最高法院九十八年度台上字第二六五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六五九號

上訴人

甲 ○ ○

選任辯護人

林 辰 彥律師

選任辯護人

陳 昆 明律師

選任辯護人

薛 松 雨律師

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

共同選任辯護人

陳 峰 富律師

共同選任辯護人

張簡勵如律師

上訴人

戊 ○ ○

選任辯護人

陳 明律師

上訴人

丙 ○ ○

選任辯護人

劉 衡 慶律師

上訴人

丁 ○ ○

上訴人

庚 ○ ○

上列一人選任辯護人

許 文 彬律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十九日第二審判決（九十五年度金上重訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一八五九一、二０五四三、二０五四四、二七０四七、二七０四八號，八十九年度偵字第六六九一、一０四六三、一七九六七號，九十年度偵字第六五九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○、庚○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○部分，及庚○○被訴發行人之負責人，募集有價證券之公開說明書，其應記載之主要內容，有虛偽之情事（即起訴事實五）部分之判決，改判仍依行為時即修正前刑法牽連犯及連續犯規定，分別論甲○○以共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定罪，處有期徒刑柒年，併科罰金銀元貳拾伍萬元；又共同發行人之負責人，募集有價證券之公開說明書，其應記載之主要內容，有虛偽之情事，處有期徒刑參年，併科罰金銀元貳拾萬元，同時定應執行之刑有期徒刑玖年，併科罰金銀元肆拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。乙○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定罪，處有期徒刑陸年，併科罰金銀元貳拾萬元，同時諭知罰金如易服勞役之折算標準。己○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定罪，處有期徒刑貳年。丙○○共同連續商業經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，並記入帳冊罪，處有期徒刑貳年。

戊○○共同連續商業經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，並記入帳冊罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，同時諭知如易科罰金之折算標準。丁○○共同連續商業經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，並記入帳冊罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，同時諭知如易科罰金之折算標準。庚○○共同發行人之負責人，募集有價證券之公開說明書，其應記載之主要內容，有虛偽之情事罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金銀元拾伍萬元，同時諭知罰金如易服勞役之折算標準；固非無見。

惟查：（一）、審判期日，辯護人得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，同法第一百六十四條、第一百六十五條併賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人「參與調查證據權」，使當事人及訴訟關係人於法院調查證據程序中，知悉證據之內容，而有依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二等規定，得為適當陳述意見及參與辯論證據證明力之機會。且辯護人及被告依法均有直接詰問證人之權利，藉由詰問程序之行使，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見，乃被告重要之訴訟防禦權利，亦屬辯護權保障核心價值之一，係落實當事人對等原則之重要手段，非可恣意漠視或任由屬他方當事人之檢察官蓄意規避，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件經檢察官起訴，於民國九十年八月三日繫屬於第一審法院，檢察官如認有傳喚證人之必要，即應依刑事訴訟法之相關規定，聲請法院調查證據，並於調查證據時詰問其聲請傳喚之證人，同時予被告行使反詰問之機會，以落實當事人對等原則，保障程序正義並藉此發現真實。惟第一審到庭執行職務之檢察官，於提起公訴後之第一審法院審理期間，既認有傳喚證人林淑貞、呂金龍、王慧嫄等人，以釐清犯罪事實之必要，卻不依刑事訴訟法相關規定，聲請法院傳喚調查，而於九十一年九月十九日，逕以證明本件待證事實之證人身分，傳喚該三名證人至偵查庭作證，並以其等之陳述，為不利甲○○、乙○○、己○○操縱股票犯行之證據，似有規避上訴人及辯護人行使詰問權之嫌，非但有違現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義之立法本旨，更不當剝奪被告及辯護人之防禦權及辯護權，該三名證人於「審理中」在檢察官面前所為之陳述，與被告以外之人，在起訴前之「偵查中」向檢察官所為之陳述，性質不同，尚難援引刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定認有證據能力。矧證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十八條之三所明定。原判決引用林淑貞、呂金龍、王慧嫄之證述，為不利於甲○○、乙○○、己○○之認定（見原判決第四十八頁第十七行至第四十九頁第三行、第五十一頁第十五行至第五十二頁第一行）。惟上開證人之證言係起訴後於九十一年九月十九日檢察官訊問時所為（見一審卷第八冊第一０一至一０五頁），其中呂金龍、王慧嫄部分，檢察官並未依法命其具結，呂金龍亦未經交互詰問，甲○○等爭執該證人之證詞應無證據能力，公訴人已於九十二年二月二十六日第一審當庭表示捨棄該證據，原審失察，仍引用呂金龍之偵查中陳述，自屬違背證據法則。至於林淑貞、王慧嫄經第一審傳訊到庭交互詰問，惟原判決未敘明理由，仍採其等於偵查中陳述為不利於甲○○等人之證據，洵有理由不備之違法。（二）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。關於證人楊木火、葉鳳琴、吳敏、王一權、王慧嫄、李美雲、周宏基、李鴻璋、馬漢華、乙○○、丁○○、洪健雄、蔡豐隆、陳美鑾、李宜蓁、王增寧等於偵查中及調查局所為之陳述有無證據能力一節，原判決先於程序方面認「本判決下列所引用被告及證人於調查及偵查中所為之供述，既係在修正刑事訴訟法施行前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力」（見原判決第三十四頁第十二至十七行）。詎於實體認定方面卻未說明上開證人於偵查中及調查局之供述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定而得認有證據能力，逕引該等證人於調查局之供述作為甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○等有罪之證據（操縱股票部分，見原判決第四十四頁第二十一行、第四十七頁倒數第四行至第四十八頁第十五行、第四十九頁第四至十行、第五十頁第十九至二十三行、第五十一頁第一至十三行；違反商業會計法及背信部分，見原判決第六十九頁第六行至第七十頁第十一行、第七十一頁第八至二十一行、第七十二頁第十二行至第七十三頁倒數第三行、第七十四頁第十二行至第七十五頁第八行、第七十五頁第二十一至三十行），顯有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令。又原判決認定於八十六年十一月三日至八十七年一月三日間之交易事實，除依據原台灣證券交易所（下稱證交所）函文外，尚援引楊木火之供述（見原判決第四十四頁）。然楊木火為告訴人，於偵查中並未以證人身分具結，甲○○等人已於原審準備程序時否認其證據能力，原判決卻援為甲○○、乙○○、己○○之斷罪資料，亦屬採證違法。（三）、刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。因此，採取容許性特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，並於判決理由中詳予敘明。卷附調查局製作之宏福機構投資明細表及證交所八十八年七月十二日台證（88）密字第21831 號函、九十一年五月七日台證（91）密字第006253號函、九十一年十月二十三日

（91）密字第400390號函暨各該函文所附補充說明及附件、「台灣證券交易所買賣有價證券分析表」等文書（見原判決第四十一頁末一行、第四十四頁第二十一至二十三行、第四十五頁第十七至二十四行），並非調查員或證交所人員於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之文書，而係調查局及證交所針對本案所製作之文件及分析報告，不僅不具「公開」

、「慣常性」，且有預見將會提供作為證據，該等文書應不屬於特信性文書性質，原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款規定，認屬於特信性文書性質之公務及業務文書，資為甲○○等操縱股價部分犯行之依據，適用法則洵屬不當。（四）、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，當事人、代理人或辯護人於調查證據時，明知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為使訴訟程序進行順暢，視為已就該傳聞證據同意作為證據；但此項擬制同意須兼具「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」

及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。丙○○及其辯護人均於第一審及原審主張洪健雄於調查局證稱：「投資部買賣股票，通常會有丙○○、乙○○及丁○○商議如何籌措款項」等語，無證據能力，有卷附辯護意旨狀可憑。原判決卻以當事人及辯護人於準備程序及審判期日中，對該傳聞證據未表示意見，而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無證明力明顯過低之瑕疵，逕依刑事訴訟法第一五九條之五規定，認前揭證據資料例外有證據能力，引用作為認定丙○○與甲○○、乙○○、丁○○等人有犯意聯絡之證據資料，尤屬違反證據法則。又甲○○於九十六年三月十六日刑事陳報狀附表Ｃ已對宏福公司股票庫存明細表、宏福機構投資明細表、宏福建設公司股票庫存明細表、宏福票券公司增資股票配股及所得稅款、宏福建設公司股東明細表、扣案證物編號貳－01協議書、貳－03協議書、貳－05宏福建設公司持股分配暨三階段資金需求表、編號貳－14證金公司融資明細表、貳－18融資餘額明細表、貳－37己○○手稿、總管理處分機表等非供述證據之證據能力表示爭執，審判期日對審判長詢問上開證據之意見時，亦表示「如前所述及相關答辯狀與辯護意旨狀所載」，辯護人則稱「如前所述，詳書狀所載」，足認甲○○及辯護人對上開審判外書面陳述再三爭執，原審逕認未表示無意見而不予爭執，依上開規定認前揭證據資料均例外有證據能力，其採證顯與證據資料不符，仍非適法。（五）、法院依刑事訴訟法第三百條規定，於科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，應踐履告知變更罪名之義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益。關於起訴犯罪事實四「侵占宏福建設公司資金部分」，檢察官認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○係犯刑法第三百三十六條第二項、商業會計法第七十一條第一款之罪嫌（見起訴書第四十頁第十五、十六行），第一審判決亦為如是認定（見一審判決第一二二頁第九至十一行），原審審理時告知甲○○等人「犯罪之嫌疑及所犯罪名：所犯罪名（詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載）」（見原審九十七年十一月十九日審判程序筆錄第二頁），審理中均未告知變更罪名，詎於辯論終結後，始行變更起訴法條，認此部分甲○○等係犯「刑法第三百四十二條第一項之背信罪及商業會計法第七十一條第一款之商業負責人、主辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪」（見原判決第九十一頁第十九至二十二行），就甲○○等所犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，未告知罪名，剝奪上訴人在刑事訴訟法上之防禦權並違反刑事訴訟法第九十五條第一款後段規定。（六）、八十九年七月十九日修正前證券交易法（下稱行為時證券交易法）第一百五十五條第一項第六款（即現行證券交易法第一百五十五條第一項第七款）對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格操縱行為之禁止規定，乃指意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；考其立法意旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為，目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫之人為價格，以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制。至於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位，而破壞正常交易市場機制之行為（即俗稱護盤），則屬同條項第四款（即現行證券交易法第一百五十五條第一項第四款）所規範之意圖使該有價證券之股價維持於一定價位之罪。又該法第一百五十五條第一項第三款至第六款均係對於操縱股價所為之禁止規定，其中第三款至第五款乃就相對委託型、連續交易型、散布流言或不實資料型之操縱股價為列舉之特別規定，而第六款則就操縱股價為概括之補充規定。若操縱股價行為合於同條項第三款至第五款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，自應優先適用各該款，即前第三款至第五款列舉之規定應優先於第六款之補充性規定，不能更論以同條項第六款之罪，始稱適法。原判決係以甲○○因逢亞洲金融風暴，延伸為本土型金融風暴，為避免建設公司股價下跌，造成股票遭質借之金融機構行使質權處分（俗稱斷頭）或追繳擔保品，因而須維持該公司股票於一定之價格（每股新台幣三十一元），乃圖思製造該公司股票交易活絡假象，並操縱股價在一定價格以上，指示與其有犯意聯絡之宏福機構關係企業總稽核乙○○及宏福人壽股份有限公司投資部科長己○○，共同從事影響股票交易價格之操縱行為，而控制宏福建設股份有限公司（下稱宏福建設公司）股價於每股三十一元以上云云（見原判決第五頁倒數第六行至一行、第六頁第一至五行）。果爾，甲○○、乙○○、己○○等人意在拉抬宏福建設公司股價，製造該公司股票交易活絡假象，持續有操縱、拉抬之行為，而持續買賣宏福建設公司股票之拉抬行為，是否已符合行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款特別列舉之護盤行為，頗堪研求。原判決未究明甲○○、乙○○、己○○等人有如何共同操縱市場行情，及其等所為對於宏福建設公司之股價有如何之影響，遽依違反上開條項第六款之概括補充規定論處，難謂無調查職責未盡及判決不備理由之違法。

（七）、修正前刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言；如該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，於實行犯罪行為後，因尚未完成其犯罪，而再接續動作，以促成其結果者，則行為人主觀上對於前後所實行各個舉動不過為組成其犯罪行為之一部分，當然祇成立單一之犯罪，不能以連續犯論。而行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款所稱「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」、第六款所稱「從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」

者，如係以交易方式達其非法操縱某特定股一定股價之目的，因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，倘行為人違反第一百五十五條第一項第四款、第六款規定，其主觀上以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，即與連續犯之各個獨立犯罪行為有別，自無修正前刑法連續犯之適用。原判決就甲○○、乙○○、己○○等人操縱宏福建設公司股票價格違反證券交易法部分，主文諭知連續犯行；事實欄則認定：「八十六年十一月三日起至八十七年一月三日止」及「八十七年一月三日起至同年十一月十九日止」二個波段之操縱行為，於該二波段操縱行為中，又分別列舉三十一個及二十三個營業日之詳細交易情形；則原判決主文所謂之連續犯行，究係指「八十六年十一月三日起至八十七年一月三日止」及「八十七年一月三日起至同年十一月十九日止」之二次犯行，或係事實欄所列舉之五十四個營業日（31 +23 =54）之五十四次犯行？如係二次連續犯行，是否意指「八十六年十一月三日起至八十七年一月三日止」及「八十七年一月三日起至同年十一月十九日止」中間各個營業日之交易行為僅係接續犯？為何以八十七年一月三日作為二個不同波段操縱行為之分界點？上開期間內持續為異常交易情形劃分為二個不同波段操縱行為之準據為何？八十七年一月三日之交易行為究係包括於「八十六年十一月三日起至八十七年一月三日止」之行為，或係「八十七年一月三日起至同年十一月十九日止」之行為？何以不將「八十六年十一月三日起至八十七年十一月十九日止」間各個營業日之股票買賣行為認屬接續行為？如係五十四次連續犯行，是否意指除該特定之五十四個營業日外之其他營業日交易，均無違法之操縱行為？果若如此，則原判決將「八十六年十一月三日起至八十七年一月三日止」及「八十七年一月三日起至同年十一月十九日止」均認屬犯罪行為期間，即有矛盾。原判決就甲○○、乙○○、己○○等人連續犯行次數，及於各個交易日之股票買賣究屬基於概括犯意反覆所為之連續數行為？抑或僅以單一行為接續進行？攸關法則適用，原判決均未詳加調查，明白認定，即有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違背法令。（八）、判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有相互矛盾者，即有理由矛盾之違法。又判決書如以「附表」資為事實記載及理由說明之一，則該附表之內容自應與事實記載及理由說明相互一致，方始適法。若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決⑴於事實欄先認「總管理處」係宏福建設公司於八十、八十一年間，為配合申請上市之需要在輔導券商及會計師建議下，以任務編組方式所設立，乙○○係宏福建設公司副總經理兼總稽核（見原判決第五頁第九至十三行）。嗣認乙○○係「宏福機構關係企業總稽核」（見原判決第六頁第二行、第二十五頁第二十一、二十二行），事實亦認「乙○○係宏福機構關係企業之總稽核」（見原判決第六十六頁第二十五、二十六行）；又有財公司是否為宏福建設公司關係企業一節，事實欄並未載明（見原判決第四頁倒數第九行至第五頁第九行），理由欄則先引用調查局附件四第八十二頁宏福機構投資明細表所載，認有財公司與宏福建設公司及其關係企業間相互交叉持股，主要股東大致相同，係屬宏福機構關係企業轄下之公司（見原判決第四十一頁倒數第一行至第四十二頁第十七行）；嗣認「有財公司與宏福建設公司及其相關企業間，既無控制與從屬關係（其董事並非半數以上相同），亦無相互投資情事，難認屬於上開公司法所稱之『關係企業』，是調查局於其所製作之宏福機構投資明細表（見調查局附件四第八十二頁），雖載明宏福機構包括有財公司，但顯與上開公司法之規定不合，難認該二公司有關係企業之關係」（見原判決第一０四頁第十九至二十四行）；其事實相互間及事實與理由間互有矛盾。⑵理由欄載稱「依上開文書證據及證人吳敏、江逸鴻下列所證述之內容，可知附表二之一所示（按係第一審附表編號）投資人帳戶於前述時間買宏福建設公司股票之交易，不但量大且異常頻繁，使該股票價格異常維持於一定價格，確有影響集中交易市場宏福建設公司股票交易價格之操縱行為」（見原判決第四十五頁倒數第一至五行），惟原判決僅有「附表貳－1 」，並無「附表二之一」，而「附表貳－1 」係「宏福人壽辦理戶當時取得擔保品估值表」（見原判決第二六八頁），與所謂投資人帳戶及股票交易均無關，其理由與附表記載亦相矛盾。⑶原審對於自八十六年七月間起至八十七年五月間止，以「預付工程款」名義，將宏福建設公司資金連續撥入台力營造公司帳戶金額約新台幣五億元部分，認不構成犯罪而不另為無罪諭知（見原判決第九十五頁第二十八行至第九十六頁第十六行）。惟對於原以「預付工程款」名義，後經查核簽證會計師蔡金拋建議調整科目記載為「其他應收款」

同業往來名義，將宏福資金轉入台力、財福兩家公司之行為，論以違反商業會計法第七十一條第一款及背信之罪 (見原判決第二十七頁第六行至第二十八頁第九行），對同一性質之行為為不同之評價，亦屬矛盾。⑷就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○所犯背信及填製不實會計憑證部分，關於相關資金之用途，於事實欄先認宏福建設公司資金轉入台力、財福營造公司之銀行帳戶後，以虛偽不實之「股東往來」、「還股東」名義，轉入陳政憲、李美雲、周宏基設於萬泰銀行建成分行、誠泰銀行城內分行之人頭帳戶，旋即轉入費世芝等人頭帳戶，輾轉作為償還利息、保證金或交割股款之用（見原判決第二十六頁第十九行至第二十七頁第二行）；嗣又認由宏福建設公司轉入台力營造公司帳戶之款項，其中於八十六年十月三十日、八十六年十二月一日、八十六年十二月一日、五月二十五日、六月一日、十月九日之全部或部分款項，係「償還非宏福公司之銀行債務」；八十六年十一月十日、八十七年十月十五日之款項，係「挪供他用」；八十七年二月十六日、五月四日、六月四日、八月三日、八月五日、十月六日、十月十九日、十月二十三日、十月三十一日、十一月六日之全部或部分款項，係「償還非宏福公司之借款」。另由宏福建設公司轉入財福營造公司帳戶之款項，其中八十七年六月九日、六月十日、六月二十九日、七月十三日之全部或部分款項係「償還非宏福公司之借款」（見原判決第二十七頁第六行至第三十一頁第十四行）；關於本件相關資金之用途，究係作為償還利息、保證金或交割股款之用，或係償還非宏福建設公司之銀行債務或借款，或係挪供他用，事實之認定不無矛盾。⑸宏福建設公司八十六年辦理現金增資之公開說明書上所載減少利息支出部分，是否有虛偽不實情事，理由欄內說明「宏福建設公司係一股票上市之建設公司，公司在經營過程中，需資金週轉，向金融行庫貸款融資使用，並因此需支付利息，乃正常現象，要難因之即認上開公開說明書就此部分之記載係屬不實，此部分尚屬不能證明。

惟因與判決有罪部分係同一事實，自毋庸另為無罪之諭知」（見原判決第八十五頁第十至十五行），卻於事實欄載「宏福建設公司雖依原計畫償還銀行借款十八億五千萬元，惟迄至八十六年十二月三十一日，該公司借款仍增加十八億七千三百五十三萬元，實際上並未達減少利息支出所產生之效益」（見原判決第三十二頁第二十三至二十五行），似又認此部分公開說明書之記載有不實情事。又關於購地部分，事實欄載明宏福建設公司向陳林玉芬、陳政憲、陳政輝、李財源購買土城大安寮段尚未經許可開發之山坡地，有致生損害於宏福建設公司及全體投資人之利益情事（見原判決第三十二頁倒數第一至三行），而為甲○○、庚○○不利之判決。惟對於起訴書所指買賣上開土城市土地涉犯背信罪部分，理由內則說明「此一購地計畫對宏福建設公司產生23％之投資報酬率效益，該筆交易對宏福建設公司應屬有利，並無損害情事」（見原判決第一五一頁第二十一至二十三行），而為甲○○等人無罪之諭知。就宏福建設公司購買土城市土地一節，一則認致生損害於宏福建設公司及全體投資人之利益，一則認對宏福建設公司應屬有利；其事實認定與理由說明非無矛盾。（九）、科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，而該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬證據上理由矛盾之當然為違背法令。原判決認其附表壹－1所示三七三個投資人帳戶均係人頭帳戶，係以證人即葉鳳琴、吳敏、林淑貞、呂金龍、王慧嫄等證券公司營業員之證述及陳政憲與證券公司營業員簽訂之扣案證物編號貳－01、貳－03協議書為據（見原判決第四十七頁倒數第四行至第五十頁第十八行）。惟依葉鳳琴、吳敏、林淑貞、呂金龍、王慧嫄所述，其等所提供予宏福建設公司使用之人頭帳戶，分別有四十二個、七個、八個、二十個、十六個，合計僅九十三個（42+7+8+20+16=93 ）而陳政憲與證券公司營業員簽訂之扣案證物編號貳－01、貳－03協議書所載陳政憲同意概括承受之宏福建設公司股票，亦僅有費世偉等一七０個帳戶，姑不論其中部分與葉鳳琴等營業員所提供之帳戶有無重複，依原判決理由欄所載之人頭帳戶僅二六三個（93+170=263 ），與附表壹－1所稱三七三個人頭帳戶不符；另原判決理由欄又以台灣台北地方法院檢察署九十七年度他字第八六三號偵查卷附「台灣證券交易所買賣有價證券分析表」、買賣明細表、投資人成交委託買賣明細表光碟一份作為認定甲○○等此部分犯行之依據（見原判決第四十四頁第二十一至二十四行）。惟依卷附證交所九十七年六月十日台證密字第0970014710號函主旨所載：「檢送財福營造股份有限公司等三八０名投資人於八十六年十一月三日至八十七年一月三日期間買賣宏福股票之交易報表轉錄光碟乙份如附件，並就渠等之交易分析如說明」；足認證交所係以財福營造有限公司等三八０名投資人之買賣資料作分析，非原判決所載之三七三名人頭帳戶。原判決事實之認定與卷內證據資料顯不相適合。又關於甲○○等人操縱股價期間，原判決認係「自八十六年十一月三日起至八十七年一月三日止」（見原判決第六頁第六行）及「自八十七年一月三日起至同年十一月十九日止」（見原判決第十五頁倒數第六行）。惟又認定僅於八十六年十一月八日至同年十二月三十一日間之其中三十一個營業日（見原判決第六頁第十五至二十一行），及九十七年一月十六日至同年九月十九日間之其中二十三個營業日（見原判決第十六頁第五至九行）始有操縱股價行為，則就九十六年十一月三日至同年月七日、九十七年一月一日至同年月三日、九十七年一月三日至同年一月十五日及九十七年九月二十日至同年十一月十九日，究竟有無操縱股價犯行，事實記載已相歧異。另原判決認甲○○等人於八十六年十一月八日至同年十二月三十一日間之其中三十一個營業日，以附表壹－1 所述三七三個人頭帳戶每日買進、賣出宏福建設公司股票之成交量，占該股票當日總成交量百分之五十以上，或於同一營業日之相近時間，相對成交買進上開人頭帳戶賣出宏福建設公司股票，其數量占該公司股票當日成交量百分之十以上，以操縱股價等情（見原判決第六頁第十五至二十九行）。惟原判決同時記載該等人頭帳戶於八十六年十二月四日、九日、十七日、二十日、三十日等五日買進、賣出宏福建設公司之股票數量未達當日總成交量百分之五十以上，相對成交數量亦未達當日成交量百分之十以上，就該五個成交日有無操縱行為之認定亦前後矛盾。再原判決以戊○○於調查局所為「宏福建設公司於八十七年間陸續出帳予台力、財福營造公司，均未於事前經董事會開會決議貸款」之供述，作為認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○所犯背信及填製不實會計憑證部分之依據（見原判決第七十一頁第十七至十九行）。惟宏福建設公司向金融機構貸款似經該公司董事會議通過，有卷附八十六年十月二十三日、八十六年十二月十二日、八十六年十二月三十日、八十七年二月十九日、八十七年三月十九日、八十七年六月十八日、八十七年七月三十日、八十七年八月二十八日、八十七年十月七日之董事會議事錄可憑。丙○○於原審審理中亦證述：「（甲○○是否曾經授意你用宏福公司的名義向金融機構貸款？）沒有，宏福公司要向金融單位貸款，要經過董事會同意，董事長授權資財單位辦理，這不是我的工作」等語（見原審九十七年六月十八日審理筆錄）；則宏福建設公司向金融機構貸款及出帳予台力、財福營造公司，如確實經董事會決議，上開戊○○之供述即與卷附宏福建設公司董事會議事錄記載不符，亦與丙○○之供述互異，原判決未予根究，遽行判決，非惟查證未盡，亦有判決理由與卷證資料不符之可議。（十）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，或對於被告有利之證據，未說明其不加以採納之理由，均有理由不備之違法。原判決⑴事實欄【壹】認定甲○○在宏福建設公司，名義上雖無擔任任何職務，惟對宏福建設公司及關係企業之經營、決策、股票買賣之操作、公司股票之維持一定價位，常對該關係企業之員工多所指示、授意，係包括宏福建設公司、大業綜合公司等十九家公司在內之「宏福機構關係企業」之「實際負責人」（見原判決第四頁至第五頁），就該判決事實欄【貳】所犯連續操縱股價部分，與乙○○、己○○等人；就事實欄【參】所犯之連續背信及連續填製不實會計憑證部分，與乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人；就事實欄【肆】關於宏福建設公司八十六年度辦理增資不實部分，與庚○○，分別具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。惟事實欄【壹】認定甲○○係宏福機構實際負責人、上開十九家公司均屬宏福機構之關係企業、甲○○對該十九家公司均具有直接或間接控制之權力及甲○○所辯其僅為創辦人並非實際負責人，為不可採等情，未於理由內說明認定之理由及依據，並對於卷內證人王佑銅等所證其非實際負責人，且未過問或參與各公司經營與決策等有利甲○○之證詞，卻未說明何以不可採信之理由，已屬理由不備。事實欄【貳】所認定甲○○意圖影響宏福建設公司股價，指示宏福機構關係企業總稽核乙○○及宏福人壽公司投資部科長己○○，共同從事影響股票交易價格之操縱行為之事實，理由中僅以甲○○「擔任宏福人壽公司之董事長辦公室與宏福建設公司總管理處同一層樓，且有其自用之電話」為由，認甲○○「並非不可能利用機會，為乙○○等指示、授意操盤之事宜，是其辯謂股票買賣及金融商品投資之決策與其無關云云，顯係飾卸之詞，不足採信」等語（見原判決第五十六頁）；似乏積極具體之證據。另就事實欄【參】所載違反商業會計法及違背受委任處理事務之任務致生損害於本人，及事實欄【肆】所載宏福建設公司八十六年度辦理增資不實之事實，理由內均未說明甲○○有授意、指示或共同參與乙○○、丙○○、戊○○、丁○○或庚○○等人違反商業會計法、背信及辦理宏福建設公司八十六年度增資不實之積極證據，僅以甲○○係「宏福機構關係企業之實際負責人」，而認甲○○應共負罪責，理由洵有不備，不足以昭折服。⑵原判決認定丙○○（宏福建設公司代總經理），與甲○○（宏福機構關係企業實際負責人）、乙○○（宏福機構關係企業總稽核）、黃素琴（宏福建設公司與台力、財福公司財務處長）、丁○○（重慶投資公司財務主管）五人，自八十六年十月三十日起至八十七年十一月六日止，共同將宏福建設公司之款項，轉入台力公司，有二十二筆，共計八億六千七百十三萬元，再以同樣方法，共同將宏福建設公司之款項，轉入財福公司，有七筆，共計三億八千萬元，致生損害於宏福建設公司（指掏空宏福建設公司財產），共犯背信及填製不實會計憑證（見原判決第二十六頁第四行以下）。惟丙○○於第一審及在原審迭次抗辯：伊為宏福建設公司副總經理，暫代總經理之期間，係自八十五年七月一日起，迄八十七年一月三十一日止，自八十七年二月以後即回復副總經理之職務，即由林明曙接任總經理，未在「請款單」上審閱、核決、蓋章等情，原判決調查結果亦認「丙○○於八十七年一月三十一日前，暫代總經理」無訛（見原判決第二十五頁倒數第八行起）。而原判決事實認定由宏福建設公司轉入台力營造公司帳戶之款項，除八十七年一月三十一日以前轉入四筆外，尚有八十七年二月以後轉入十七筆；另轉入財福營造公司帳戶之款項計四筆，其時間均在八十七年二月以後（見原判決第二十七頁第七行至第三十一頁第十九行）；則原判決對於自八十七年二月以後，非由丙○○批示核可宏福建設公司撥付至台力營造及財福營造公司之款項，為何仍應由丙○○共負背信及填製不實會計憑證罪責？均未說明，仍有理由不備之違誤。⑶原判決認定上訴人自八十六年十一月三日起至八十七年一月二日止，利用大業綜合公司等帳戶於八十六年十一月八日等三十一個營業日，每日買進、賣出宏福建設公司股票之成交量，占該股票當日總成交量百分之五十以上，或於同一營業日之相近時間，相對成交買進上開人頭帳戶賣出宏福建設公司股票，其數量占該公司股票當日成交量百分之十以上（見原判決第六頁第六至二十九行）；另自八十七年一月三日起至同年十一月十九日止利用大業綜合公司等帳戶，於同年一月十六日等二十三個營業日，每日買進、賣出宏福建設公司股票之成交量，占該股票當日總成交量百分之五十以上，或於同一營業日之相近時間，相對成交買進上開人頭帳戶賣出宏福建設公司股票，其數量占該公司股票當日成交量百分之二十七以上，以此等方法製造宏福建設公司股票交易熱絡之假象，而操縱宏福建設公司股價云云（見原判決第十五頁倒數第六行至第十六頁第十七行）。惟理由欄未敘明其認定「每日買進、賣出宏福建設公司股票之成交量，占該股票當日總成交量百分之五十以上，或於同一營業日之相近時間，相對成交買進上開人頭帳戶賣出宏福建設公司股票，其數量占該公司股票當日成交量百分之十以上」及「每日買進、賣出宏福建設公司股票之成交量，占該股票當日總成交量百分之五十以上，或於同一營業日之相近時間，相對成交買進上開人頭帳戶賣出宏福建設公司股票，其數量占該公司股票當日成交量百分之二十七以上」即屬操縱股價行為所憑之依據；復未敘明如何之相對成交比例，始屬製造股票交易活絡之假象，判決理由尚嫌不備。⑷原判決就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○所犯背信及填製不實會計憑證部分，於事實認定宏福建設公司自八十六年十月三十日起至八十七年十一月六日止轉入台力、財福營造公司之款項，超出台力、財福營造公司依規定可預領之金額等情（見原判決第二十六頁第四至十四行）。惟理由內就「台力、財福營造公司依規定可預領之金額」之所謂「規定」究何所指，未加說明。⑸就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○所犯背信及填製不實會計憑證部分，依卷附宏福建設公司七十九年八月三十一日頒布之「工程預付款辦法」第四條、第五條規定「工程個案於申報開工後，承攬營造廠商得依其工程需要向本公司申請預付工程款做為營運周轉備料之用」、「前條營造廠向本公司申請預付工程款時，應檢具申請書及等額發票，並開立等額保證票據，由工程單位依核決權限簽核後向財務單位辦理」；則宏福建設公司於八十六、八十七年間究與台力及財福營造公司間有無工程合約？宏福建設公司是否依台力、財福營造公司提出之申請書及發票，經工程單位簽核後向財務單位辦理撥款事宜，而無違背規定情事？攸關甲○○等人及宏福建設公司相關承辦人有無背信及填製不實會計憑證犯行，原判決未予究明，且未敘明有無符合上開「工程預付款辦法」之規定，即為不利甲○○等人之認定，不無速斷。又依卷附台北市會計師公會九十六年十一月二十二日北市會字第0960577 號函載明：「二、依行為時適用之『證券發行人財務報告編製準則』第八條規定，『應收帳款』係指因出售商品或勞務而發生之債權，『應收票據』則指應收之各種票據；至於不屬於應收票據、應收帳款之其他應收款項，則列為『其他應收款』。依據該準則並無『同業往來』此一科目之應用。三、貴院所詢上市公司與同業或母子公司有資金融通之情事，依前開規定，其性質非屬應收票據及應收帳款，應以『其他應收款』

科目登帳。而上市公司若將資金以『同業往來』名目融通貸予同業，自得於轉帳傳票及帳冊上將此交易列為『其他應收款』」。

如果無訛，宏福建設公司可否將資金融通予台力、財福營造公司？若將資金以「股東往來」、「同業往來」及「其他應收款」名義將資金融通予台力、財福營造公司，有無違反商業會計法，殊堪探求。原判決就此有利於甲○○等人之證據未予採納，復未說明不予採納之理由，同有判決不備理由之違背法令。（十一）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原審就有關增資計畫變更事宜函詢中華民國證券商業同業公會，該公會於九十七年二月二十六日以中證商電字第0970000330號函覆，函中附件：第一項第（二）小項載明：「發行公司之現金增資案經主管機關核准或申報生效後，如遇增資計畫無法執行時，當然可以改變增資計畫，使所募集的資金得以妥善運用」；第一項第（三）小項載明：「若增資後效益低於原計畫，並非一定是增資計畫不實，如前述規定因事後客觀因素改變，致原計畫執行困難或顯無效益，則應辦理變更計畫，此程序應視為計畫變更而非計畫不實。證券發行人辦理現金增資於資金募足後因客觀因素而變更增資計畫確實所在多有，案例繁多。」等語；則宏福建設公司辯理八十六年度現金增資，於募集資金之「公開說明書」記載：「增資計畫用於償還銀行借款十八億五千萬元，每年可減少利息支出一億六千二百四十五萬四千元，另計畫以三十七億元購置台北市信義計劃區位於○○段三小段第三十六之二、三十六之五、三十七之一、三十七之二地號等四筆營建用地，且與地主積極洽談中，雙方皆有成交意願，預計於八十六年第三季簽訂土地買賣合約，並於辦理過戶後支付購地款，所購營建用地經開發後，可為公司創造十四億二千零二十五萬元營業淨利之效益」等語；觀諸原擬公開說明計畫所列償還銀行借款減少利息支出、購置營建用地進行開發以創造利潤，均屬具體明確，有關購置台北市信義計劃區○○段土地，亦具特定目的，似只要完成增資，即可償債並購地開發。惟嗣後執行結果，與公開說明書所載增資計畫不符，究竟宏福建設公司有無對外增資募集資金之必要？甲○○及庚○○等人是否自始即以虛偽之增資計畫，申請辦理宏福建設公司現金增資，嗣以不實之現金增資股票公開說明書使一般投資大眾誤信而認購宏福建設公司股票？募集完畢後有無依增資計畫執行，執行情形如何？相關資金有無挪作與增資計畫不符之使用？其等若以內容虛偽之公開說明書對外欺罔而募集資金當時，是否即已萌生不法之意圖？或在資金募集完畢後，方有背信之犯意及行為？抑或增資後客觀因素改變致原計畫執行困難或顯無效益而需變更計畫？尚非無疑。凡此，攸關甲○○及庚○○是否違反證券交易法第二十條第一項，而應依八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十一條處罰，或僅違反同法第三十二條第一項第一款，應依第一百七十四條第一項第三款規定處斷之判斷。原判決未加究明，復未說明不採中華民國證券商業同業公會覆函之理由，殊有查證未盡及理由不備之違背法令。（十二）、九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○所犯背信及填製不實會計憑證部分，就商業會計法之適用，原判決僅說明甲○○等「行為後，商業會計法雖於八十九年四月二十六日修正，惟並未修正同法第七十一條之規定，故無比較新舊法之問題」（見原判決第九十一頁倒數第五至七行）。惟九十五年五月二十四日修正公布之商業會計法第七十一條各款之罪，其法定刑已由「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，修正為「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金」。原判決未就九十五年五月二十四日修正之商業會計法第七十一條規定與行為時之商業會計法第七十一條之規定予以比較適用，併有判決不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○、庚○○有罪部分有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又甲○○因另違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，而涉有同法第一百七十條之罪及刑法第三百三十九條第二項之詐欺罪嫌，經台灣台北地方法院檢察署檢察官移送本院併辦部分（該署九十八年度偵字第一九三一、一九三二號），與本件有無裁判上一罪關係而為起訴效力所及，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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