最高法院九十四年度台非字第二六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二六五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　135

　　　　　　　　甲○○

上列上訴人因被告等賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月十七日第二審確定判決（九十一年度上易字第六八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一一八七０號），認為違法，第五次提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，又判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九第十四款分別定有明文。又按非常上訴乃對審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，而確定判決如認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符或依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官會議釋字第一四六號、第一八一號解釋闡述明確。二、原確定判決有適用法則不當之違法：原確定判決認定被告乙○○、丙○○、甲○○三人觸犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪及刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所，及意圖營利聚眾賭博罪之共同正犯，且其性質乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯之關係，及連續犯之關係，其適用法則不當之情形如下：１、被告三人間如何犯意之聯絡與行為之分擔，缺乏強有力之證據，亦缺乏理由之說明，有違刑事訴訟法第三百一十條第一款之規定。２、依刑法第二百六十六條第一項之規定，本罪之成立須在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物。雖然是否為公共場所或公眾得出入之場所，乃依事實認定之。惟本案所有之場所皆為一般之住宅，其非為公共場所或公眾得出入之場所，應可確定，檢察官函覆高本檢之函文（民國）八十七年十月二十三日雄檢銅生字第五八二四三號，記載很難進入等語，又起訴書記載『本檢察官赴該址大公路一二一巷九號勘驗時，僅鄒枝縉到距此十公尺之田單街二十六號聯絡他人後方得開門進入』等語，既非公共場所或非公眾得出入之場所，自不構成此罪，原確定判決適用此法條，自屬違背法令。

３、刑法第二百六十八條之規定為『意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者』，其行為態樣有二，一為意圖營利供給賭博場所，另一為意圖營利聚眾賭博，而其構成要件乃⑴意圖營利，⑵供給賭博場所，⑶聚眾賭博。則行為態樣既有二個，則一個犯罪意思，如何能同時構成二個不同類型之行為，實屬違背法令。此罪乃二個行為態樣及二個意思，一為供給賭博場所之意思，一為聚眾之意思，其犯意與行為俱為複數，依想像競合犯所採之構成要件行為說，則其複數行為既已構成複數之犯罪構成要件，則數行為，而非一行為，如何會有想像競合犯（一個行為）之適用，原判決自屬違背法令。４、原審扣案之電話機三十八台係於大公路一二一巷九號查扣，非在其認定供簽賭之電話四支裝機地點查獲（原判決書第五、六頁），原審未說明上開電話機係供簽賭或供裝機地點犯罪使用所憑之證據及理由，遽予認定係供犯罪所用之物品而宣告沒收，有判決理由不備及適用刑法第三十八條第一項第二款不當之違法。５、第一審判決事實欄記載之受僱人僅有八人，理由欄亦敘述此八人係屬共犯，確定判決則增列『佳惠』一人，而變成九人，共犯人數已有擴張；又第一審事實欄及理由欄均記載簽賭用之電話號碼有六支，確定判決則將第一審判決所認定列入之0000000之電話刪去不列，變成僅有五支。再者，第一審判決敘明在高雄市○○路一二一巷九號申裝之電話線為十一線，確定判決則認定變更為十線，犯罪所用之工具電話亦有減縮，以上共犯人數之擴張及犯罪所用工具之減縮，均屬犯罪構成要件事實之重要內容，原審認定上開犯罪事實既與第一審所認定者不同，即屬上訴有理由，應將原第一審判決上訴之部分撤銷改判，原審就此足以影響判決基礎之犯罪事項之變更，竟恝置兩審認定相異事實之併存於不顧，仍據以判予維持第一審判決，駁回上訴即有不適用法則之違法。６、原確定判決維持第一審論處被告等賭博罪刑之判決，無非以下列之資料為證據：（０七）0000000、0000000、0000000、000000

0、0000000號電話分別係乙○○、甲○○、劉金智、李奉勳等人所申設（原判決書第四頁）。高雄市○○區○○街十二巷一號申請之電話線為二十一線，田單街二十六號為十七線，大公路一二一巷九號為十線，五福四路八十六號為八線，高雄市○○區○○街一五四號為七線，乙○○、甲○○、劉金智及李奉勳亦分別為該電話線之租用人，各該電話線路實可互相切換，且可連接至乙○○高雄市○○街十二巷一號之房間（原判決書五頁）。經由電話監聽由譯文中發現通話內容確有涉及簽賭六合彩賭局，且被告丙○○亦參與其間並擔任收匯帳之工作。且依監聽譯文，查獲從事簽賭之組頭甲○○（電話0000000號）、吳素美、吳文耀、吳美麗、薛鳳芍、羅鄧月華、王麗豐、林崇景、張同榮、陳任龍及楊永清。丙○○於八十七年七月一日至十月三十一日在銀行有鉅額活期存款，且資金往來頻繁（原判決書八頁）等。惟，申裝電話及電話線路並非必然供簽賭使用；又申裝人與使用人亦非必然同一，依確定判決所記載，既未查扣簽賭所用之簽注單、帳冊、及傳真機，通訊監察紀錄亦無被告三人與簽賭人間之對話，且經循線查獲之吳素美等人均未指證係向被告三人簽賭，張同榮等七人在第一審到庭甚至供明與被告三人不相識，實際主持簽賭之劉金智、李奉勳經判處賭博罪刑確定，又一致供明簽賭之事與被告三人無關（二審判決書第四頁六至十一行），確定判決違背刑事訴訟法第一百五十四條之規定，無證據而推定犯罪事實，在理由欄敘明『被查獲簽賭六合彩賭局之吳素美等人雖均未能供出係向被告等人簽睹，證人張同榮等七人又均證稱不認識被告等，亦不認識組頭，用電話傳真聯絡，電話已經忘記等語，然六合彩賭博之柱仔腳與組頭平時除以電話、傳真機聯絡簽賭號碼外，開獎後收取簽賭金或支付彩金，殊無不認識組頭及忘記電話號碼之理，即不能作為被告等有利之證據』（原判決正本七、八頁）；又稱『檢察官實施搜索，雖未能查得六合彩賭局所用之簽注單、傳真機及帳冊等物，然被告等早已從柱仔腳處得知檢警搜索情形，已將重要證物隱匿，搜索無結果，難謂與常情不符亦難採為被告等有利之證據』各等語（判決正本十六至十七頁），所為敘述全屬推測之詞，原判決認定事實有違證據法則。三、原確定判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令：１、按審判長應將證物提示被告辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文；又刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎（最高法院四十三年台上字第八三五號判例參照）。原確定判決認定……高雄市○○街十二巷一號申請之電話線為二十一線，高雄市○○街二十六號為十七線，高雄市○○路一二一巷九號為十線，高雄市○○○路八十六號為八線，高雄市○○街一五四號為七線，……檢察官於八十八年三月四日現場勘驗結果，上開電話線路透過置於各處之電話切換器可以互相切換，……有勘驗筆錄，勘驗照片附卷可稽云云。惟查，本案於八十八年三月四日在現場勘驗之際，辯護人吳麗珠已向檢察官表明，依現場目視其線路有中斷，希望能進一步確認，有該日勘驗筆錄可資佐證。然而檢察官並未進一步命有專門技能之專家鑑定該線路確否連結，並實際測試電話切換器究否能轉接切換？亦即檢察官只就線路部分作表面之勘察，並未實際運作，即貿然認為『連線』，『可轉接』，此已非自由心證之範疇，而屬證據關連性之問題，亦即該份勘驗筆錄，不具證據能力。故原確定判決如要認定上開線路相連及可以相互切換，勢應另於審判中依法調查相關證據，例如另行勘驗，並命專家鑑定，確定事實，才能引為證據，乃原審於審判中，並未盡此調查程序，遽引該無證據能力之勘驗筆錄為證，自有應調查證據未調查之違背法令。又原確定判決認定被告犯罪所用之工具『電話切換器』，於審判期日僅提示勘驗筆錄及告以要旨而已，並未提示電話切換器令被告辨認，此有審判筆錄之記載可稽，已屬違法；又關於電話切換器之數量，僅於八十八年三月四日勘驗筆錄第九點記載『數位式交換機線箱內有四個切換開關』（指高雄市○○路一二一巷九號房屋），核與勘驗照片僅高雄市○○路一二一巷九號一處設有四個電話切換器相符，其他處所均無設有電話切換器之記載，則究竟全部共六十三線電話線路是否均設置有電話切換器？抑或僅有四線電話設置電話切換器顯無可能供全部五處房屋共計六十三線電話線路切換之用。原審提示之勘驗筆錄及照片，顯與確定判決所認定六十三線電話線路可以互相切換等情，並不一致，即是以部分證據而為全部事實之認定，自與無證據而認定事實之情形相當，其為違法，至屬明顯。且就甲○○名下之電話如何能切換到賭博場所，亦未於審判中提示據以判斷之證據，自亦屬應調查之證據未調查之判決違背法令。２、檢察官實施監聽所得之證據，應係監聽之錄音帶；而錄音帶依刑法第二百二十條第二項規定，將之列為『準文書』，而該『準文書』之影音證據用於刑事訴訟程序中作為證據，又難依一般物證或文書證據，以提示及宣讀為其調查方法，應以『勘驗』之方式為調查，亦即法院應以勘驗之程序當庭播放該錄音帶，以五官知覺（指聽覺）來探求其所蘊藏之意涵，始為合法之調查證據方法，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項明文規定：錄音……可為證據者，審判長應以適當之設備顯示聲音……使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認……即證明前述之方法始為合法之調查證據方法，法院應當庭播放系爭影音證據令被告辨認。負責監聽之司法警察，自行作成所謂『監聽譯文』，因其並非法院囑託之勘驗，且亦無法證明其內容與錄音帶全然相符，甚而有些譯文還予以節譯，或者括弧加入譯者之意見，以及意譯者，故譯文不僅非監聽所得證據本身，亦非勘驗筆錄，其於訴訟中，不具證據能力，殊無可疑。本案於一審及二審審理中提示『電話譯文』而問稱對於電話譯文有何意見？（見原審審判筆錄第十三頁）。原審審理中調查不具有證據能力之『電話譯文』，並以之作為對被告三人論罪之重要證據，自屬應於審判中調查證據未調查之違背法令。３、（０七）0000000電話原即裝設於高雄市○○街十二巷一號二樓，於八十二年七月七日由原用戶周繁過戶予買受房屋之盧玉蘭（即乙○○之妻），有卷附電話租用人姓名及裝機地址資料表可稽。嗣後再轉讓予辛奉勳，並遷線至高雄市○○路一二一巷九號使用，此所以盧玉蘭夫妻一家均未再使用該號電話，卷附通訊監聽錄音內容又可查知，確定判決最初認定該電話係乙○○所申設（原判決書第四頁十五、十六行），嗣後則修改租用人為劉盧玉蘭（原判決書第六頁十、十一行）已屬不一致，至於該號電話業已遷線至高雄市○○路一二一巷九號而由李奉動使用，原判決據以推定高雄市○○街十二巷一號亦為賭博場所，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。四、原判決有所載理由矛盾之違法：１、確定判決認定被告等之賭博方式係以傳真或電話簽註號碼為之等情（原判決書第三頁），依此事實，簽賭人自不須出入簽睹場所，即無所謂『公眾得出入之場所』之問題，確定判決竟又認定被告等提供高雄市○○區○○街十二巷一號等五處公眾得出入之場所設置簽賭站，供不特定之組頭或柱仔腳簽賭云云，自屬所載理由矛盾。２、確定判決認定被告等裝設（０七）0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等數十線電話供簽賭之用云云（原判決書第三頁），理由欄內雖謂各該電話確有供六合彩賭博之用，有通訊監察錄音帶及譯文可稽。但各該電話號碼，其通話內容究如何涉及簽賭之事，確定判決並未詳細引用，並說明其內容，所摘引之部分內容，其中除八十七年九月十五日開始錄音，由0000000電話撥接0000000電話及八十七年十月六日開始錄音撥接0000000電話，有涉及簽賭之事外，其餘部分或係查詢轉帳金額，因金額不足新台幣三、四萬（元），向劉淑貞拿簿子去蓋章；或因會帳，須查明丙○○之郵局帳號，或萊茵河專櫃通知丙○○領卡；或『董仔』通知丙○○至二十六號二樓開會；或撥金都魚翅電話找蔡寶宏及乙○○；或劉副隊長由台東撥電話找『劉董』，說明在海邊等吃飯及撿石頭，沒辦法回去；或『劉董』與『奉勳』通話，告知人在八卦，『奉勳』有事找『劉董』

，但電話中不要講; 或『奉勳』問阿周人在何處？據答：人在廟裡，凡此，均無一語涉及簽賭，亦非當然可以據以推定其與簽賭之事務有關，確定判決依憑上開不完整且內容欠明確之資料，認定被告等裝設0000000等數十線電話均係供簽賭之用，顯然以偏概全，而有理由矛盾之違法。五、有違反大法官會議釋字第一四六號，亦即證據（採證）法則之違法：高雄市○○○路八十六號房屋係丙○○之母盧玉蘭名義所購置，裝設有0000000號電話，於八十七年間出租李奉勳經營信汪古董藝品公司，僅有店員梁淑貞及小朱，該電話錄音中之『淑貞』並非被告丙○○，原審於九十一年六月十二日及九十一年七月十七日庭訊時，已就上開事實調查明白，有各次訊問筆錄之記載可稽；九十一年十月二日乙○○、丙○○並曾具狀聲請傳訊梁淑貞（已詳列住址），更進一步查明真相，確定判決置已調查明白之事實於不顧，竟以錄音帶中有關拿簿子蓋章、會帳、取卡及開會係指『劉淑貞』（譯音），而武斷認為無傳喚梁淑貞必要，更憑想像而指丙○○曾經常至高雄市○○○路八十六號，要知高雄市○○○路並非『賭博場所』，丙○○縱有前往，又與簽賭六合彩何干？確定判決認定丙○○犯賭博罪，自有調查未周及認定事實不依證據之違背法令之情形。六、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。故事實之認定屬事實審法院之職權，同屬法律審之非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見，認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之指摘，自與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合，首應敘明。經查：（一）以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原確定判決事實記載：乙○○、甲○○、劉金智、李奉勳與丙○○等人共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自八十七年六月間某日起至同年十二月底某日止，連續提供其位於高雄市○○區○○街十二巷一號等住處為公眾得出入之場所，設立「福樂（ＸＬ）」六合彩簽賭站，裝設數十線電話，僱用綽號「國良」、「馮明」、「潘仔」、「明華」、「貝兒」、「芬仔」、「崇徫」、「朱小姐」等成年人負責接聽電話、整理牌支工作等情，則被告三人與劉金智等人間顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責，原確定判決以共同正犯問擬，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並無判決理由欠備之違誤。（二）刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定。原確定判決既認定被告等聚集不特定之組頭及柱仔腳以傳真或電話方式簽注號碼賭博財物，因而認定電話裝機之地址即為賭博場所，與事實並無不合。至於是否合於上述賭博場所，則屬事實認定問題，自不得據為非常上訴之理由。（三）原確定判決認定高雄市○○街十二巷一號等五處房屋，均為「公眾得出入之場所」，相互利用經營六合彩賭博之行為，係以檢察官曾至該五處房屋現場勘驗，發現有電話線路透過數位式電話交換機（可充作總機使用）及各處之電話切換器互相以電話電纜線連接，互相切換情事，有勘驗筆錄、勘驗照片附卷可參，復已敘述其所憑證據及認定之理由，並無判決理由不備或矛盾之違法。而該大公路一二一巷九號房屋既供不特定人親自登門或來電簽賭，則檢察官實施搜索時，縱因該址設有監視器，須聯絡他人後，始得其門而入，仍不得認其非公眾得出入之場所，原確定判決對於證據證明力之判斷，仍無悖離一般經驗法則。（四）意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多數人，與之對賭財物之行為，乃係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，雖有觸犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪及同法第二百六十八條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪情形，然其行為既僅有一個，自應依同法第五十五條想像競合犯規定從一重以圖利聚眾賭博罪處斷。原確定判決認定被告三人與劉金智等人共同意圖營利，並基於概括之犯意，自八十七年六月間起至同年十二月底止，連續提供高雄市○○區○○街十二巷一號等五處公眾得出入之場所，設置六合彩簽賭站，裝設數十線電話，由丙○○擔任收付帳款工作，並僱用「國良」等多名成年人接聽電話及整理牌支，而聚集不特定之組頭或柱仔腳，以核對香港地區發行之六合彩中獎號碼，中獎者可得數倍彩金，否則賭資悉歸被告等所有之方式賭博財物等情。由上述事實觀之，被告等既基於意圖營利之犯意，聚集不特定多數人至彼等提供之公眾得自由出入場所，以核對香港六合彩中獎號碼之方式對賭財物，即係觸犯刑法第二百六十八條圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及第二百六十六條第一項普通賭博罪，且係以一行為觸犯數罪名，原判決依想像競合犯從一重論以圖利聚眾賭博罪，其適用法則洵無違誤。（五）所謂第二審判決認定之犯罪事實，與第一審判決不同時，應將第一審判決撤銷改判者，係指所認定與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或減縮者而言；若與基本犯罪事實無關之事項，縱有不同之記載，即不發生事實認定不同之問題。經查第一審判決事實記載：乙○○、甲○○、劉金智、李奉勳與丙○○等人共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自八十七年六月間某日起至同年十二月底某日止，連續提供其位於高雄市○○區○○街十二巷一號、高雄市○○區○○街二十六號、高雄市○○區○○路一百二十一巷九號、高雄市鹽埕區○○○路八十六號及高雄市○○區○○街一五四號等住處為公眾得出入之場所，設立「福樂（ＸＬ）」六合彩簽賭站，並裝設電話號碼（０七）0000000、0000000、0000

000、0000000、0000000、0000000號等「數十線」電話……及僱用不詳姓名年籍綽號「國良」、「馮明」、「潘仔」、「明華」、「貝兒」、「芬仔」、「崇偉」、「朱小姐」等成年人負責接聽電話及整理牌支之工作等情。與第二審確定判決所記載之犯罪事實比較，第二審確定判決之事實似少列0000000號簽賭電話並加列綽號「佳惠」一人為受僱人。然依上開第一審判決事實所記載「等」字內容觀之，僅係以例示之電話號碼及綽號人名為代表而已，並非僅裝設該六支電話號碼或受僱人僅八人，且受僱人中確有「佳惠」其人負責接聽電話接受簽注之紀錄（詳第二審確定判決第十二頁），第二審判決事實將「佳惠」列入共犯，比較第一、二審判決所記載之事實，並無變更、擴大或縮減之情形。另第一、二審判決理由欄雖就「高雄市○○區○○路一二一巷九號」申請之電話為十一線或十線，有不同之說明，亦不影響其判決事實欄所記載被告等裝設「數十線」電話接受簽注之事實。其認定之基本犯罪事實既無不同，原確定判決自無將第一審判決撤銷改判之必要，其適用法則仍無違誤之處。（六）證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由，自亦不得據之而為合法提起非常上訴之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院，綜合卷內之直接證據、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據為被告有罪之認定。原確定判決維持第一審論處被告等意圖營利聚眾賭博罪刑，係綜合電話號碼（０七）0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等電話分別係乙○○、甲○○、劉金智、李奉勳等人所申設（原判決書第四頁）。高雄市○○區○○街十二巷一號申請之電話線為二十一線，田單街二十六號為十七線，大公路一二一巷九號為十線，五福四路八十六號為八線，高雄市○○區○○街一五四號為七線，乙○○、甲○○、劉金智及李奉勳亦分別為該電話線之租用人。經檢察官勘驗高雄市○○區○○街十二巷一號、四號、田單街二十六號，及鹽埕區○○路一二一巷二號、九號等處所。田單街二十六號設有數位交換機、配線箱，其電話線箱共有五十條線路；另大公路一二一巷九號設有數位交換機、切換開關等。當日勘驗之線路係從田單街二十六號開始，沿田單街十二巷四號到大公路一二一巷九號，再經田單街十二巷一號至大公路一二一巷二號，亦即電話線路係沿上開地址聯結，有勘驗筆錄及現場照片可查（詳偵查卷第五九三頁至第六一六頁）。而勘驗大公路一二一巷九號時，發現有「一支ＰＶ管從地面穿出，沿十號後門牆壁，通往田單街十二巷一號」，亦有勘驗筆錄之記載可考（詳偵查卷第

五九四、五九五頁）。另設於高雄市鹽埕區○○○路八十六號之「六十四Ｋ」數位專線，係以另一共犯李奉勳名義向電信公司申請租用，申請人地址為高雄市○○區○○路一二一巷九號，裝機地點為高雄市鹽埕區○○○路八十六號，復有中華電信股份有限公司數據通信分公司八十七年十月十四日數南字第八七Ｃ九六００三一七號函所附送之申請資料附卷可憑（詳偵查卷第九０至九三頁）。再檢察官勘驗高雄市○○區○○路一二一巷九號現場時，亦發現有數位交換機之聯結線，並有勘驗筆錄可按（詳偵查卷第五九四頁）。而「0000000」號等電話，經實施監聽結果，確有關於「賭博」等相關事項之交談對話內容；至「0000000」號（裝機地點高雄市鹽埕區○○○路八十六號）、「0000000」號電話（裝機地點高雄市○○區○○街十二巷一號），經實施監聽結果，又錄得有關丙○○為該賭場負責收、付帳款，調度賭金及通知參與開會之事項。「0000000」

號電話（裝機地點高雄市○○區○○街十二巷一號），則得知有關該賭場負責人為乙○○（即劉董）之相關對話；「0000000」號電話，亦錄得「三星下一百……四星三十……第一柱０六……第二柱０九……第三柱二三、四三，……第四柱二四、三四……第五柱二五、三五……第六柱０八、一八」等語，暨扣案之電話機三十八台等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採扣案之電話三十八台及監聽譯文為論斷之依據。此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，自不得指為違法。又檢察官實施搜索時，雖未能查得六合彩賭局所用之簽注單、傳真機及帳冊等物，然被告等早已從柱仔腳處得知檢警搜索情形，已將重要證物隱匿，搜索無結果，自屬當然，其所為判斷，亦合乎一般經驗法則，亦不得指為違法。（七）修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之三規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證據能力之認定問題，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於八十八年六月十四日繫屬於第一審法院，扣案「電話切換器」既經檢察官實施勘驗，製成勘驗筆錄，並有照片附卷，則該筆錄已屬書證，另電話監聽譯文即為通訊監察內容，法院在修正刑事訴訟法前調查該等證據時，已就該勘驗筆錄及電話譯文內容向被告宣讀或告以要旨（詳九十一年度上易字第六八九號卷第三００、三０五頁）自有證據能力，不以提示「電話切換器」、當庭播放監聽錄音帶或簽注電話均設有「電話切換器」，且通話內容均涉及簽賭情事為必要。原確定判決採用勘驗筆錄、照片及電話監聽譯文為認定犯罪事實之基礎，自屬正當合法。（八）按申裝之電話線路不一定須與電話機數目相同。原確定判決事實欄已載明「扣得被告等所有之電話機三十八台」，並於判決理由中敘明「扣案之電話機三十八台為被告等所有，業據被告等供承在卷，且係供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款併予沒收」等語，其事實之記載與理由之說明相互一致，即無判決理由不備或矛盾之違誤。（九）原確定判決理由二之（一）所述「電話號碼（０七）0000000、0000000……等電話，分別係被告乙○○、甲○○、劉金智、李奉勳等人所申設……」等語，對於其中電話號碼（０七）0000000究竟為何人申設，並無明確記述。而理由二之（二）所述「經檢察官於八十七年十二月間止，對於電話號碼（０七）0000000（裝機地址：高雄市○○街十二巷一號二樓，租用人為被告乙○○之妻劉盧玉蘭）……等電話實施監察通訊，發現通話內容確有涉及簽賭六合彩賭局之情事……」、「前開電話號碼0000000（裝機地址：高雄市○○街十二巷一號二樓）……確有供六合彩賭博之用，有通訊監察錄音帶及譯文可稽……」等語，顯見原確定判決認定上開電話係乙○○之妻劉盧玉蘭所申設（受讓原用戶周繁），並非認定為乙○○所申設，與卷內證據資料並無不符。至上開電話嗣後再過戶予李奉勳，遷線至高雄市○○路一二一巷九號與田單街十二巷一號二樓繼續作為聯絡六合彩賭博之用，有勘驗筆錄、勘驗照片附卷可參，原確定判決據為乙○○犯罪事實之認定，其採證復無違背證據法則。（十）依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，惟所謂應調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，且尚須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響始屬之；若依原判決所憑之證據而確認之事實，已足認原確定判決無違背法令之情形，縱尚有其他證據未予調查，但不致於適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得據為非常上訴之理由。故依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定；如若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原確定判決認定電話0000000號，裝機地址在高雄市○○○路八十六號，依卷附之通訊監察錄音內容所載，該址之工作人員帳款不足時，須找被告丙○○拿簿子蓋章，會帳亦須其帳號，萊因河專櫃亦打上開電話請丙○○前往拿取已辦妥之卡片，足見丙○○常去高雄市○○○路八十六號經營六合彩賭博場所，即丙○○亦不否認曾去該處所。何況監察錄音內容所指之「劉素貞」，係姓「劉」，非姓「梁」，事證已臻明確。則被告丙○○請求傳訊證人梁淑貞用以證明其於八十七年八月至十二月間，是否受僱於李奉勳在高雄市○○○路八十六號擔任店員，有無見過丙○○？即不具調查之必要性，原法院未為無益之調查，尤無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。非常上訴意旨未察及此，猶憑己見，一再指摘原確定判決有違反證據法則、調查職責未盡、判決適用法則不當、判決不備理由及理由矛盾等違背法令，第五度提起非常上訴，仍屬無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ