名義人由被上訴人柏美公司指定，並約定雙方應得之房屋如契約檢附之圖樣誌載（見原審卷一第15至19頁）即為可知；再參以被上訴人柏美公司於64年間設立登記，其當時登記之營業事項為「一、委託營造廠興建國民住宅及商業大樓出租出售業務…。三、有關附帶事業之經營及投資」，有公司登記事項卡在卷可查（見原審卷一第178頁），可見被上訴人柏美公司與林建成簽訂系爭合建契約，本屬被上訴人柏美公司之營業事項。林建成將系爭120等7筆地號土地交由被上訴人柏美公司興建房屋，並出具土地使用權證明書與被上訴人柏美公司，嗣以訴外人翁猜、林游素卿、杜秀鳳、譚美齡、林呂月碧、王文正、康林鳳、康世雄、曾順發、林興富、林建成、林顏玉英、林東進、林東賢、林東錦、林東金等16人為起造人，向臺北市政府工務局申請系爭35號執造執照，建築中泰花園住宅群，系爭房屋即為中泰花園住宅群建物之一，有系爭35號建造執照起造人名冊在卷可查（見原審卷二第26至30頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第204頁背面）。堪認係由被上訴人柏美公司自66年5月起依與林建成訂定之系爭合建契約在系爭120等7筆地號土地上興建包括系爭房屋在內之中泰花園住宅群建物。

⑶再者，卷附分別由林明堂、高麗雲、譚美齡及林昭貴製作之試算表（見原審卷一第36至64頁），其記載之日期係自66年5月13日至70年2月28日止，其上已將客戶繳款乙項記為預收款收入，並將翁猜、康武朝、周正輝、林秀雄（馬沙）等人繳納之投資款記載為資本主往來（見原審卷一第51、60、61頁），復有十餘次記載「向翁猜借資」、「向翁猜借支」、「向翁猜借」、「欠翁猜」等項（見原審一卷第49、50、52、53、55至64頁）；又製作上開試算表之林明堂，係林添福之子，譚美齡當時則為其配偶（見本院卷第170頁之戶籍謄本，及第204頁背面之準備程序筆錄兩造不爭執事項），其等並均為專職之被上訴人柏美公司之會計及財務人員，業經證人即於64年間擔任被上訴人柏美公司董事長，並簽立系爭投資契約之林添順（見本院卷第248頁之出資額登記），及於98年間擔任被上訴人柏美公司董事長、林添福之女林淑嬌在他訴訟（依序為被上訴人柏美公司請求杜秀鳳交付房屋事件臺北地院100年度訴字第2353號、被上訴人柏美公司對康世雄及康林鳳請求確認所有權存在事件，本院101年度重上字第443號）證述在卷（見本院卷第114頁、第131至132頁）；又上開試算表係自66年5月13日起記載，其日期與被上訴人柏美公司與林建成簽立系爭合建契約之日期相同，該試算表上復均載有零星工程費、衛生工程費、工程材料費、鋼筋工資、模板工資、粉刷工資等項；證人即被上訴人柏美公司董事、林添福之女林淑嬌之前配偶蔣炳正在他訴訟（本院101年度重上字第443號）亦證稱：伊於90年以後因林添福與股東有糾紛，伊有看該試算表，該試算表係被上訴人柏美公司之內帳（見本院卷第144頁），核與被上訴人柏美公司67年6月23日編製之資產負債表上資產欄下記載「未完工程」等記載（見本院卷第262頁）相符（被上訴人柏美公司興建中泰花園住宅群迄67年8月間已完成至屋頂突出物，見原審卷一第79頁之不動產預定買賣契約書後附付款明細表），兩造復不爭執上開試算表即為系爭房屋所在之中泰花園住宅群之財務紀錄（見本院卷第78頁），堪認上開試算表係以被上訴人柏美公司為主體，並記載被上訴人柏美公司依系爭合建契約興建中泰花園住宅群之相關財務收支紀錄，而由該試算表可知被上訴人柏美公司用於興建中泰花園住宅群之資金來源主要為客戶繳款及資本主往來，且此資本主包括簽立系爭投資契約之康武朝、周正輝及林秀雄，益認被上訴人柏美公司依系爭合建契約就其本身所經營之事業，並已為財務、工程之規劃，出資興建系爭房屋所在之中泰花園住宅群，而其資金提供者包括客戶繳款及上開所列之資本主翁猜、康武朝、周正輝、林秀雄。

⑷況查，包括上訴人在內之房屋買受人等25人，前以出賣人翁猜、及監造人即李石生、承造人即訴外人正良泰營造有限公司為被告，向臺北地院起訴請求辦理使用執照事件，其主張：被上訴人柏美公司與林建成簽立系爭合建契約興建房屋，申請系爭35號建造執照，並於68年7月興建完成，其等均係向翁猜等出賣人買受被上訴人柏美公司依系爭合建契約建築之房屋等語，且在該訴訟中並無人主張作落在系爭120等7筆地號土地之房屋非被上訴人柏美公司所興建（臺北地院80年度訴字第1700號判決，見原審卷一第136至138頁、第155至164頁）；另被上訴人柏美公司前於68年間請求林建成向臺北市政府工務局申請辦理使用執照之訴訟（臺北地院68年度訴字第12056號、本院69年度上字第945號、最高法院69年度臺上字第3766號、本院70年度上更㈠字第6號、最高法院71年度台上字第1976號、本院72度上更㈡字第470號、最高法院73年度台上字第613號、本院73年度重上更㈢字第37號、最高法院73年度台上字第4237號、本院73年度重上更㈣字第134號、最高法院75年度台上字第1063號、本院75年度重上更㈤字第78號、最高法院76年度台上字第1993號、本院76年度上更㈥字第122號、最高法院77年度台上字第1819號、最高法院78年度台再字第7號、最高法院78年度台再字第50號，見原審卷一第197至271頁），及林建成之繼承人林東錦、陳林阿繡、林東進、吳林梅桂、林東金及林東賢等訴請被上訴人柏美公司交付房屋事件（臺北地院87年度重訴字第242號、本院88年度重上字第296號、最高法院92年度台上字第193號、本院92年度重上更㈠字第115號、最高法院93年度台上字第1709號判決，見原審卷一第273至305頁），雙方就被上訴人柏美公司與林建成已簽立系爭合建契約乙節均無意見，並無人主張或抗辯被上訴人柏美公司非系爭合建契約之當事人，有上開判決書在卷可查，並為兩造所不爭執（見本院卷第214頁背面），益認被上訴人柏美公司確依系爭合建契約，在系爭120等7筆地號土地上建築系爭房屋所在之中泰花園住宅群。

⑸按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第758條所明定，但如非依法律行為而取得者，則不以登記為取得所有權之要件，而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。查中泰花園住宅群係由被上訴人柏美公司依系爭合建契約建築，已如前述，且系爭合建契約已約定林建成及被上訴人柏美公司各自應分得之房屋部分，則至少就非屬林建成應分配部分之系爭房屋（見原審卷一第121頁，上訴人主張此為林添福原始取得，被上訴人則稱為被上訴人柏美公司原始取得），係由被上訴人柏美公司基於出資建築原始取得所有權，則雖系爭房屋因未辦裡保存登記致不能以法律行為移轉所有權，仍不影響被上訴人柏美公司就系爭房屋之所有權人地位。

2、上訴人固主張林添福等5人係向被上訴人柏美公司借牌與林建成簽立系爭投資契約，實際當事人係林添福等5人，而推由林添福執行業務，並提出系爭投資契約書（見原審卷一第30頁）及證人康武朝證言（見本院卷第120頁）暨上開試算表（見原審卷一第31至64頁）為據，欲證明林添福等5人有出資建築系爭房屋之事實，然查：

⑴系爭投資契約之前文雖有「同意共同出資與地主林建成先生所擁有之台北市○○段000地號等柒筆合建房屋，合建條件經全體股東認同，並同意按出資比例負投資後之權益和義務及業務之盈虧與稅務責任，各自以投資比例負全責，為業務推展…」（見原審卷一第30頁），惟查：A、林添福等5人係於66年6月24日簽定系爭投資契約，晚於系爭合建契約之66年5月13日簽定日，即林添福等5人簽定系爭投資契約當時，被上訴人柏美公司已與林建成就系爭120等7筆地號土地成立合建契約，但遍觀系爭投資契約全文，僅係林添福等5人自行約定同意合建條件願意出資投資，並約定投資比例及投資時期，但無林建成之參與，且系爭投資契約第5條約定之投資比例為林添福及林添順共70%、康武朝15%、周正輝10%及林秀雄5%（見原審卷一第30頁），合計已達100%，自並未將地主林建成之部分計入，可見系爭投資契約僅係林添福等5人自行約定，且證人林添順在另案訴訟（臺北地院100年度訴字第2353號）證稱：若不用公司名義，地主（林建成）不會同意簽約（見本院卷第114至115頁），可見林建成簽立系爭合建契約之對象係被上訴人柏美公司，並認應由被上訴人柏美公司行使契約權利義務。上訴人復不能舉證證明林添福等5人已自被上訴人柏美公司受讓系爭合建契約之地位或併為系爭合建契約之當事人或有其他受讓系爭合建契約權利義務之情況，自不能以系爭投資契約認定林添福等5人已與林建成約定在系爭120等7筆地號土地上興建房屋。B、又系爭投資契約訂定當時林建成既已與被上訴人柏美公司簽立系爭合建契約，並未再將系爭120等7筆地號土地交由林添福等5人建築興建之情事，則系爭投資契約前文所指林添福等5人同意出資合建，並依投資比例負擔損益，究係指林添福等5人僅就被上訴人柏美公司經營興建系爭房屋所在之中泰花園住宅群案之事業為出資，再分受依其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，抑或林添福等5人執行興建中泰花園住宅群之業務，依其文義尚有未明，自應視系爭投資契約實際執行之情況而定。查證人林添順在其他訴訟（臺北地院100年度訴字第2353號）事件證稱：伊簽立系爭投資契約係要蓋中泰花園住宅群，工程款及工程帳目係由林添福管理（見本院卷第113至114頁）；證人周正輝則證稱：簽立系爭投資契約當時未說清楚係分錢或分房子，伊當時忙自己的事業沒特別關心這個建案（見本院卷第123頁），可見林添福等5人除林添福之外，其餘人員均僅提出資金並等待分配利潤，其等對於中泰花園住宅群興建過程之工程進行情況、建築過程中資金之籌措管理等均未置理，而依系爭投資契約第1條亦僅約定林添福管理現場及監督，未及興建房屋過程中之規劃設計及相關施工之準備，及財務管理等，則若林添福等5人簽立之系爭投資契約即係經營在系爭120等7筆地號土地上建築中泰花園住宅群之業務，如何渠等就各該事項均未為業務執行，而中泰花園住宅群仍然完工交付上訴人使用，實難認林添福等5人依系爭投資契約即係出資興建中泰花園住宅群。C、況且，若林添福等5人確係在系爭120等7筆地號土地上興建房屋，則其出資目的應在取得房屋，而非獲得金錢分配。但徵諸上開試算表（見原審卷一第31至64頁），其中66年11月1日至66年11月30日及67年2月1日至67年2月28日部分，分別有110萬元、200萬元之配股記載（見原審卷一第35、38頁）；康武朝、周正輝於另案訴訟（臺北地院100年度訴字第2353號）各證稱：該配股係向各客戶收了房屋價金後，如果有盈餘即先分配與林添福等5人，不足時亦會請渠等補足，配股講的就是這個意思。應該有收到按比例計算的配股錢等語（見本院卷第122、126頁），即林添福等5人在系爭房屋建築過程中，不論日後財務狀況為何（中泰花園住宅群之興建過程，已發生虧損之情況，詳後述），若有盈餘即可受分配利潤，並非迄中泰花園住宅群完工始受房屋分配，可見林添福等5人簽立系爭投資契約之目的乃投資被上訴人柏美公司依系爭合建契約興建房屋，非以獲得房屋分配為目的。D、又若林添福等5人之出資真意在於分屋，則系爭投資契約應載明林添福等5人各分多少屋、位置所在等相關約定，此對照系爭合建契約第12條已約定林建成及被上訴人柏美公司各應分得之房屋約定（見原審一卷第14頁）即為可知，然證人林添順於另案訴訟（臺北地院100年度訴字第2353號事件）證稱：伊忘記出資額若干，說好等完工後要分房屋給合建的人，但要分多少房子，當時沒講清楚（見本院卷第113頁）；證人周正輝在該訴訟則證稱：當時未約定分房子或分錢，沒有講，未提到可以分若干房子（見本院卷第123頁），尤見林添福等5人依系爭投資契約提供資金時並無分配房屋之協議。至證人康武朝所證稱系爭投資契約訂定時已約定依出資比例分配房屋，伊分配所得之13間已出售10間等語，然此部分證言已與證人林添順及周正輝證言不符，且證人康武朝復證稱：系爭投資契約結束後就要將錢要回來（見本院卷第120頁），則林添福等5人簽立系爭投資契約究係分錢或分屋，即有疑義，仍不能以證人康武朝此部分證言認定林添福等5人簽訂系爭投資契約係為取得房屋。上訴人另主張林添福等5人已授權林添福分屋（見本院卷第77頁）云云，已為被上訴人所否認，而依證人林添順及周正輝之證言可知，當時並未就如何分配房屋為討論，自難認有授權林添福分配房屋之情事，上訴人此部分主張，為無可取。E、系爭投資契約第4條固約定：「申請建照之名義以各股東之名義按比例出具」，然證人康世雄在另案訴訟（臺北地院100年度訴字第2353號）證稱：系爭投資契約第4條係約定各股東登記為建造執照上之起造人，但登記為起造人之人若要將該房屋登記在自己名下，仍要得到其他合夥人的同意，此觀系爭投資契約第3條約定即明（見本院卷第202頁），而證人康世雄係擔任系爭房屋所在中泰花園住宅群之監工，並為證人康武朝之子，亦經證人周正輝及康武朝在另案（臺北地院100年度訴字第2353號）證述明確（見本院卷第119頁），則證人康世雄對於林添福等5人之約定應有瞭解，且證人周正輝亦證稱：伊後來有被登記為1戶房屋之起造人，但登記時亦未稱該房屋即是伊之房屋（見本院卷第124頁），可見系爭35號建造執照上所登記之起造人，僅是行政上之登記，非可逕以該登記名義人即認取得房屋所有權，仍不能以該起造人登記之約定認定林添福等5人依系爭投資契約已有分屋協議。

⑵又系爭投資契約第2、3條固約定，每10天結算如有不足比例補足，及遇有重大決策由股東共同協議決定等語，然依上開試算表，68年7至12月及69年1月、2至4月、5月、6 至8月、69年9月至70年2月之結餘款均為負數（見原審卷一第55至64頁），但未見林添福等5人出資補足，上訴人亦不能舉證證明林添福等5人已協議就此情況做何決定使資金到位，實難以此部分約定認定林添福等5人已為合夥興建房屋業務為財務規劃並以其本身為系爭合建契約之出資建築者興建房屋。

⑶系爭投資契約第1條及第5條固有：「現場之管理與監督由林添福全權負責」、「工程之進展以每拾天會報一次」之約定，惟查：A、此約定僅指現場管理及監督，並非興建中泰花園住宅群房屋之全部業務履行，自不能以此約定認為林添福已經其他簽約人之授權執行興建中泰花園住宅群之業務；且林添福於中泰花園住宅群興建及處理後續業務期間（66年至70年）本即擔任被上訴人柏美公司之常務董事及經理（見本院卷第248頁之出資額登記及第257頁之變更登記事項卡，林添福於67年6月6日未繼續擔任經理，改由林秀雄擔任總經理，但仍擔任常務董事），本有執行管理被上訴人柏美公司業務之職權，自不能以林添福執行管理興建中泰花園住宅群業務，即認係依系爭投資契約第1條約定管理執行在系爭120等7筆地號土地上興建房屋之業務。B、又上開被上訴人柏美公司之試算表上已記載各股東林添福、康武朝、周正輝及林秀雄之股東增資額，且依系爭合建契約倒數第2頁及末頁附註欄記載林建成已收取被上訴人柏美公司所簽發、面額金額各500萬元、付款人均為台北市第二信用合作社中山分社之支票3紙，兌現時即生效（見原審卷一第25至26頁），且依系爭合建契約第2條已約定被上訴人柏美公司應提供土地合建房屋押金1,500萬元與林建成，而林添順、康武朝均於另案訴訟（臺北地院100年度訴字第2353號）證稱：系爭合建契約之1,500萬元伊有出資，林添福等5人收1600多萬元即是為支付該1,500 萬元等語（見本院卷第114、121頁），故被上訴人柏美公司支付系爭合建契約押金1,500萬元之資金來源，應包括林添福等5人所提供之資金，且證人林添順已在他訴訟（臺北地院100年度訴字第2353號）證稱：因被上訴人柏美公司資金不夠，始找林添福等5人出資（見本院卷第113頁），堪認林添福等5人簽立系爭投資契約已挹注被上訴人柏美公司興建中泰花園住宅群房屋之資金，則系爭投資契約第1條及第5條固約定由林添福全權負責現場之管理及監督，並每10日會報工程之進展，亦僅能認係林添福等5人基於投資者之立場對於被上訴人柏美公司興建房屋現場之掌握，並不能以之認定林添福等5人係以其本身出資在系爭120等7筆地號土地上興建房屋之業務執行。況且，證人林添順在他訴訟（臺北地院100年度訴字第2353號）已證稱：有無每10天會報，已經忘記（見本院卷第114至115頁），則林添福等5人是否確有每10日聽取工程進展會報，亦有可疑。

⑷康武朝雖於另案訴訟（臺北地院100年度訴字第2353號）證稱：林添福等5人係向被上訴人柏美公司借牌與林建成簽立系爭合建契約，被上訴人柏美公司僅單純借牌與林添福等5人，實際並未出資，且系爭投資契約係依出資比例分房子，伊已分到13間，預售階段已賣掉10間剩3間自住，林添福即代表柏美公司云云（見本院卷第117至120頁）。惟查，林添福等5人簽立系爭投資契約係為投資被上訴人柏美公司興建系爭房屋所在之中泰花園住宅群乙案，已如前述，且系爭合建契約簽訂於66年5月13日，林添福等5人則於66年6月24日始簽訂系爭投資契約，已如前述，則若林添福等5人係向被上訴人柏美公司借牌，為何被上訴人柏美公司先與林建成簽立系爭合建契約？縱認林添福等5人係事先以口頭約定向被上訴人柏美公司借牌，惟系爭投資契約完全未提及已向被上訴人柏美公司借用名義與林建成簽訂系爭合建契約等情，反而記載「合建條件經全體股東認同」，即先有系爭合建契約之內容始有林添福等5人同意之情事，而非被上訴人柏美公司已依林添福等5人之約訂定定系爭合建契約。又當時擔任被上訴人柏美公司股東者，除簽立系爭投資契約之林添福、林添順及林秀雄之外，尚另有翁猜、林秀其、林秀隆及林王月卿，有被上訴人柏美公司64年3月間設立登記資料為證（見本院卷第247至248頁），自不能以簽立系爭投資契約者包括林添福、林添順及林秀雄，即等同被上訴人柏美公司。再如前述，依上開試算表所載已有上開結餘款均為負數之情況，卻未見林添福等5人決議增資補足之情事，然中泰花園住宅群仍於68年8月間完工，其中並持續向翁猜借款，並以資本主與康武朝、周正輝及林秀雄往來（見原審卷一第56至64頁），若被上訴人柏美公司僅是借牌與林添福等5人，被上訴人柏美公司應毋庸為完成興建中泰花園住宅群房屋而籌措財源執行業務，應認康武朝所證稱林添福等5人係向被上訴人柏美公司借牌興建中泰花園住宅群，為無可採。至證人康武朝所證稱渠等告訴林添福，林添福代表被上訴人柏美公司部分，充其量僅能認係林添福代表被上訴人柏美公司同意林添順、周正輝、康武朝及林秀雄投資被上訴人柏美公司興建中泰花園住宅群案。

⑸上訴人另主張上開試算表係林添福等5人興建中泰花園住宅群之財務收支紀錄云云，惟查，若該試算表係林添福等5人之出資紀錄，其上為何將簽立系爭投資契約之康武朝、周正輝及林秀雄之出資列為資本主往來，且其記載始日66年5月13日尚早於系爭投資契約簽立之66年6月24日。又上開68年1月1日至68年1月31日及68年3月1日至68年3月31日試算表雖載有各股東（林添順、康武朝、周正輝、林秀雄）增值額及第2次各股東（翁猜、康先生、周先生、林秀雄）增資額等字眼（見原審卷一第49、53頁），然68年1月1日至68年1月31日試算表記載之各股東增資額「林添福0000000-康武朝0000000-周正輝700000-林秀雄350000-」，已記載為68年3月1日至68年3月31日之資本主往來（見原審卷一第49頁及第51頁），68年3月1日至68年3月31日試算表記載之各股東增資額「翁猜0000000-康先生0000000-周先生0000000-林秀雄500000-合計00000000-」，則記載為68年6月1日至68年6月30日試算表上之資本主往來（見原審卷一第53至54頁），可見該試算表所列之股東增資額，仍屬被上訴人柏美公司與資金提供者間記載，尚不能以此記載認定該試算表即為林添福等5人經營事業之財務收支紀錄。至林明堂及譚美齡固有按月將上開試算表寄送與康武朝（見本院卷第122頁之康武朝在臺北地院100年度訴字第2353號事件證言），然康武朝既有提供被上訴人柏美公司興建中泰花園住宅群資金，則被上訴人柏美公司將相關財務狀況通知康武朝，旨在使其了解相關投資狀況，尚難以此推認林添福等5人即係合夥出資興建中泰花園住宅群。

3、再按所謂原始取得建築物所有權者，係指因建築之事實行為而取得建築物所有權，而非因出資之事實而取得。則林添福等5人依系爭投資契約提供資金與被上訴人柏美公司，縱成立民法第700條規定之一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之隱名合夥契約。但此隱名合夥，依民法第704條規定應由出名之被上訴人柏美公司執行業務，並與第三人發生權利義務關係。則解釋上，代表權益應歸於被上訴人柏美公司，仍應以被上訴人柏美公司為出資興建，並至少可原始取得其依系爭合建契約可分得之系爭房屋所有權。是上訴人主張林添福等5人出資興建系爭房屋，並合意系爭房屋分歸林添福所有而由林添福原始取得系爭房屋之所有權，且伊依系爭預定買賣契約為林添福繼承人之債權人，自得代位提起本件第三人異議之訴，亦無可取。

㈢上訴人再主張若非林添福出資興建原始取得，亦係由伊原始取得所有權（見本院卷第264頁）云云，查：

1、上訴人於66年9月間與林添福之配偶翁猜訂定系爭預定買賣契約，依其第1條約定，上訴人向翁猜購買坐落於系爭120等7筆地號土地上之7層電梯大樓7樓編號D建物，即系爭房屋，為兩造所不爭執，並有不動產預定買賣契約書附卷可參（見原審卷一第71頁），上訴人依系爭預定買賣契約向翁猜買受系爭房屋，並約定上訴人依約繳納價款後，翁猜應依約移轉系爭房屋所有權，此觀系爭預定買賣契約書之標題為「不動產預定買賣契約書」、第1條「買賣不動產」、第6條「甲方（上訴人）於所預定之房屋連同基地產權登記完成並繳清各期款前」、第9條「乙方（翁猜）保證產權清楚」即明，上訴人亦稱伊係與翁猜訂定系爭預定買賣契約買受系爭房屋，依民法第367條規定繳交買賣價金（見本院卷第63、204頁背面、原審卷二第118頁），可見上訴人訂定系爭預定買賣契約，乃重在財產權之移轉者，適用買賣之規定，並非在系爭120等7筆地號土地出資建屋。上訴人係依買賣關係請求出賣人翁猜移轉系爭房屋所有權，則上訴人欲取得系爭房屋之所有權需基於他人已取得之權利，並非原始取得，上訴人充其量僅是被上訴人柏美公司建築系爭房屋之資金提供者，不因此成為系爭房屋之所有權人。

2、又上訴人雖於67年3月20日變更登記為系爭房屋之起造人，為兩造所不爭執（見本院卷第204頁背面及第86頁），並有系爭35號建造執照為證（見原審卷一第68至69頁），但主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權人，尚不能以上訴人上開登記為建造執照上之起造人，認定即為該建物之原始起造人，則上訴人亦無以其本身為系爭房屋之所有權人，依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴。

㈣另上訴人主張被上訴人周哲宇聲請本票裁定所執之本票，並非被上訴人柏美公司有權代表人所簽發，且非使用印鑑章，自應將系爭強制執行事件對系爭房屋之執行程序予以撤銷云云，然查，上訴人係依強制執行法第15條規定提起本件訴訟，則本件應審究者為上訴人是否有足以排除系爭房屋因系爭強制執行事件遭強制執行之權利，而被上訴人周哲宇所持聲請本票裁定之本票是否為被上訴人柏美公司有權代表人所簽發，並不在該足以排除強制執行程序事由之範圍。況且，被上訴人周哲宇聲請臺北地院99年度司票字第13345號之本票裁定並執該裁定聲請強制執行程序，該本票之簽發日期為99年9月7日，並由周杉益代表被上訴人柏美公司所簽發，有本票附於臺北地院100年度司執字第38132號卷可稽，並為兩造所不爭執（原審卷一第185頁及第102頁），核與本院調取臺北地院100年度司執字第138132號執行事件卷宗相符，而周杉益於99年9月7日已擔任被上訴人柏美公司之董事長（見原審卷一第186至188頁之公司變更登記表），亦無上訴人所述被上訴人周哲宇執不具代表被上訴人柏美公司之人簽發之本票聲請本票裁定及進行強制執行程序之情況。又被上訴人柏美公司簽發本票本不以使用印鑑章為必要。是上訴人此部分主張，仍無可取。此外，上訴人主張臺北地院100年度訴字第1856號判決已認定被上訴人柏美公司非原始起造人，已生爭點效云云，惟按爭點效適用之要件之一，必須兩訴訟當事人同一，並為法院於確定判決理由中就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點所為之判斷（最高法院99台上字第1717號判決、99年度台上字第781號判決參照），查臺北地院100年度訴字第1856號判決並非確定判決，該判決經上訴後，經本院101年度重上字第443號判決將除確定部分外予以廢棄（該確定部分為被上訴人柏美公司請求確認其對臺北市○○區○○街00號1樓、長春路431號4樓及長春路431號2樓房屋之事實上處分權存在部分，見本院卷第223頁至背面），且其當事人為康世雄及康林鳳，與本件當事人並不相同，自無爭點效之適用。

六、綜上所述，上訴人依民法第242條及強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭強制執行事件對於系爭房屋之強制執行程序，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加主張其為系爭房屋之所有權請求撤銷系爭強制執行事件就系爭房屋之強制執行程序，亦無理由，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。