臺灣高等法院94年度智上字第29號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度智上字第29號

上訴人

雅迪絲化粧品有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

楊祺雄律師

訴訟代理人

黃世瑋律師

上訴人

南邑化學有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳慶隆律師

被上訴人

忠義軟管五金工業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

吳慶隆律師

被上訴人

徠煒國際有限公司

法定代理人

戊○○

被上訴人

優特麗化粧品有限公司

法定代理人

甲○○

當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月5日臺灣板

橋地方法院93年度智字第34號第一審判決，各自提起上訴，上訴

人雅迪絲化粧品有限公司並為訴之追加，本院於95年1月24日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴。但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人即被上訴人雅迪絲化粧品有限公司（下稱雅迪絲公司）於上訴後，將原審訴之聲明第1項聲明原請求被上訴人即上訴人南邑化學有限公司（下稱南邑公司）、忠義軟管五金工業股份有限公司（下稱忠義軟管公司）、徠煒國際有限公司（下稱徠煒公司）、優特麗化粧品有限公司（下稱優特麗公司）連帶給付雅迪絲公司新台幣（下同）200萬元（見原審卷第149頁書狀所載之聲明），嗣上訴後，此部分減縮為請求100萬元；就原審訴之聲明第3項聲明原請求南邑公司、徠煒公司應連帶給付雅迪絲公司50萬元（見原審卷第149頁書狀所載之聲明），嗣上訴後擴張再請求南邑公司、徠煒公司應各給付上訴人100萬元，如其中一人為給付者，於其給付程度內，另一人即免給付之義務（見本院卷第316頁之筆錄）。經查雅迪絲公司係因與南邑公司、忠義軟管公司、徠煒公司、優特麗公司間是否侵害商標權、著作權之爭議，而衍生本件之訴訟，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，雅迪絲公司上開減縮、追加部分之請求，程序自屬合法，應予准許。

乙、實體部分：

一、雅迪絲公司主張：南邑公司與忠義軟管公司共謀，擅自由忠義軟管公司生產製造外觀與伊公司幾乎完全相同之軟管，再由南邑公司裝填劣質染髮劑，製成仿冒品，以一支200元之價格對外銷售，已侵害伊公司之美術著作權。另優特麗公司於仿冒之包裝盒上偽稱為總代理，徠煒公司則以南邑公司之經銷商自居，亦侵害伊公司之著作權，而南邑公司未經伊同意，擅自重製伊公司自行設計之色卡樣品簿，並於封面上印上南邑公司之名稱，亦侵害伊公司之美術著作權。另南邑公司未經伊授權擅自於仿品外盒上使用伊「KINKI」之商標，徠煒公司明知所販售之仿品侵害伊之商標權，仍從事經銷業務，係共同侵害伊公司之商標權，且有損伊公司之商譽等情，爰依侵權行為之法則，求為命：㈠南邑公司、忠義軟管公司、優特麗公司、徠煒公司連帶給付200萬元（軟管著作權）。㈡南邑公司給付50萬元（色卡著作權）。㈢南邑公司、徠煒公司連帶給付50萬元之判決（原審判命南邑公司給付雅迪絲公司10萬元，而駁回雅迪絲公司其餘之請求。雅迪絲公司就其敗訴部分聲明不服，提起一部上訴，並為訴之追加。南邑公司就其敗訴部分不服，亦聲明不服，提起上訴）。雅迪絲公司並聲明：㈠原判決除確定部分外，不利雅迪絲公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈南邑公司、忠義軟管公司、優特麗公司、徠煒公司應連帶給付雅迪絲公司100萬元。⒉南邑公司應給付雅迪絲公司50萬元。⒊南邑公司應再給付雅迪絲公司40萬元，徠煒公司應給付雅迪絲公司50萬元。㈢南邑公司、徠煒公司應另各給付雅迪絲公司100萬元。㈣上開第㈡項⒊在40萬元範圍內及第㈢項所命給付，如其中一人為給付者，於其給付程度內，另一人即免給付之義務。㈤願供擔保，請准宣告假執行。㈥南邑公司之上訴駁回。

二、㈠南邑公司則以：伊對外銷售之系爭「肯吉絲蛋白護髮染髮霜KINKI SILK PROTEIN COLOR CREAN」產品，係於民國91年間向雅迪絲公司購買，雅迪絲公司同意伊公司自行印製包裝盒，伊公司並無侵害雅迪絲公司商標權之故意或過失。又伊公司向雅迪絲公司購買色卡，因而在色卡上使用伊公司之名稱，亦無侵害雅迪絲公司著作權之故意或過失云云，資為抗辯。並答辯聲明：㈠雅迪絲公司上訴及追加之訴均駁回。㈡南邑公司如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。上訴聲明：㈠原判決不利南邑公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，雅迪絲公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡徠煒公司則以：伊公司向南邑公司購買染髮劑，當時還在測試中，因效果不好，所以伊公司已將貨品退還，外盒有將伊公司名稱印為經銷商，因伊公司原本即與南邑公司有合作其他之美髮產品，本為南邑公司之經銷商，包裝盒上之貼紙，係南邑公司所貼等語，資為抗辯。並答辯聲明：

㈠雅迪絲公司上訴及追加之訴均駁回。㈡徠煒公司如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

㈢優特麗公司則以：伊公司有向南邑公司購買染髮劑，當時還在測試中，因效果不好，已經退貨，伊公司並未對外銷售，至外盒有將伊公司名稱印為代理商，因伊公司原與南邑公司有合作其他之美髮產品，本為南邑公司之代理商等語，資為抗辯。並答辯聲明：雅迪絲公司之上訴駁回。

㈣忠義公司則以：伊公司否認雅迪絲公司所指仿品之軟管為伊公司所製造，而包裝之敘述僅在說明該產品之成分、注意事項使用方法，並無原創性，不為著作權保護之客體等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠雅迪絲公司之上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：「KINKI」商標為雅迪絲公司於87年間向經濟部中央標準局申請，並經核准訴冊為00000000商標，專用期間自87年9月1日起至97年8月31日止，指定使用商品為化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑。南邑公司曾於91年間向雅迪絲公司購買總價62萬元之「肯吉絲蛋白護髮霜SILK PROTEIN ColorCream」1萬多支，南邑公司曾委託訴外人張煌輝所經營之印刷廠印製前開產品之硬質外盒包裝及介紹該產品用之系爭色卡封面、前言及底頁。南邑公司本擬於92年8月1日再向雅迪絲公司購買9600支「肯吉絲蛋白護髮霜SILK PROTEIN ColorCream」，總價50萬8,800元，惟由於原先購買之產品銷售狀況不佳而取消該訂單。徠煒公司曾向南邑公司購買過系爭染髮劑產品，且其為南邑公司之經銷商，並知悉上開染髮劑之硬質外盒有將其列為經銷商。優特麗公司曾向南邑公司購買過系爭染髮劑產品，且其為南邑公司之經銷商，並知悉上開染髮劑之硬質外盒有將其列為經銷商等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第247頁之筆錄），並有商標註冊證及筆錄可證（見原審卷第37頁、第158頁至第160頁、第162、163頁），堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年10月24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第248頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：

㈠關於南邑公司是否侵害雅迪絲公司「KINKI」之商標權？雅迪絲公司是否因南邑公司之行為，致有商譽受損之情形？經查：

⒈按於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者，應得商標權人之同意。又未經商標權人同意，而有第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權。又未得商標權人同意，明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為表彰來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，視為侵害商標權，商標法第29條第2項第1款、第61條第2項及第62條第2款定有明文。

⒉雅迪絲公司主張南邑公司未經伊公司同意，逕自在包裝系爭染髮劑產品之外包裝盒上使用「KINKI」字樣，顯已侵害伊公司之商標權等語。南邑公司則抗辯伊公司為銷售向雅迪絲公司購買之1萬多支「肯吉絲蛋白護髮霜SILK PROTEIN Color Cream」產品，而委託訴外人張煌輝所經營之印刷廠印製外盒包裝，係經雅迪絲公司法定代理人丁○○之授權。且依商標法第30條第2項：「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通，或經有關機關依法拍賣或處置者，商標權人不得就該商品主張商標權」之權利耗盡原則，亦難認侵害雅迪絲之商標權云云。查證人張煌輝證稱：「知道（南邑公司向雅迪絲公司購買肯吉絲蛋白護髮霜），約

二、三年前，當初是南邑公司法定代理人乙○○帶我去樹林雅迪絲公司，我本身在做印刷，因為會用到外盒包裝的部分，所以帶我去，……，只有聽到染膏外盒如何包裝，雅迪絲公司的程董對我和南邑化學有限公司的法定代理人乙○○說彩盒的包裝文字就照染膏外面的文字去排好了，他說這種東西是南邑公司去代理就好了」、「對。（原證七、八之外盒包裝）全部都是我們印的。所印內容就是按照染膏的外殼的文字，是程董叫我們印的，染膏是程董交給我們的」、「我所印製的外盒就有上kinki silk protein color cream madein italyartist cosmetic co, ltd，仿品軟管外面沒有註明上開英文字」等語（見原審卷第158、159頁之筆錄）；及雅迪絲公司法定代理人丁○○亦陳稱：「南邑公司法定代理人乙○○打電話給我，……他想向我買桶裝進口的染髮劑，在我們公司談的，乙○○帶了三、四個人來，其中一個是做美工設計及印刷，有談到外盒包裝怎麼做及色卡怎麼印製，軟管他們可以自己去印，以他們自己公司名義去印，我有拿軟管給他們看，說軟管上面印上使用方法及說明，我說你可以稍微修使用方法及說明，及改變字體，這樣看起來就不會是同一個產品，他可以在外裝盒上打他們公司及工廠許可字號，但是不能打上我們公司的商標及名稱，只要他們是以他們公司的名義出去，我們都沒有意見我們只是賣原料給他們，我們公司還是肯吉絲唯一的進口商，……，南邑公司就向我們下訂單，下了很多桶，……，國外說還要三個月的時間，……（南邑公司）說三個月時間可能趕不及太久了，希望能有新的包裝給他們，我們到徠煒公司在松山的店，談染髮劑的買賣事宜，南邑公司買了1萬多支，說等到桶裝到了以後他們再改包裝，我賣給他1萬多支，也有同意南邑公司他們自己印他們公司的包裝盒及色卡，也是不能用我們公司的名義，後來他也取消了桶裝的訂單，後來我得知他從西班牙訂了桶裝的東西，自行充填，外盒打上我們的名義販售，我們查到的有包盒是用我們的名義，裏面裝的是我們的產品，這種有1、2支，也有包裝盒用我們的名義，裏面不是我們的產品，約有11、12支。……」等語（見原審卷第185、186頁之筆錄），足見南邑公司本欲向雅迪絲公司訂購桶裝染髮劑自行分裝出售，惟因訂貨時間過長，始先行向雅迪絲公司訂購系爭軟管裝之染髮劑。而雅迪絲公司之法定代理人丁○○亦同意南邑公司印製外包裝盒。惟雅迪絲公司否認伊公司同意南邑公司將「KINKI」字樣印在外包裝盒上。

⒊又雅迪絲公司於市面上購買到之染髮劑外盒皆係印有「KINKI」字樣（見原審卷第128頁之紙盒影本，紙盒見外放證物），惟內裝之軟管則有二種，一為印有「KINKI」字樣之真品（下稱真品，見原審卷第137頁至第139頁之軟管影本，軟管見外放證物），一為未印有「KINKI」字樣之仿品（下稱仿品，見原審卷第140頁至第144頁之軟管影本，軟管見外放證物）。而真品係由南邑公司向雅迪絲公司購買，再裝至南邑公司委由訴外人張煌輝所製作印有「KINKI」字樣之紙盒中。雅迪絲公司主張伊公司未授權南邑公司將「KINKI」商標印於外包紙盒上，縱該外包裝紙盒內裝的是真品軟管，南邑公司亦違反商標法第62條第2款之規定，侵害伊公司之商標權云云。惟查真品軟管既係南邑公司向雅迪絲公司購買，已如前述，其內裝填之染劑亦係雅迪絲公司所進口，縱南邑公司未經雅迪絲公司授權即擅自將「KINKI」商標印製於外包裝盒上，其欲表彰該染髮劑之來源為「KINKI」，並不會造成消費者對染髮劑來源之混淆誤認。是雅迪絲公司主張南邑公司之上開行為違反商標法第62條第2款之規定云云，殊不足取。

⒋另南邑公司將非經雅迪絲公司進口之染髮劑裝填於仿品軟管內，並裝於印有「KINKI」字樣之紙盒內，即足使消費者誤認該染髮劑為「KINKI」商標權人所進口或製造。是雅迪絲公司主張南邑公司之上開行為與商標法第29條第2項第1款規定相符，依同法第61條第2項規定，已構成對伊「KINKI」商標權之侵害，且商標法除保護消費大眾之利益外兼具有保護商標權人之目的（商標法第1條參照），伊公司自得依商標法第61條第1項、民法第184條第1項、第2項等規定，向南邑公司請求損害賠償等語，自屬有據。

⒌至南邑公司抗辯伊公司所印製之包裝盒，確係經雅迪絲公司授權，伊公司並無侵害「KINKI」商標權云云。惟查系爭包裝盒所裝之仿品軟管內裝填者並非雅迪絲公司進口之染髮劑，已如前述。而依張煌輝前開證言觀之，縱雅迪絲公司之法定代理人授權南邑公司將「KINKI」商標印製於外包裝紙盒上，亦係用於包裝真品軟管，而非仿品軟管。是南邑公司所為之上開抗辯，自不足取。

⒍南邑公司又抗辯依商標法第30條第2項有關「商標權耗盡」原則，雅迪絲公司無法再對伊公司主張商標權侵害云云。查南邑公司於原審時已提出系爭外盒包裝之印製，係經雅迪絲公司之法定代理人同意及授權，其外盒上之文字係依雅迪絲公司所提供之軟管文字印製，所印製完成之外盒，亦係用於銷售雅迪絲公司之系爭染髮劑，伊公司無侵害雅迪絲公司之商標權，是南邑公司於本院主張之商標法第30條第2項有關商標權耗盡理論為就原審已提出攻擊方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定，南邑公司非不得提出，合先敘明。按附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權，商標法第30 條第2項固定有明文。惟查系爭包裝盒所裝之仿品軟管內裝填者並非雅迪絲公司進口之染髮劑，已如前述。是南邑公司以印有「KINKI」商標之外包裝盒，而所包裝之內容物為非雅迪絲公司所進口之仿品軟管，且未經雅迪絲公司授權「KINKI」商標，自不適用商標法第30條第2項之「商標權耗盡」原則。是南邑公司所為之上開抗辯，亦不足取。

⒎至南邑公司抗辯伊公司自始否認該仿品軟管為伊公司所委託製造，雅迪絲公司亦無證據證明係伊所委託製造，自無法證明係伊公司以系爭包裝外盒包裝銷售自行生產之染髮劑云云。惟查雅迪絲公司於市面上查獲印有「KINKI 」商標之外包裝紙盒，其內裝填之仿品軟管，該外包裝紙盒為南邑公司委託訴外人張煌輝所製造，已如前述。且該外包裝紙盒上亦貼有「進口商：南邑化學有限公司」之貼紙（見原審卷第127頁、第136頁之紙盒影本，紙盒見外放證物），足見上開裝有仿品軟管之「KINKI」外包裝紙盒，係由南邑公司銷售於市面。是南邑公司所為之上開抗辯，亦不足取。

⒏次按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第1項、第3項分別定有明文。雅迪絲公司主張南邑公司在91年間向伊公司購買1萬1千多條之染髮劑後，本擬於92年8月1日再向伊公司購買總數9,600枝，總價50萬8,800元之染髮劑，但南邑公司卻無故取消該筆交易，研判應係南邑公司仿品生產成功才有可能取消該次訂單，則就該筆交易如無南邑公司生產仿品之行為，伊公司本可獲得50萬8800元之利益，卻因南邑公司侵害伊公司商標權、著作權之行為，導致伊公司「依通常情形或依已定計劃可得預期之利益」受有損害，伊公司自得依商標法第63條第1項第1款準用民法第216條規定，請求損害賠償50萬8,800元云云。查南邑公司雖銷售印有「KINKI」商標之外包裝盒其內裝有仿品軟管染髮劑，已如前述。惟雅迪絲公司無法證明南邑公司取消系爭訂購單（見本院卷第82頁之訂單）與其銷售仿品之行為有相當因果關係，尚難遽認雅迪絲公司得請求取銷訂單之所失利益，雅迪絲公司復無法舉證證明其所失利益為50萬8,800元。是雅迪絲公司所為之上開主張，委不足取。

⒐又查雅迪絲公司查扣到南邑公司販售侵害商標之染髮劑為1支，零售價200元（見原審卷第21頁之收據）。依商標法第63條第1項第3款之規定，得以查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,500倍之金額定其損害。雅迪絲公司雖僅查獲仿品1支，惟查南邑公司既開模製作仿品軟管，自不可能僅生產1支，而商標法第63條之規定係為減輕受侵害人關於損害之舉證責任，本院認以侵害商標權商品之零售單價1,000倍計算賠償金額為適當。是雅迪絲公司請求南邑公司賠償20萬元（其計算式為：200×1,000＝200,000）之損害，自屬有據。

⒑雅迪絲公司另主張因南邑公司販賣仿品，導致伊公司接獲來自下游美容行業之抱怨連連，伊公司商譽實受有嚴重損害，伊公司自得依商標法第63條第3項之規定，就「KINKI」商標權遭到侵害，致伊公司業務上信譽因侵害而致減損之部分，另行請求100萬元之損害賠償云云。惟查雅迪絲公司僅空言指稱其下游美容行業抱怨連連，並未舉證明證明其商譽受有何損害。是雅迪絲公司所為之上開主張，亦不足取。

㈡關於徠煒公司是否侵害雅迪絲公司「KINKI」之商標權？經查：雅迪絲公司主張系爭外包裝盒之說明記載「經銷商：徠煒國際有限公司」，故徠煒公司亦有侵害「KINKI」之商標權云云。徠煒公司則抗辯伊公司係屬於銷售單位，系爭外盒有將伊公司名字印為經銷商，伊公司原本與南邑公司有合作其他之美髮產品，伊公司本為南邑公司之經銷商。在系爭染髮劑銷售前，有拿給客戶測試，反應不好，伊公司就將貨退還給南邑公司等語。查系爭染髮劑外包裝盒上確有貼「經銷商：徠煒國際有限公司」之白色貼紙（見原審卷第127頁之紙盒影本，紙盒見外放證物），惟系爭外盒及貼紙均為南邑公司委託訴外人張煌輝所製作，已如前述。南邑公司亦自認有接到徠煒公司之退貨（見原審卷第162頁之筆錄），自難遽認系爭染髮劑為徠煒公司所銷售，而有侵害雅迪絲公司「KINKI」之商標權。是雅迪絲公司所為之上開主張，殊不足取。

㈢關於南邑公司是否曾委託忠義軟管公司製造雅迪絲公司所謂仿品之軟管？經查：

⒈雅迪絲公司主張忠義軟管公司係受南邑公司之委託製造仿品軟管，侵害伊公司對於系爭軟管之美術著作權等語。忠義公司則否認之。查雅迪絲公司於市面上查扣仿品軟管1支，已如前述。雅迪絲主張系爭仿品軟管係由忠義軟管公司所製造，並以證人程美珠之證言為證。而證人程美珠證稱：「（我）是原告公司（指雅迪絲公司）會計」、「在原告公司任職有十年，我認識楊益民先生（忠義軟管公司職員），楊益民有跟我說被告忠義軟管公司有替被告南邑公司印製1萬多支軟管，因為我們公司發現有仿品，之前軟管是找被告忠義軟管公司印的，所以直接就找他們問仿品的事情，我問說這個仿品軟管是不是你們忠義印的，他回答說是被告南邑公司法定代理人乙○○要求他印的，……，我又問他印了幾支，他說1萬多支，……，我是在我們公司用電話問楊益民先生的」等語（見原審卷第180、181頁之筆錄）。證人楊益民則證稱：「程美珠有打電話給我，問我仿品是否由我印給被告南邑公司的，我說沒有。我只有幫原告雅迪絲公司印，我沒有幫被告南邑公司印」、「我是跟（程美珠）說你先查清楚，他們一直懷疑是我印的，臺灣有這麼多家印軟管」等語 (見原審卷第182、183頁之筆錄）。足見證人程美珠之證言僅能證明其有打電話向忠義軟管公司詢問系爭仿品軟管是否由忠義軟管公司所印製，尚難證明系爭仿品軟管確由忠義軟管公司所印製。

⒉至雅迪絲公司另主張忠義軟管公司之訴訟代理人已於原審自認，雅迪絲公司有授權忠義軟管公司製作軟管，是忠義軟管公司自有「合理之機會」或「合理之可能性」可接觸系爭裝填染髮劑軟管，且對於系爭軟管之製作過程也絕對無法諉為不知。茍非忠義軟管公司與南邑公司共謀而生產、製造系爭軟管，南邑公司如何能順利使用與伊公司所生產者僅有細微差異，而實質上相似之裝填染髮劑之軟管云云。惟查忠義軟管公司係雅迪絲公司真品軟管之製造商，此為雅迪絲公司與忠義軟管公司所不爭執，而全國製造軟管之公司非僅忠義軟管公司一家，若要仿製並不困難，自難以忠義軟管公司為系爭真品軟管之製造廠商，有機會及可能接觸系爭軟管，即遽認忠義軟管公司為系爭仿品軟管之製造者。雅迪絲公司既無法舉證證明系爭仿品軟管為忠義軟管公司所製造，是其所為之上開主張，自不足取。

㈣關於系爭裝填染髮劑軟管之外觀是否具有美術著作權？南邑公司、忠義軟管公司、徠偉公司、優特麗公司，是否侵害雅迪絲公司系爭裝填染髮劑軟管外觀之著作權？經查：

⒈按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，美術著作為本法所稱著作之例示。著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第4款分別定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。所謂美術著作係指著作權人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作（最高法院87年度台上字第2366號判決意旨、82年度台上字第7037號判決意旨參照）。

⒉雅迪絲公司主張系爭軟管外包裝正面之紅色「SILKPROTEIN」字樣、黑色「Color Cream」、「60mle」字樣、靠近軟管蓋之紅底銀色字之「PROFESSIONAL」，黑色ITALY字樣以及外包裝之銀色底均為雅迪絲公司人員所設計，該軟管外包裝正面以銀色為底色並以醒目紅色呈現出時尚現代感，而所有文字字型的選擇、圖案之設計，均為原設計者刻意選擇而均適足以表現原設計者一定程度之思想、情感或個性（參見上證5號，本院卷第93頁至第96頁之系爭軟管設計說明書），而具原創性，且依財團法人中華工商研究院（下稱中華研究院）所出具之「鑑定研究報告書」，亦可知系爭裝填染髮劑軟管之外觀「係構成包含軟管正面、反面，即著作物所附著軟管外殼之各式個別圖樣、相對應之背景、色彩與文字等整體編輯之一獨立美術創作」，故系爭軟管應為著作權法第3條第1項第1款所稱「著作」，且為同法第5條第1 項第4款之「美術著作」云云。惟查系爭真品軟管之背面之上半段係說明染髮劑之使用方法，下半段係說明組成成分（見原審卷第165頁之譯文），此為企業經營者對於消費者之義務，尚難謂為有原創性之美術創作，至說明文字顏色為深灰色及左右留白之排列（見本院卷第96頁之軟管圖影本，軟管見外放證物），為軟管包裝所常見，亦難稱其為美術創作。次查系爭軟管之正面桃紅色「SILK PROTEIN」、黑色「COLOR CREAM」、黑色「ITALY」、桃紅色反白「PROFESSIONAL」等英文字，係表明該產品為染膏，主成分為絲蛋白，來源為義大利，亦僅係強調該產品之內容物、主成分及來源，並不達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，難謂有原創性，亦難謂係以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作，系爭軟管既非著作權法所稱之著作。是雅迪絲公司主張南邑公司、忠義軟管公司、徠偉公司、優特麗公司侵害伊公司系爭裝填染髮劑軟管外觀之美術著作權云云，殊不足取。

㈤關於系爭色卡是否具有著作權？南邑公司是否侵害雅迪絲公司系爭色卡型錄之美術著作權？經查：

⒈按在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之，著作權法第59條之1定有明文。查系爭色卡型錄的構成內容分作「內頁封面」、「內頁封底」、「內頁活頁毛樣共7頁之單頁」、「內頁活頁毛樣左側共3頁」、「內頁活頁毛樣右側共4頁」，系爭色卡之每頁活頁係經編排，有雅迪絲公司之色卡型及南邑公司之色卡型可資比對（見外放證物）。又依中華研究院之鑑定報告：「系爭色卡之外殼封面/封底，係著作物所附著型錄外殼之各式個別圖樣、相對應之背景、圖形、色彩與文字等整體編輯之一獨立美術創作。其內頁活頁色卡，係著作物所附著型錄內頁之各式個別圖樣、相對應之背景、圖形、色彩與文字等整體編輯之一獨立美術創作」等語（見本院卷第201頁之鑑定報告），足證系爭色卡經過美術編輯，及比較雅迪絲公司所提供其他同業之色卡觀之，其毛樣之編排及色卡背景之說明確具有原創性（見本院卷第226、227頁之其他同業色卡）。是雅迪絲公司主張系爭色卡型錄具原創性，為著作權法第3條第1項第1款所稱著作，且為同法第5條第1項第4款例示之美術著作等語，自屬有據。

⒉查南邑公司所銷售之色卡內頁係向雅迪絲公司所購買（見本院卷第228頁之出貨單），訂購數量20本，每本單價700元，其上並特別註明不含外頁。次查雅迪絲公司之法定代理人丁○○亦陳稱：「……我賣給他（南邑公司）1萬多支軟管，也有同意南邑公司他們自己印他們公司的包裝盒及色卡，也是不能用我們公司的名義，……」等語（見原審卷第186頁之筆錄），及證人張煌輝證稱：「（南邑公司色卡）的封面及前言、底頁是我印的」、「（當時會印色卡）是（雅迪絲公司之法定代理人）程（介文）先生拿雅迪絲公司的色卡給我印的，裏面的內容也是按照原告的色卡去印的。裏面的染色樣本是南邑公司的法定代理人乙○○向原告程董購買的，我們再幫南邑公司將樣品裝上去，……」等語（見原審卷第159、160頁之筆錄），足見南邑公司銷售之色卡，係由南邑公司向雅迪絲公司購買系爭色卡之活頁內頁，再由南邑公司委由張煌輝製作封頁及底頁，組合而成。是南邑公司色卡之內頁與雅迪絲公司之色卡內頁，為相同之著作，中華研究院之鑑定結果自然相同，亦即構成近於相同之實質近似（見本院卷第223頁之鑑定報告）。南邑公司色卡之內頁既係向雅迪絲公司所購買，雅迪絲公司之法定代理人又主張不能用雅迪絲公司之名義印製色卡，則南邑公司以自己之名義自行印製色卡之封面及封底，並將合法自雅迪絲公司買購之系爭色卡內頁組合成南邑公司之色卡，顯已侵害雅迪絲公司色卡之著作權（美術著作）。是雅迪絲公司主張南邑公司侵害伊公司色卡之著作權，爰依著作權法第88條規定，請求南邑公司負損害賠償責任等語，自屬有據。本院斟酌雅迪絲公司不易證明其實際損害額，及參酌南邑公司侵害之情節，依著作權法第88條第3項規定，認賠償額以10萬元為適當。

五、綜上所述，雅迪絲公司請求南邑公司給付30萬元，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許之其中20萬元部分，所為雅迪絲公司敗訴之判決，尚有未洽，雅迪絲公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判再增加給付，為有理由。就上開不應准許部分，所為雅迪絲敗訴之判決，並無不合。雅迪絲公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予上訴駁回。就上開應予准許之其中10萬元部分，所為南邑公司敗訴之判決，並無不合。南邑公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予上訴駁回。至雅迪絲公司追加請求部分，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件雅迪絲公司之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，南邑公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。