最高法院一○一年度台上字第二三五九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二三五九號

上訴人

黃家訓

選任辯護人

陳 明律師

上訴人

宋壽祥

選任辯護人

蔡明熙律師

上訴人

謝佳勳

選任辯護人

林家慶律師

上訴人

蘇泰源

上訴人

吳明哲

上列一人選任辯護人

黃碧芬律師

上訴人

施怡瑄 男民國○○年○○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○街50號5樓

選任辯護人　許進德律師

上　訴　人　吳官鴻　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台北市○○區○○街135巷1號7樓

選任辯護人　姚本仁律師

上　訴　人　王慧孫　男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路2段38號4樓

簡正義　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省基隆市○○區○○路197之1號7

樓

上 列一 人

選任辯護人　林長泉律師

上　訴　人　許嘉郎　男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣龜山鄉○○街221巷30弄2

號5樓

侯志明　男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路265巷58號

共　　　同

選任辯護人　陳麗真律師

上　訴　人　謝文徨　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路102巷121弄3號

選任辯護人　李承志律師

上　訴　人　張恩凱　男民國66年10月13日

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路2段99巷2弄6號4樓

選任辯護人　高奕驤律師

周仕傑律師

薛松雨律師

上　訴　人　黃仁德　男民國○○年○○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市林口區○○○街11巷3號2樓之2

居新北市林口區湖北村35號

選任辯護人　文　聞律師

張永福律師

上　訴　人　李英財　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省南投縣南投市○○路131巷11弄

10號

選任辯護人　郭錦茂律師

上　訴　人　吳榮發　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省澎湖縣望安鄉西安村望安19號之

1

何永福　男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省彰化縣大村鄉○○路120號

上 列一 人

選任辯護人　林　凱律師

上　訴　人　蕭博敬　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市汐止區○○○路314巷4號2樓

蔡慶成　男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台北市○○街59巷2弄9之1號3樓

上 列一 人

選任辯護人　簡旭成律師

上　訴　人　楊松柏　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路2段31巷8號

居台灣省桃園縣桃園市○○街58巷17號8

樓

選任辯護人　郭錦茂律師

上　訴　人　吳原順　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省雲林縣虎尾鎮惠來73之4號

選任辯護人　黃勝文律師

上　訴　人　曾國慶　男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省宜蘭縣宜蘭市○○路49之1號

陳建銅　男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省南投縣南投市○○○路55巷71號

居新北市○○區○○街235巷7號5樓

上 列一 人

選任辯護人　連元龍律師

陳建瑜律師

許家偉律師

上　訴　人　張宏考　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路3段317號17樓之4

選任辯護人　陳佳瑤律師

　　　　　　李育敏律師

　　　　　　林盛煌律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年二月二十二日第二審判決（九十七年度矚上重訴字第五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七八三六、二八九三二號，九十六年度偵字第一六三二、三七○七、四二四九、四八五三、四八五四、五六六四、六三

二四、六三二五、六四七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃家訓共同連續不具依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂部分，及上訴人吳官鴻、王慧孫、簡正義、許嘉郎、侯志明部分之不當判決，改判論處黃家訓共同連續不具依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處吳官鴻共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑；論處王慧孫、簡正義、許嘉郎、侯志明共同連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑。另維持第一審論處黃家訓共同不具公務員之身分，對於依據法令服務於地方自治團體，而具有法定職務權限者，關於違背職務之行為，交付賄賂四罪部分；宋壽祥、謝佳勳、施怡瑄、吳榮發、黃仁德、李英財、何永福、蔡慶成、楊松柏、吳原順、曾國慶、陳建銅部分，以及吳明哲洩密以外部分之罪刑之判決（詳原判決附表所載。原判決諭知黃家訓、宋壽祥、謝佳勳、施怡瑄、吳榮發無罪部分，已因檢察官未上訴而告確定），駁回渠等在第二審之上訴。固非無見。

惟按：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又對於公務員違背職務行為交付賄賂罪，其賄賂之不法報酬必須與公務員之違背職務行為具有一定之對價關係；此之所謂對價關係，係指行賄及受賄雙方之意思達成一致，行賄者所交付之不法報酬與公務員為違背職務行為之間，具有原因、目的之對應關係，亦即以賄賂或不正利益買通公務員，使公務員對於違背職務之行為，踐履賄求對象之特定行為，始足當之。原判決以黃家訓係「嘉慶集團」（本院按：包含嘉慶環保設備有限公司－下稱嘉慶環保公司、啟城工程有限公司、興霖營造有限公司、崇記營造有限公司，及詮廣環保工程有限公司等）之實際負責人，在台北市及改制前（下同）台北縣承攬土石方清運工程業務。嘉慶環保公司並獲准在台北縣板橋市設立「板橋營建工程剩餘土石方資源堆置處理場」（下稱「板橋土資場」），負責收受、處理「嘉慶集團」承攬各地工地清運工程之土石方；營運期間，黃家訓為應付台北縣政府之工務局、環保局、水利局，台北縣（市）政府警察局各分局所屬派出所、交通隊及台北縣各鄉鎮所在地清潔隊監督、稽查、管理，圖免或減輕「板橋土資場」之違規營運、車輛違規之行政處罰，竟分別與「嘉慶集團」之宋壽祥、謝佳勳等幹部，基於違背職務之行為，行求、期約及交付賄賂之概括犯意聯絡，或犯意聯絡，分別交付賄賂予公務員吳明哲、黃仁德、李英財、吳榮發、蔡慶成、曾國慶、陳建銅等人（詳原判決第九至十四頁、第二六、二七頁），進而論上開公務員等以違背職務收賄罪。然對於授受賄賂之雙方就賄賂之對價行為，達成何種意思上之合致，以及收受賄賂之前揭公務員已踐行何項違背職務之行為等，或未記載於事實，或未於判決理由敘明所憑之依據及認定之理由，有事實理由矛盾及判決不載理由之違法。㈡、刑事訴訟法第一百八十一條規定，證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；同法第一百八十六條第二項規定，證人有前述情形者，應告以得拒絕證言。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境，與被告之緘默權同屬不自證己罪之權。又司法警察（官）因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要而通知證人到場詢問時，刑事訴訟法第一百八十六條第一項「證人應命具結」及第二項「應告以得拒絕證言」之規定雖不在準用之列，惟證人仍享有同法第一百八十一條所定不自證己罪之權（刑事訴訟法第一百九十六條之一參照）。故證人若不知有前項權利而於司法警察（官）詢問時為不利於己之陳述，於其後成為被告時，基於不自證己罪特權，仍不得作為證據。查法務部調查局台北縣調查站於民國九十六年三月十二日詢問（下稱警詢）施怡瑄時，僅詢問施怡瑄與吳明哲是否有刑事訴訟法第一百八十條所定之得拒絕證言之身分關係，並未告知或使施怡瑄知悉其有同法第一百八十一條得拒絕證人之權利（見檢卷第七九頁）。則原判決援引施怡瑄以證人身分所為不利於己之陳述作為論罪之基礎（見原判決第一二三頁⒈以下，至一二六頁第五行），於證據法則，自屬有違。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定得為證據之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述（下稱警詢陳述），與審判中不符，且具備「可信性之情況保證」及「必要性」之證據適格要件，始例外承認其證據能力。故事實審法院以被告以外之人在審判中之陳述，與其警詢陳述有所不符，並擬使用該警詢陳述作為判斷之依據時，即須先就警詢陳述如何具備傳聞例外證據適格之要件為必要之調查，並依調查所得，於理由內扼要說明其如何具體審酌比較、觀察警詢陳述與審判中陳述之外部狀況之異同，以及警詢陳述究竟有何得以依自由之證明，認定係在有可信為真實之特別情況下所為，並其主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之心證理由，始為適法。本件原判決就其所援引之證人之警詢陳述，認為有證據能力，僅謂：「……，渠等已接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視渠等之證詞，故渠等前於調查站或警局之供述，相符部分，即有證據能力；至有不符部分，渠等於調查站或警詢時所述均屬實，並係出於自由意志之陳述，未受有任何脅迫一節，均據渠等於偵查或原審或本院審理時陳明在卷，故經本院斟酌渠等供述作成環境、外部狀況，認為該等調查站或警詢筆錄均有特別可信，依前揭說明，是該等證人調查站或警詢筆錄自有證據能力」等語（見原判決第三二頁第十行以下）。並未就證人之警詢陳述如何得為證據，為必要之調查，亦未具體扼要，說明、比較警詢陳述何以有較可信之特別情況，以及係證明犯罪事實存否所必要，而僅以前開抽象文字，認相關證人之警詢陳述有證據能力，進而採為謝佳勳、簡正義、蔡慶成、曾國慶論罪之主要依據，難謂適法。㈣、共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其證詞依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如行賄者指證某人收受賄賂，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據。經查，⑴、原判決認黃仁德接續於九十四年十月間、同年十一月十日及九十五年一月間，收受陳永修所交付之賄賂新台幣（下同）三萬元、三萬元及四萬元。判決理由並以陳永修、黃政雄、王勝賓、高永成、黃家訓於警詢或偵查中之陳述，以及黃家訓與陳永修、劉勇鎮間於九十四年十一月十日（一次）、同年十二月一日（二次）之監聽譯文，為其主要論據（見原判決第二七頁、第一七一至一七七頁）。然依原判決認陳永修、黃政雄、王勝賓、高永成及黃家訓等人均係行賄之共同正犯（見原判決第二七頁）；於黃仁德言，則係對向性之共犯。依前述之說明，陳永修等人有關行賄或交付賄賂予黃仁德之陳述縱無齟齬，仍應有其他證據補強，以擔保渠等之陳述與事實相符。又觀諸原判決引用之前開監聽譯文，雖有疑似已行賄及被林口清潔隊勘察組之新進人員開紅單、勒索之對話。然通話當事人均非黃仁德，對話中所指林口清潔隊勘察組之新進人員，是否即係黃仁德，並非明確。且對照通話時間及原判決所認定黃仁德收賄之時間，除九十四年十一月十日部分可資對應外，其餘援引之監聽譯文，於九十四年十月及九十五年一月之授受賄賂部分，似無直接關連，亦難認係適合之補強證據。⑵、原判決認定何永福於九十四年十二月十六日至二十五日間某日，收受謝佳勳所交付之賄賂八萬元。判決理由並以謝佳勳於警詢及偵查中之陳述、工地日報表，以及九十四年十二月二十五日謝佳勳與蕭博敬間之監聽譯文，為其主要論據（見原判決第二九頁、第一九○至一九三頁）。然原判決認工地日報表係謝佳勳所記，如果無訛，即與謝佳勳本人之陳述無異，能否作為謝佳勳陳述之補強證據，不能無疑。且報表上所載：「付永利路（三輝）公官共十八萬元」（見檢㈦卷第十七頁），依原判決認定之意旨，似係指謝佳勳交付蕭博敬之十萬元及何永福之八萬元之賄賂（見原判決第二九頁㈣、一九一頁）。然謝佳勳於警詢時稱：「（既然是要給蕭姓警員十萬元，為何記載十八萬元？）有八萬元是我灌水的，因為我拿去賭博」等語（見同上偵卷第十四頁反面）。原判決就此有利何永福之證據未敘明不採之理由；日報表上之記載與謝佳勳所指行賄何永福八萬元何以相關，亦未見說明。

⑶、原判決認定吳原順、楊松柏共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意聯絡，先由吳原順向工地監工陳永昌要求賄賂，俟兩人期約確定後，即由黃家訓轉知謝佳勳，由後者委託劉勇鎮攜帶十萬元，輾轉交付陳永昌、高永成，於九十五年四月十日前後，交付予楊松柏等情。判決理由並以高永成、陳永昌、劉勇鎮、謝佳勳、呂欣鴻於警詢及偵查中之陳述，以及黃家訓、陳永昌、呂欣鴻、謝佳勳間之監聽譯文，為其主要論據（見原判決第二九頁、第二○二頁以下）。然高永成、陳永昌、劉勇鎮、謝佳勳等人均係原判決認定行賄之共同正犯。而監聽譯文及呂欣鴻之證詞，似僅能證明員山派出所之管區或吳姓警員曾前往工地索賄，呂欣鴻並依陳永昌之囑，將該等訊息轉告黃家訓；以及黃家訓與陳永昌間商討擬交付若干賄款予管區等情（見原判決第二○四頁至二○六頁）。吳原順、楊松柏且均否認犯罪。則高永成是否確於前開時間交付十萬元賄款予楊松柏收受，除高永成之指述外，似乏其他補強證據足以擔保。原判決未就卷內證據資料調查、釐清，逕認賄賂已經收受，即嫌率斷。又原判決認吳原順、楊松柏對於違背職務之行為收受賄賂有犯意聯絡。然判決理由並未敘明所憑之依據及認定之理由，僅泛稱：吳原順就違背職務之行為向業者行求、期約賄賂後，由楊松柏收受，二人就收受賄賂犯行自有所謀議，又有行為分擔等語（見原判決第二二一頁倒數第六行以下）。亦有判決理由不備之違法。⑷、原判決認定曾國慶基於違背職務收賄之犯意，與林應仁期約，進而於九十五年四月二十四日收受林應仁所交付之賄賂十二萬元。判決理由並援引林應仁之警詢及偵、審中之證述，及其與曾國慶間於九十五年四月二十三、二十四日之監聽譯文三通，為其依據（見原判決第三十頁、第二一○頁以下）。然曾國慶否認收受賄款，觀諸監聽譯文之內容亦僅關曾、林二人聯絡見面事項，能否據為林應仁陳述之補強證據，不能無疑。原判決僅依林應仁之陳述及監聽譯文，認曾國慶已經收受賄款十二萬元，亦屬率斷。⑸、原判決認定陳建銅基於違背職務收賄之犯意，於九十五年九月六日及同年十月四日，接續收受林應仁所交付之賄賂六萬元及四萬元。判決理由並援引林應仁、謝佳勳之警詢及偵、審中之證述，載有「合康漳和段」、金額六萬元之九十五年九月六日之轉帳傳票，以及林應仁與謝佳勳、劉勇鎮、陳建銅間於九十五年九月四日至六日之監聽譯文，為其論據（見原判決第三十頁、第二一三頁以下）。然依原判決援引之謝佳勳之陳述，似僅能證明林應仁、謝佳勳曾赴錦和派出所與陳姓總務見面，並向對方表示有工地施作請高抬貴手，以及其後林應仁向謝佳勳表示錦和所的人要錢，謝佳勳轉請張美淑準備六萬元作為工地之公關等事實（見原判決第二一三頁）。尚不能逕認有十萬元賄款之交付。再觀諸上開監聽譯文及轉帳傳票之日期，與九十五年十月四日之賄款四萬元之交付，似無關連。則原判決認定陳建銅於九十五年十月四日收賄四萬元部分，除林應仁之指述，似無其他補強證據足以證明與事實相符。⑹、原判決認定宋壽祥係嘉慶環保公司之總經理，因「嘉慶集團」於九十五年七月間施作台北市內湖線捷運連續壁土方挖運工程，集團成員翁春長即建議宋壽祥依例向轄區台北市政府警察局內湖分局大直派出所行求賄賂五萬元，期能減少交通違規罰單；宋壽祥獲黃家訓授權後，即憑其警界關係，於九十五年七月間親往大直派出所向身分不詳之值班警員行求、期約賄賂，其後即由具犯意聯絡之翁春長於同年月十五日向張美淑領取五萬元，轉交由宋壽祥在不詳時、地交付大直派出所之不詳警員。又認「嘉慶集團」自九十五年九月間起在實踐大學施作土方挖運工程，為免遭轄區警員開立交通罰單，宋壽祥於同年十月間指派林應仁前往大直派出所，向其指定之某不詳警員，關於違背職務之行為，行求賄賂等情（見原判決第十四頁㈤以下）。判決理由並引用宋壽祥、翁春長、張美淑、林應仁於警詢或偵、審中之陳述，記載「自領、大直工地、五萬元」之九十五年七月十五日轉帳傳票，以及翁春長與張美淑、宋壽祥間九十五年七月十二日、四日之監聽譯文，為其論據（見原判決第四六頁㈢以下）。然原判決就黃家訓、宋壽祥與不詳身分之員警係基於違背職務行為授受五萬元，雙方之意思已合致而具一定之對價關係，並未敘明所憑之依據或說明憑以認定之理由。且九十五年十月四日林應仁前往大直派出所行求賄賂部分，僅有林應仁及宋壽祥之陳述，別無其他證據足以證明林、宋二人所述為真，原判決認黃家訓、宋壽祥犯修正前貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行求賄賂及交付賄賂二罪，有違證據法則。㈤、依原判決之說明，黃家訓所犯交付賄賂予吳明哲（指事實欄壹、三㈠內，九十五年九月中旬之交付賄款部分）、童聰成（事實欄壹、三㈡）、陳建銅（事實欄壹、三㈣⒏）及大直派出所（事實欄壹、三㈤）各罪，似僅有累犯加重其刑之原因，並無應遞加重其刑情形；其均予遞加重其刑（見原判決第五七、五八頁），於法有違。又原判決先謂：「黃家訓等人行求、期約賄賂之低度行為，均為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪」（見原判決第五六頁倒數第五行以下）；又謂：「如事實欄壹、三

㈤被告黃家訓、宋壽祥……交付賄賂及被告黃家訓、宋壽祥……行求賄賂之事實（本院按：即九十五年七月十五日後之不詳時間對大直派出所不詳身分員警交付賄賂，及同年十月間對同派出所不詳身分員警行求賄賂部分）……，均有犯意聯絡及行為分擔」

（見原判決第五七頁倒數第十行以下）。就黃家訓、宋壽祥所犯此部分交付賄賂、行求賄賂部分應如何論罪，前後所述似有齟齬，亦非允洽。㈥、謝佳勳於九十八年七月七日具狀爭執通聯譯文係審判外之陳述，並謂譯文內容摻雜調查員主觀偏見、臆測，真實性有疑，而主張無證據能力（見原審卷㈢第四九、五十頁）；其後於法院就卷內證據詢問證據能力之意見時，其選任辯護人並無更易之陳述（見原審卷㈣第六五頁反面筆錄，卷㈤第三九頁反面、第四十頁筆錄）。乃原判決卻謂：被告等不爭執其真實性等語（見原判決第三七頁倒數第五行以下）。所為之說明與卷內資料不符。又原判決事實欄壹、三、㈢所載謝佳勳於九十四年十月間及同年十一月十日各交付賄款三萬元予黃仁德部分。謝佳勳於原審否認上情（見原審卷㈤第五五頁反面筆錄，卷㈥第二五、二六頁筆錄，第七○至七二頁書狀）。原判決理由卻謂謝佳勳不否認、於原審坦承犯罪等語（見原判決第四十頁貳、一），所為之認定亦與卷內資料不符。㈦、原判決關於黃家訓、吳明哲及施怡瑄部分，另有下列違法情形：⑴、黃家訓與林應仁共同行賄吳明哲部分，原判決先於事實欄記載：「……由林應仁向……吳明哲行求、期約並接續於九十五年二月中旬某日（二月八日後數日內）下午七、八時許、同年五月三十日下午七、八時許，及同年九月中旬某日，在……，將……十萬元、五萬元、五萬元，合計二十萬元置於禮盒內交付予吳明哲」；繼謂：吳明哲於九十五年二月八日後之數日，收受林應仁交付之十萬元後，復基於前述之概括犯意，於同年五月三十日，收受林應仁所交付之五萬元賄款（見原判決第十頁㈠、第二一、二二頁）。就黃家訓、林應仁與吳明哲間各次授受賄賂行為之犯意之認定，似有未合。且判決理由先謂黃家訓、林應仁九十五年二月中旬及同年五月三十日二次交付賄賂，應成立修正前刑法之連續犯，並與同年九月中旬交付賄賂，併合處罰（見原判決第五十七頁倒數第六行以下）。其後於吳明哲論罪部分卻又認吳明哲於九十五年二月中旬及同年五月三十日二次收受賄賂，應以包括一罪評價，論以一罪（見原判決第一三八頁）。判決理由前後之論斷並非一致，判決之說明與事實欄之記載亦有齟齬。⑵、原判決援用嘉慶環保公司之九十五年二月八日之傳票，作為黃家訓、林應仁於其後數日交付十萬元賄賂予吳明哲之主要論據（見原判決第一二一頁⒊）。惟查，該傳票固有「自領、馥華生活自領、200000」及「自領、砂場污水100000」等記載（見檢㈢卷第九九頁）。然黃家訓於警詢及偵查中均稱：這三十萬元是林應仁向黃秀庒領的，其中二十萬元是給板橋埔墘派出所加菜金，另外十萬元是我自己要花用（見同上偵卷第

一三八、一八二頁）。九十五年二月八日十七時許之監聽譯文則顯示于胡德向謝佳勳抱怨稱：埔墘派出所都拿去三十萬元了，還繼續開單，並要謝佳勳叫林應仁去埔墘所講一下等情（見檢卷第二○五頁）。依黃秀庒之警詢陳述，上開傳票及監聽譯文之意旨，似亦無不符（見檢卷第四○九、四一○頁）。林應仁另自承其於五月三十日領得八萬元，但僅交付其中之五萬元予吳明哲等語（見原判決第一一七頁、檢㈢卷第九七頁傳票參照）。以上事證如果可採，則九十五年二月八日傳票上所載十萬元部分，是否得作為任職環保局之吳明哲於九十五年二月八日後數日收受林應仁交付十萬元賄賂之依據，即有疑問。原審未予究明，有調查職責未盡之違法。⑶、原判決以吳明哲於九十五年九月中旬收受之賄款雖未逾五萬元，然因其前此有九十五年二月及五月三十日收賄行為，認犯罪情節難認輕微等語（見原判決第一三九頁）。

然原判決既認吳明哲九十五年九月中旬之收受賄款，與其於同年二月及五月三十日之收賄，應分論併罰（見原判決第一三八、一三九頁）。即應以各該行為之情節為基礎，認定是否輕微，乃其併將吳明哲所犯其餘二罪混為觀察，難謂允當。⑷、有關吳明哲、施怡瑄共同登載不實事項於公文書部分，原判決略以：施怡瑄與劉任森查勘時，發覺該場沉砂池之廢水溢流至一廢水收集池後導流至塑膠管排放口，排放廢水並非係因連日豪大雨造成之逕流廢水，施怡瑄即在稽查紀錄內記載：「 2：勘查時，該廠從事土石加工作業，廢水處理設施操作中，於沈砂池發現廢水溢流至一廢水收集池後導流至塑膠管排放口，已違反水污染防治法第十八條暨事業水污染防治措施管理辦法第四十條第一項之規定」，惟因吳明哲已收受賄款，明知「板橋土資場」內係設暗管排放廢水，並無逕流排放廢水之規定適用，乃於施怡瑄在簽辦處分書時，指使於簽辦單擬辦欄內登載：「 2、……。另該場因前日連日豪大雨造成沉砂池廢水繞流排放部分，業者已進行清除淤泥，並停止溢流排放……」等不實之事項（見原判決第二二、二三頁）。

然有關現場廢水之排放，不論是稽查紀錄或簽辦單，所載之意旨似均為「繞流排放」，而非「逕流排放」（依九十五年十月六日廢止之事業水污染防治措施管理辦法第二條第四款及同辦法第三條第一項第四款規定，所謂繞流排放，指廢＜污＞水未經其正常操作時應流經之處理設施單元而排放；所謂逕流廢水，指因雨水沖刷戶外設施、建築物表面或戶外作業環境之地面及原物料，而產生帶有污染物之廢水）。亦即簽辦單此部分之記載，似無不實。至於簽辦單所擬不予處分部分，似係因業者於規定時間內通報主管機關，符合事業水污染防治措施管理辦法第四十條第一項第一款之規定（見檢卷第九八頁簽辦單）。則吳明哲、施怡瑄於稽查紀錄登載不實之事項為何，似有未明，原判決逕論以刑法第二百十三條公文書不實登載罪，似嫌率斷。⑸、依原判決主文之記載，似僅論施怡瑄犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪；並認吳明哲所犯公文書登載不實罪與所犯收賄及洩密罪，係各別起意，應予併罰。然其判決理由記載：「被告吳明哲、施怡瑄行使變造、登載不實公文書，係一行為而觸犯刑法第二百十一條、第二百十三條之罪名；被告施怡瑄所犯上揭行使公務登載不實文書罪、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管監督事務圖利罪二罪間，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重行使登載不實公文書罪及圖利罪論處。被告吳明哲所犯收受賄賂罪二罪（……）、洩漏國防以外秘密罪（……）、登載不實公文書罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰」等語（見原判決第一三八頁倒數第七行以下）。就被告二人之論罪說明，行文似有疏略，易引致與主文記載不符之誤會，亦宜一併釐正。㈧、吳榮發部分，查原判決認黃家訓、林應仁等，於九十四年十月至十二月間，每月交付五萬元；於九十五年一月至六月間，每月交付四萬元予吳榮發，合計吳榮發收受三十九萬元之賄款等情（見原判決第二八頁㈡以下）。然觀諸原判決援引之證據即黃家訓、林應仁之陳述，黃家訓就其交付賄款之次數，前後所述，多有未合；其於警詢時稱：從九十五年的三、四月我都給他五萬元，後來五月間減為四萬元等語，亦與原判決之前開認定不符；有關何人交付部分，黃家訓與林應仁之指證亦非一致（見原判決第一八七、一八八頁）。且黃家訓於九十六年一月間之警詢及偵查中均稱：七月份工地完工後，即未再送加菜金給吳榮發等語（見檢㈥卷第一七四頁反面、第二○九頁）。然此與其於九十五年十一月二十二日之警詢時陳稱：（九十五年十月三日轉帳傳票上）之三萬元，是交給海山分局交通隊總務「阿發」做加菜金之用等語，顯不相符（檢卷第二七六頁筆錄、第二八○頁轉帳傳票參照）。足見黃家訓之指述何者與事實相符，尚待究明。又林應仁針對九十五年四月二十日轉帳傳票上有關「交通： 50000、F1馥華時尚會館」、「樺輝權世界」，金額各為十一萬元之記載，於警詢陳稱：「……前述二塊工地各六萬元合計十二萬元交付給海山派出所曾國慶，至於二塊工地各五萬元合計十萬元，是要作為F1馥華時尚會館及權世界給海山分局交通隊的加菜金，但我實際給吳榮發六萬元，……十萬元中的四萬元我則作其他用途使用」等語（見檢㈦卷第三七一頁反面筆錄、第四一三頁傳票）。不僅與原判決認定此期間內每月給付四萬元賄賂予吳榮發之事實不符，亦可證明林應仁有私自挪用情形。

原審未予釐清，逕為前開認定，即有以不相適合之證據認定事實之違法情形。又依原判決引用之監聽譯文，固見黃家訓與吳榮發於九十四年十月至九十五年二月間，有相約「泡茶」之對話；黃家訓與林應仁、黃秀庒、某女間，於九十五年二月十九日、同年五月二十三日，亦有疑為已送賄款、擬送賄款及商談減送賄款予「海山那」、「那個海山的」之對話（見原判決第一八八、一八九頁）。然原判決認定之其餘時間之賄款，黃家訓與林應仁是否亦已交付，未見原判決說明。理由亦屬欠備。㈨、上訴人吳官鴻、王慧孫、簡正義、許嘉郎、侯志明收受賄賂或不正利益部分，尚有下述違法情形：⑴、原判決認王慧孫先後二次收受黃家訓交付之不正利益，第一次係於九十五年二、三月間，與不詳公務員共同前往有女陪侍之「金將酒店」喝花酒；第二次則於同年六月二十三日，與有犯意聯絡之吳官鴻、簡正義、許嘉郎及侯志明等台北縣政府水利局官員，同往前址喝花酒消費；吳官鴻、簡正義、許嘉郎及侯志明等人另於九十五年四、五月間某時，亦前往上址喝花酒，以上消費均由黃家訓負擔等情（見原判決第二五、二六頁）。亦即認王慧孫二次消費均在「金將酒店」，且其與吳官鴻、簡正義、許嘉郎及侯志明等人，僅於六月二十三日在同址消費。然依原判決之記載，可知王慧孫第一次消費後，係持乘緻企業有限公司之發票向黃家訓請款七萬元；而發票所載乘緻公司之住址，與原判決所載之「金將酒店」之住址，並不相同（見檢㈢卷第一五三頁、原判決第二五頁倒數第六行以下）。黃家訓亦稱王慧孫之該次消費不在「金將酒店」（見原判決第一五六頁倒數第二行以下、檢㈢卷第一三九頁）。原判決關於此部分之認定與卷內資料，似有未合。又依原判決援引之吳官鴻、簡正義、許嘉郎、侯志明、黃家訓於警詢或偵、審中之陳述，可見渠等與王慧孫前往「金將酒店」消費並由他人付款之次數，一次至三次不等，所述並不一致（見原判決第一五三頁以下）。原判決遽為前述之認定，稍嫌率斷。且王慧孫所持之三紙請款發票，日期各為九十五年二月二十二、二十三、二十五日。黃家訓亦稱：第一次是九十五年選舉後去中和啤酒大王吃飯後，我叫他們去金將 KTV酒店喝酒。對照王慧孫與黃家訓間同年月二十日通話中提及：「（王慧孫）春酒約明天晚上六點半在啤酒大王」、「（黃家訓）阿儒給他叫一下，你自己看就是我們公司這些一定要全叫來就對了」、「（王慧孫）是是是，我們那些樁腳，大柱的那二三支」、「（黃家訓）……你安排我們弄個大桌的」各等語（見檢㈢卷第一三九頁、檢卷第一八○頁）。若所述即係原判決認定之王慧孫之第一次消費。則黃家訓之宴請，與王慧孫職務上行為是否有關，即待釐清，原判決未予究明，逕為不利王慧孫之認定，即有調查職責未盡之違法。⑵、吳官鴻之辯護人於原審明確主張：台北縣政府九十六年十月二十五日函所附人事資料表，及同年十一月九日函所附業務職掌表，均係傳聞證據，不具證據能力（見原審卷㈤第二四頁）。乃原判決卻謂被告等均未於言詞辯論終結前異議，並以合於刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定為由，認具證據能力，進而援為認定吳官鴻等係公務員之主要依據（見原判決第三八頁倒數第八行以下、第一四八頁）。所為之說明與卷內證據資料不符。⑶、原判決以吳官鴻於九十五年三月十日收受黃家訓交付之人民幣二萬元（賄賂，未扣案），認係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪。亦即認人民幣二萬元係犯罪所得財物。果如此，即應諭知沒收追繳；並視該二萬元是否等同於現金，或係金錢以外之財物，分別諭知無法追繳時應以其財產抵償，或追徵其價額之旨。乃原判決卻以折算新台幣所得之約數八萬元，於主文記載：「吳官鴻……所得財物新台幣捌萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」，難謂適法。㈩、以上或為上訴人等上訴指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決就各上訴人被訴部分事實不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

貳、駁回部分（即蕭博敬、張恩凱、張宏考部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蕭博敬係台北縣政府（下同）警察局永和分局交通分隊警員，上訴人張恩凱係工務局施工管理課約僱人員，上訴人張宏考係警察局保安（大）隊小隊長，均係公務員；蕭博敬有原判決事實欄所載對於違背職務上之行為收受黃家訓、謝佳勳所交付之賄賂十萬元，張恩凱、張宏考各有對於職務上之行為，收受林應仁、黃家訓所交付之賄賂二萬元、二十萬元之犯行，因而維持第一審論處蕭博敬以公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處張恩凱、張宏考對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。一、蕭博敬上訴意旨略以：㈠、謝佳勳之警詢及偵查中不利蕭博敬之陳述，並未予蕭博敬對質詰問機會。且謝佳勳曾於九十五年十一月二十二日警詢時為有利蕭博敬之陳述，迨其為不利之證述後即獲具保並停止羈押。足見其係為換取交保機會而為不利蕭博敬之陳述，難期待係基於自由意志而有顯不可信之狀況，應認無證據能力。原判決據為認定之依據，於證據法則有違。卷附之通訊監察及通聯譯文，屬相關被告之審判外陳述，應使蕭博敬對該等被告對質詰問，始合直接審理原則。乃原審僅以提示方式為證據調查之方法，亦違證據法則。㈡、若蕭博敬收受賄賂，衡情其絕無再對工地加強查察或開紅單之理。惟觀諸黃家訓與謝佳勳間之譯文，工地被開單情形似有增無減。原判決據九十五年一月十一日蕭博敬與謝佳勳間之監聽對話，並採認謝佳勳針對該等對話而為之臆測之詞，認可能係謝佳勳交付蕭博敬之十萬元賄款尚無法擺平交通隊內部致交通隊持續開單云云。除違反常情外，並有採證違法情形。其就交通隊何以持續開單無合理之交待，亦有判決理由不備之違誤。㈢、依蕭博敬與謝佳勳間之監聽譯文，可知蕭博敬始終堅持二十萬元，並未同意謝佳勳開價之十萬元。再參諸謝佳勳與黃家訓間之譯文，更可印證蕭、謝二人間並未達成賄款數額之合意。謝佳勳於偵、審中所述其與蕭博敬以十萬元拍板、成交云云，即無根據。原判決片面採信謝佳勳之證詞，認雙方於討價還價後以十萬元成交，與卷內證據資料不符。原判決對前述有利證據無任何交待，屬理由欠備。蕭博敬辯稱其因無力推辭議會副議長陳鴻源助理彭順發之託，才故意以高價刁難謝佳勳使其知難而退等語，亦有高永成與謝佳勳間九十四年十二月十六日之監聽譯文可佐。原判決就此有利蕭博敬之事項，無任何交代，同屬理由不備。㈣、依謝佳勳之警詢陳述及其與黃家訓間之監聽譯文，可知謝佳勳平常有私自挪用公款並誆騙黃家訓之習慣。謝佳勳指稱其與蕭博敬間達成交付十萬元賄款之合意，與事實不符；該十萬元是否已如數交付亦有未明。原審未依蕭博敬之聲請傳喚謝佳勳，有應調查之證據未加調查之違法。㈤、原判決認謝佳勳於九十四年十二月二十五日與蕭博敬期約十萬元云云。

然觀諸二人之監聽譯文，並無十萬元之商定；九十五年一月六日之監聽譯文，謝佳勳對黃家訓稱：「拿十萬而已，五萬還沒拿給他」等語，並可見謝、蕭二人確無十萬元之商定。原判決此部分之認定與證據不符。㈥、謝佳勳於偵、審中曾指蕭博敬將十萬元賄款返還。惟所稱返還時機，不合常情；有關返還之經過，警詢及審判中所述不一；而依交通分隊長林文隆之證述，並可證謝佳勳所述不實。原判決就此無任何交代，有判決理由不備之違法；其不採林文隆之證詞，有悖論理法則，並有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈦、原判決僅以謝佳勳之陳述為蕭博敬有罪之唯一證據，有違證據法則。二、張恩凱上訴意旨略稱: ㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五乃傳聞法則例外之規定，僅適用於供述證據。原判決以第一審函查之公文書係非供述證據，並適用前開規定，認得為證據，違背證據法則，並有適用法則不當之違法。㈡、原判決以證人審判外之陳述，與審判中經交互詰問之供證相符為由，認具證據之適格，有違證據法則。又原判決並未具體指出證人之審判外之陳述與審判中之陳述之「不符部分」為何？

復未說明如何有「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，僅以證人之警詢陳述具任意性，即認有較可信之特別情況，亦有違證據法則。㈢、原判決事實欄未認定張恩凱收受林應仁所交付之二萬元，究係與其何項職務範圍內應為或得為之行為有對價關係；對張恩凱是否係基於踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償而收受賄賂，亦未予論述。均有理由不備之違法。依林應仁之陳述，並可見林應仁從未明示或暗示張恩凱踐履或消極不執行某特定職務上之行為，或提及張恩凱收受後有「踐履賄求對象之特定行為」，更未告知張恩凱二萬元之事，而意在致送中秋節禮物。張恩凱充其量僅有收受中秋節禮金之想法，並無基於職務上行為收受賄賂之犯意。原判決就張恩凱主觀上有無收賄之意思未予論斷，同屬判決不載理由。依林應仁之陳述，其交付二萬元時張恩凱並不知情；事後張恩凱有無退還該二萬元，林應仁亦不清楚。足證張恩凱是否已取得二萬元，以及該二萬是否已退還，均有未明。原判決就上開有利張恩凱之證據未說明其不足採信之理由，亦有理由不備之違法。㈣、林應仁於警詢或偵、審中對於該二萬元是否已交付張恩凱，以及其放置之位置、方式及交付之目的等，前後陳述不一；其並自承有挪用相關款項及中飽私囊行為；黃家訓並於審判中陳述其曾懷疑該筆款項遭林應仁挪用。足見林應仁於警詢時所述該二萬元經其花用，較可採信。

原判決為相反之認定，於經驗法則有違。張恩凱已於原審聲請傳喚林應仁與黃家訓，就渠等是否交付二萬元、交付之目的、是否退還，以及曾否就交付之目的進行溝通、討論，加以調查。且黃家訓、林應仁若按月準備給予張恩凱二萬元，並已於九十五年十月四日交付本案之二萬元，且排定於同年十一月二十三日檢查，何以十一月份未再給付？張恩凱亦無拒絕同年十一月之二萬元之理？就此，張恩凱另聲請調取其與林應仁間，於九十五年十一月

十一、二十、二十一日之監聽錄音光碟，用以證明張恩凱於上開時間拒絕林應仁見面之邀約，並有調查之必要。原審就張恩凱之上開聲請，均未予調查，有應調查之證據未加調查之違法。㈤、原判決事實欄先認黃家訓要求林應仁給予張恩凱賄款，係為免工務局承辦人員於檢查時刁難，以及取得些許行政便利。惟判決理由欄卻認：「老闆的意思是送錢之後老闆對他們講話就比較方便，就是如報土尾證明速度可以快一點之類……」。事實與理由認定前後不一，有理由矛盾之違法。且黃家訓前述目的，係其內心意思，並未轉達林應仁，後者更未告知張恩凱該二萬元與張恩凱之職務上行為有何對價關係。原判決未於理由說明此部分之憑據，有理由不備之違法。㈥、原判決以林應仁之陳述及其與張恩凱間之監聽譯文，認張恩凱已收受二萬元。惟依該等監聽譯文，並不能證明張恩凱知悉林應仁將交付二萬元賄款，或兩人就此有所商議。原判決未調查其他必要證據以補強林應仁供述之真實性，有不適用法則或適用法則不當之違法。㈦、依卷內資料可知林應仁之一般送錢方式是將錢放在月餅禮盒或是茶葉罐中。何以其送予張恩凱之賄款係另行裝入白色信封中，而與常情不符。其致送二萬元後未回報黃家訓，亦不合經驗法則。足見林應仁之審判中之陳述不足採信。原判決據為不利張恩凱之認定，有採證認事不憑證據、不依經驗法則，及不適用法則或適用不當之違誤。三、張宏考上訴意旨略稱：㈠、原判決認張宏考之職務行為係防止土石清運業者在其轄區○○○○道恐嚇取財等犯罪。惟其未於理由中敘明張宏考有無此項職務權限，顯有應調查之證據未調查及理由不備之違法。㈡、原判決依警察法第九條、證人張文傑之陳述以及台北縣政府警察局北縣警人字第○九六○一二九四九五號函文，認定張宏考係依法令服務於公務機關並具法定職務權限之公務員。惟警察法第九條、張文傑之陳述，以及前述函文，均非規定張宏考具體職務之法令依據。縱認上開函文得為認定張宏考執行職務之法源依據，惟依其內容，張宏考之職務範圍亦僅限於專責擔任伙食委員工作，並無其他職務或權責。原判決空言驟認「防止土石清運業者在轄區○○○○道恐嚇取財等犯罪」係張宏考之職務，顯有適用法則不當、應調查之證據未調查及理由不備之違法。㈢、原判決以張宏考於警詢及偵、審中之自白，作為認定張宏考主觀上有收賄之依據。然張宏考明白供述係基於借貸之意思而收受黃家訓交付之二十萬元。對照黃家訓及簡淑芳之陳述，並可印證，原判決之認定與事實不符。㈣、黃家訓就其交付二十萬元之真意明確表示係：「當時有地方小混混找麻煩，我自己心理是想說拿張宏考的名字，小混混就不會找他麻煩，剛好他來借，我自己心理想就給他吃紅，沒有想要討回來」等語。然黃家訓從未向張宏考表示該等目的，更遑論張宏考同意黃家訓之該等意圖。足見張宏考並無違背職務之主觀犯意。原判決未詳究上開證據並敘明具體理由，逕為不利張宏考之認定，有違經驗法則、論理法則，及適用法則不當及理由不備之違法各等語。惟按：

一、蕭博敬部分

㈠、刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律規定之證據資格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格者，兩者之性質及在證據法則之層次上，並非相同。關於被告以外之人於警詢或檢察官訊問時所為之陳述得否為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之二，定有明文。而依刑事訴訟法第二百四十八條規定之意旨，可知檢察官訊問證人時，不以被告在場並使之詰問證人為必要。亦即被告以外之人於警詢或檢察官訊問時所為之陳述得否為證據，應視其是否合於同法第一百五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之二之規定為斷，其證據能力不因訊（詢）問時被告不在場或未親自詰問證人而受影響。查原判決就謝佳勳之偵查中陳述時，何以合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，得為證據，已敘其理由（見原判決第三二頁二、以下），檢察官訊問時縱未令蕭博敬在場或予詰問機會，依前開說明，仍不影響其證據能力。有關謝佳勳之警詢陳述，原判決僅以：經斟酌其供述作成環境、外部狀況等抽象之文字，認有證據能力。並未就其警詢陳述如何得為證據為必要之調查，亦未具體扼要，說明、比較警詢陳述何以有較可信之特別情況，以及係證明犯罪事實存否所必要，而有瑕疵。然比較原判決援用之謝佳勳之警詢、偵查或審判中之陳述，主要內容並無不符（見原判決第一九四頁）。足見除去警詢陳述部分，仍應為同一之認定。原判決此部分之瑕疵於判決之結果即不生影響，而與判決違背法令之違法情形有別。其次，犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；而依監聽錄音所得轉譯製成之譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。若被告或訴訟關係人對譯文之真實性並無爭執，法院復已踐行法定之調查程序，即得作為判斷之依據。查原判決就卷內之監聽譯文，已敘明：經於調查站及偵查中播放供各該被告、證人辨識後，均不否認係渠等之電話通聯，且未主張該等譯文所載之通聯內容與實際陳述有不符之處，是該等通聯均係經合法監察所取得之證據，自有證據能力等語（見原判決第三七頁）。原審法院且已踐行刑事訴訟法第一百六十五條第一項之證據調查程序（見原審卷㈤第三

九、四十頁），自得作為論罪之依據。蕭博敬上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。㈡、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認蕭博敬基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，於九十四年十二月二十五日下午二時二十分許以電話聯繫謝佳勳，期約賄款十萬元之金額，並於商定後一周內之某日，收受謝佳勳所交付之十萬元賄款，犯行明確，已詳敘其所憑之依據及認定之理由。就蕭博敬否認犯行及所辯係因應付副議長秘書之請託而故意開高價，實無索賄之故意各情認非可採；證人林文隆之陳述如何不足為有利之認定等；亦均詳予論述指駁。並敘明十萬元賄款已由蕭博敬收受之理由。俱有相關證據資料可資覆按。所為之證據之取捨及判斷，於法均無不合。蕭博敬置已經原判決之明白論斷之上開事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯；或就同一之證據資料為相異之評價，難認係合法之上訴第三審之理由。且原判決以蕭博敬於前開時間與謝佳勳期約、商定賄款十萬元，係以謝佳勳於偵查中結稱：「永和交通隊蕭博敬，在電話裡面跟我討價還價，跟我要二十萬元，就是二本，我的能力範圍只能給他一本，就是十萬元，後來實際給他十萬元」等語。兩人於九十四年十二月二十五日下午二時二十分之監聽譯文，並有諸多討價還價之對話：「（蕭博敬，下稱蕭）你認為說怎樣那個，多少比較剛好」、「（謝佳勳，下稱謝）我是都差不多啦，要給你們兄弟較不艱苦就好了啦，我是較不要緊啦」、「（蕭）……，二本你覺得如何？」、「（謝）二本啊，這我要跟我們董仔說一聲，若二本，若我級數沒那麼多」、「（蕭）要不我們說白的，你的額度是多少？」、「（謝）我是一本啦」、「（蕭）手頭」、「（謝）嗯，我手頭是一本，喂」、「（蕭）怎樣」、「（謝）一本啦」、「（蕭）喂」、「（謝）一本啦」、「（蕭）差不多一本額嗎？這樣啊，……」

、「（謝）因為我們說坦白點，因為那邊喔，那邊（疑指派出所）是0．8而已啦，應該大家，我不會ㄏㄠㄒㄧㄠˇ的啦」、「（蕭）我知道我知道」、「（謝）……，我打算準備一本」、「（蕭）這樣」、「（謝）……，我說坦白的啦，你先處理，看有沒有辦法先處理啦，如果真的做起來有賺錢，大家私底下再吃個甜應該有啦」、「（蕭）嗯，好」（以上見原判決第一九四、一九五頁）。足見原判決以蕭博敬與謝佳勳先有期約、商定，並非無據，蕭博敬關於此部分之指摘，即有誤會。又同日之譯文中另有：「（謝）我說的話算話，先給我做看看，我如果有，兄弟仔大家吃個甜湯都有啦」、「（蕭）你是全包，到結束就對了」、「（謝）對啦，那差不多二個月的工作而已，你跟兄弟們講我若做完，算起來有賺，大家有湯可以喝」、「（謝）好，我給你爭取，如果說可以，再來大家喔，如果真的做好，我算起來賺，我有肉可以吃，大家也有湯可以喝」、「（蕭）好，瞭解」、「（謝）幫我處理看看啦，跟兄弟仔說一聲，搏感情也沒關係啦」、「（蕭）沒關係，少年仔會配合沒關係啦」之對話。蕭博敬更於其後九十五年一月十一日電告謝佳勳稱：「（蕭）我蕭仔，這幾天你忍耐點，先跟你說一下」、「（謝）沒問題」等語。足見蕭博敬與謝佳勳間之對話，確與蕭博敬服務之永和分局交通分隊轄內之工地違規舉發有關，且目的在解免或減少罰單。至於謝佳勳就前開監聽譯文陳稱：伊給蕭博敬十萬元之後，可能是蕭博敬十萬元之帳，沒有辦法擺平交通隊內部的問題，所以交通隊持續到現場開罰單，蕭博敬因為不好意思，所以打電話叫伊再忍耐幾天等語。係以其與蕭博敬對話之實際經驗為基礎而為之個人意見，依刑事訴訟法第一百六十條規定之意旨，得為證據。並無上訴意旨所指之採證違法情形。有關十萬元已交付部分，除有謝佳勳於偵、審中之指證及其記載之工地日報表為據（見檢㈦卷第十四至十七頁、第七十、七六頁，第一審卷㈥第五八五至五八八頁）外；原判決復已詳敘蕭博敬已收受賄款之理由（見原判決第一九七頁）。經核並無僅依謝佳勳之指證認定犯罪事實之違法情形。又謝佳勳既已於第一審到庭接受詰（訊）問，就蕭博敬是否退回收受之十萬元，有所說明（見前述第一審卷第五八五、五八六頁），自無再調查之必要。原審未依蕭博敬之聲請再傳喚，即與調查職責未盡之違法不相適合。蕭博敬其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，或僅係就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，亦難謂符合法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、張恩凱部分

㈠、原判決就第一審法院函查所得之相關公文，認係相關機關就具體個案所為之書面陳述，且係被告以外之人於審判外之陳述，然因被告等均知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，合於同法第一百五十九條之五第二項之規定，得為證據（見原判決第三八頁）。亦即並未認該等公文係「非供述證據」。張恩凱上訴關於此部分之指摘，應有誤會。㈡、原判決就其援用之黃家訓、林應仁之警詢陳述，僅以：經斟酌其供述作成環境、外部狀況等抽象之文字云云，認有證據能力。而有如前述蕭博敬部分所說明之瑕疵。然比較原判決援用之渠等於警詢或偵、審中之陳述，主要內容並無不符（見原判決第一○一至一○三頁）。足見除去警詢陳述部分，仍應為同一之認定。原判決此部分之瑕疵於判決之結果自不生影響，而與判決違背法令之違法情形有別。㈢、原判決認張恩凱係台北縣政府工務局施工管理課約僱人員，負責土石方、營建廢棄物、建築工程土石方及「板橋土資場」之管理，且於九十五年八月二十一日、二十八日至「板橋土資場」進行缺失事項複查；復因「板橋土資場」仍有缺失未依期改善，黃家訓為能使「板橋土資場」順利營運，避免工務局承辦人員於檢查時刁難及取得些許行政便利等職務上之行為，乃要求林應仁出面與張恩凱接洽，傳達願支付每月二萬元之賄款予張恩凱等情。已於判決理由敘明所憑之依據及認定之理由。就交付賄款之目的，亦說明稱：「黃家訓上揭證詞中已表明，係因張恩凱為新到任之業務承辦人，欲請其不要在業務上刁難業者，林應仁於原審審理時亦結證稱：『那是我們老闆的意思，老闆的意思是送錢之後老闆對他們講話就比較方便，就是如報土尾證明速度可以快一點之類』等語（……），亦足證被告黃家訓等人行賄之目的僅係關於被告張恩凱職務上之行為，尚未涉及違背職務之行為已明」（見原判決第一○三頁）。有關林應仁交付之二萬元何以非節慶禮金，且未返還，以及該二萬元賄賂與張恩凱職務上行為有如何之對價關係等，亦詳述明確（見原判決第一○三、一○五、一○六頁）。聲請函調九十五年十一月十一日、二十日、二十一日之林應仁與張恩凱間之通聯錄音光碟及譯文部分，並已敘明無必要之理由（見原判決第一○五頁倒數第三行以下）。張恩凱之上訴意旨，或係針對已經原判決明白論斷之上開事項，就原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯；或就同一之證據資料為相異之評價；或就無關事實認定或判決本旨之枝節事項，再為事實上之爭執，均難認係合法之上訴第三審之理由。㈣、九十五年九月八日黃家訓與林應仁間有下述之對話：「（黃）啊那張仔承辦的有再去跟他講沒有」、「（林）承辦的待會我會進去」、「（黃）跟他溝通一下，約看會不會出來」、「（黃）叫去旁邊說，啊跟他說一個月二元給他」、「（黃）推看看」（見檢㈣卷第六一頁反面），同年月十五日之對話亦稱：「（黃）那個，你沒有再，張仔問看看，啊OK了沒」、「（林）喔，好啦」、「（黃）你跟他說看看怎樣啦，你聽懂沒有，你就叫來說，啊就差不多二元，二元仔這樣，要不現在檢查，你這二天快跟人家說好，要不你，十七再來檢查，你知不知道？」、「（林）好啦，好啦」（見同上卷第六二頁反面）。待林應仁於九十五年十月四日支領零用金二萬元後，即於同日下午五時四十一分及十時三十二分聯絡張恩凱見面，林應仁並稱：想寄個中秋節的東西給你等語（以上見同上偵卷第六二頁譯文、第六五頁轉帳傳票及外放編號 1-164之帳冊）。張恩凱且不否認有該次之見面，原判決並已敘明該次見面非單純禮盒交付之理由。足見張恩凱確已收受該二萬元，其主觀上有收受賄賂之犯意足以認定。原判決關於此部分之說明雖嫌疏略；有關林應仁就該二萬元何以並未中飽私囊，亦未論列，因已不影響於判決之結果，仍與判決不載理由之違法情形有間。末查，黃家訓、林應仁已於第一審到庭接受張恩凱辯護人之詰問（見第一審卷㈥第九○頁以下、第一三○頁以下），而渠等交付賄賂之目的，以及二萬元未退還之事實並經原判決調查明確。則原審未依張恩凱之聲請再傳喚黃、林二人，亦未敘明無調查必要之理由，雖略有微疵，仍與應調查之證據漏未調查之違法情形不合。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，亦難謂已符合法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、張宏考部分

㈠、依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利為警察之任務；而協助偵查犯罪、違警處分，及有關警察業務之保安、正俗、交通等事項，均為警察之職權，此觀警察法第二條、第九條之規定自明。且保安警察為特種警察，屬機動警力，協助轄區內之分局巡邏、取締贓車、檢肅竊盜、煙毒等及執行一般司法警察之業務，已經證人即前保安（大）隊隊長張文傑結證明確（見第一審卷㈦第三四頁）。張宏考除有相類之陳述外，並稱：日常勤務包含巡邏、查贓、查補逃犯，一般警員要做的事，我們都要做，只是我們轄區更大等語（見檢卷第一六四頁反面）。足見維持社會秩序，防免人民遭受他人恐嚇取財之危害，確屬擔任保安（大）隊小隊長之張宏考之法定職務。原判決就張宏考有該等職務，不僅於事實欄記載明確，並已敘明所憑之依據及認定理由（見原判決第三十頁二、第二二二頁㈠以下）。至於張宏考因任職機關內部事務之分派、分工，而於某期間內擔任某特定勤務，如伙委等工作，仍無礙其職務之執行或職權之行使。張宏考主張其於被訴之時間內專任勤務大樓之伙委，防止土石清運業者在其轄區○○○○道恐嚇取財等犯罪並非其職權，並指摘原判決未敘明張宏考有無此項職務權限，而有應調查職責未盡之違法云云。核係就原判決依職權審認之事項，再事爭執，難認係適法之上訴理由。㈡、張宏考於警詢及偵查中均坦承收受黃家訓交付之二十萬元；雖否認係賄賂，然亦坦承：黃家訓有告訴我有兄弟找麻煩時，他會搬出我的名字，表示這塊工地是拿給我做的；又稱：「（你為何要同意黃家訓用你的名義，對外宣稱工地是你的？）我不知道說好啦！好啦！還是說我不知道」各等語（見檢卷第二二至二四頁、第一九七至一九九頁）。足見張宏考確承認部分之被訴事實。且黃家訓就其交付二十萬予張宏考之目的明確證稱：我藉張宏考名義，對外放風聲說這是張宏考拿給我做的工地，實際上是我自己去拿的，我意思是不要讓在地的兄弟來找麻煩；又稱：兄弟的事情找兄弟處理反而累，透過張宏考用警察的身分來處理，兄弟不太會找麻煩，我有跟張宏考講過，這二個工地是用你的名義拿給我的，人家問，你要這樣講；在我拿到這二個工地的時候，我就跟張宏考講，準備要這樣做，請張宏考幫忙處理工地在地流氓的事各等語（見原判決第二二三、二二四頁）。會計張美淑就黃家訓交代要給張宏考二十萬元，以及張宏考如何親自簽領等情，亦證述在卷（見原判決第二二四、二二五頁）。不僅如此，張宏考另坦承與黃家訓熟識，十餘年來之電話費均由黃家訓之公司支付，黃家訓曾因其他工地遭保安隊之蘇冠齊硬拗違法棄土，要我告訴蘇冠齊不要硬拗等語；卷內並有黃家訓與張宏考間之密集之通聯（譯文）（見檢卷第一六五、一六六頁、第一七五頁以下），足見兩人之關係密切。則原判決併依黃家訓及張美淑之指證，以及轉帳傳票等證據資料，認黃家訓交付之二十萬元與張宏考同意黃家訓對外使用其名義，以應付處理工地遭黑道兄弟恐嚇取財間，有對價關係，進而認張宏考係對於職務上行為收受賄賂。經核其採證認事，並無違法情形。至於原判決認張宏考之前開陳述係「自白」，用語固欠精確，因於判決之結果顯不生之影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。張宏考否認有收賄之主觀犯意，並以黃家訓未曾告知交付二十萬元之目的云云，指摘原判決有如上訴意旨㈣所指之違法，核係就已經原判決論斷說明之事項，對原審採證認事之適法職權行使，再為事實上之爭執，難認係合法之上訴理由。其餘上訴意旨，或未具體指明原判決究違背如何之經驗法則或論理法則，或未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，亦難謂已符合法定上訴要件。依上說明，張宏考之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

叄、蘇泰源、謝文徨部分及吳明哲被訴洩密部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件蘇泰源、謝文徨部分及吳明哲被訴洩密部分，原審均係依刑法第一百三十二條第一項論處公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，蘇泰源、謝文徨及吳明哲竟提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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