臺灣雲林地方法院103年度重訴字第20號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　 103年度重訴字第20號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第132 號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

黃亮凱

被告

洪志瀚

共同指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

被告

賴育暄

選任辯護人

蘇志淵法扶律師

被告

李世緯

選任辯護人

王銘助法扶律師

被告

吳乾泰

選任辯護人

陳盈壽法扶律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2247號、第2805號），及追加起訴（104 年度偵字第1216號），本院合併審理，判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分：

壹、犯罪事實：

一、黃亮凱意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於民國102 年4 月4 日某時許，撥打電話向陳奕揚（已成年）佯稱：欲購買毒品等語，並相約前往雲林縣斗六市溝珼之金塊網咖旁民宅交易毒品。陳奕揚於同日上午9 時30分許，由賴泳誠（已成年）開車搭載前往上開處所與黃亮凱見面，詎黃亮凱與陳奕揚碰面後，竟持客觀上足以傷害人之身體，可供作兇器使用之鐮刀（起訴書記載為柴刀，未扣案）1 把，砍傷陳奕揚之左背部（傷害部分未據告訴），以此強暴方式至陳奕揚受有背部開放性傷口、其他自發性氣胸等傷害而不能抗拒，任由黃亮凱強取陳奕揚身上所有之現金約新臺幣（下同）10萬餘元、第一級毒品海洛因（毛重約37.5公克）及第二級毒品甲基安非他命（毛重約11公克至18公克不等）而強盜得手。賴泳誠見狀後逃離現場，但因想要援救陳奕揚旋又折返，黃亮凱一不做二不休，另基於為自己不法所有之意圖及攜帶兇器強盜之犯意，持上開可供兇器使用之鐮刀，朝賴泳誠身上揮砍成傷（傷害部分未據告訴），以此強暴方式至賴泳誠不能抗拒，任由黃亮凱強取身上財物約8 萬至9萬元，手機2 支與海洛因2 錢至3 錢而強盜得手。

二、黃亮凱於102 年9 月中旬某日，與賴育暄、洪志瀚共同基於為自己不法所有意圖與結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡，推由賴育暄撥打電話向蔡文哲（已成年）佯稱欲購買毒品等語，並相約在雲林縣斗六市○○路000 號之統一便利商店前交易。嗣於同日下午2 時許，蔡文哲駕駛TOYOTA廠牌自小客車依約前往上開處所，賴育暄則駕駛三菱廠牌自小客車搭載黃亮凱、洪志瀚抵達現場。賴育暄下車與蔡文哲攀談後，以帶領蔡文哲至友人所在地再行交易為由，與黃亮凱一同搭乘蔡文哲之車輛（賴育暄坐副駕駛座，黃亮凱坐後座），洪志瀚則駕駛該三菱廠牌自小客車跟隨在後。待蔡文哲開車至雲林縣斗六市某產業道路時，賴育暄即持客觀上可供兇器使用之玩具槍（未扣案）抵住蔡文哲腰部，喝令蔡文哲開往附近之土地公廟前停車，嗣由黃亮凱持該玩具槍抵住蔡文哲後腦，喝令蔡文哲將頭低下，同時賴育暄以束帶綑綁蔡文哲之雙手，並由黃亮凱、賴育暄及洪志瀚一同將蔡文哲拖往該TOYOTA廠牌自小客車之後座，進一步搜刮財物。詎於過程中捆綁蔡文哲雙手之束帶突然斷裂，賴育暄及黃亮凱竟共同持玩具槍敲打蔡文哲之頭部，洪志瀚亦徒手毆打蔡文哲，使蔡文哲受有頭部外傷併頭暈頭痛、左側頭皮3 公分撕裂傷、右眼瞼2 公分撕裂傷、右前額0.8 公分撕裂傷等傷害（傷害部分未據告訴），以此強暴、脅迫之方式至蔡文哲不能抗拒，強取其所有放置於包包內之現金1 萬5 千餘元、海洛因（毛重4 公克）、手機1 支、銀行存摺、金融卡及印章等物而共同強盜得手，所得現金朋分花用，所得毒品亦朋分施用。

三、黃亮凱基於為自己不法所有之意圖及攜帶兇器強盜之犯意，於102 年10月上旬某日下午2 時許，由不知情之韓佳紋（檢察官另案偵辦中）開車載其前去雲林縣斗六市之「雲林科技大學」校區餐廳停車場與曹聖彬（已成年）碰面，黃亮凱並持客觀上可供兇器使用之玩具槍1 把（未扣案）在曹聖彬面前拉槍機上膛，以此脅迫方式至使曹聖彬見狀後心生畏懼而不能抗拒，聽命黃亮凱交出身上現金2 千元及第二級毒品甲基安非他命（毛重1 公克），使黃亮凱強盜得手。

四、黃亮凱、洪志瀚、賴育暄、李世緯、吳乾泰共同基於為自己不法所有意圖及結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由吳乾泰提供鄭國文（已成年）之電話予洪志瀚，並於102 年11月30日下午1 時許，推由洪志瀚撥打電話向鄭國文佯稱：欲購買毒品等語，並相約在雲林縣斗南鎮○○路00巷0 號之全聯福利中心前交易。嗣於同日下午1 時10分許，鄭國文依約前往上開處所，黃亮凱亦駕車搭載賴育暄、洪志瀚到場，吳乾泰則駕車搭載李世緯抵達現場。鄭國文見洪志瀚向其招手，不疑有他，遂進入黃亮凱所駕駛之自小客車內，因洪志瀚表示欲試用海洛因，上開人等遂分別駕車一前一後前往雲林縣斗南鎮信義路271 巷產業道路旁，由鄭國文提供海洛因予黃亮凱、洪志瀚、賴育暄、李世緯施用。待其四人施用完畢後，賴育暄、洪志瀚、李世緯均取出客觀上可供兇器使用之玩具槍（均未扣案）指向鄭國文，李世緯更在鄭國文面前拉槍機上膛，以此脅迫方式至使鄭國文見狀心生畏懼而不能抗拒，交出其所有置於包包內之現金4 萬6 千元及海洛因（毛重3.75公克），待共同強盜得手後，洪志瀚再以束帶綑綁鄭國文之雙手，又拿外套覆蓋鄭國文之頭部，將之棄置在雲林縣斗南鎮某產業道路上。其等強盜所得現金朋分花用，所得毒品亦朋分施用。嗣因吳乾泰在有偵查犯罪職權之雲林縣警察局刑警大隊偵一隊警員尚不知本件犯行前，即主動向承辦檢察官坦承此部分強盜犯行並供出其他共犯，自首而接受裁判，方循線查獲各該強盜案。

五、洪志瀚明知具殺傷力之改造手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主關機關許可，不得持有，竟基於非法持有改造手槍、子彈之犯意，於103 年農曆過年後，在某不詳網站上，以3 萬餘元之價格，向真實姓名、年籍均不詳之人，購買仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣2 只，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之改造子彈3 顆而非法持有之（起訴書誤載為分別購入，本院逕予更正）。迄至103 年3 月中旬某日，其另基於非法販賣改造手槍、子彈之犯意，在臺中市大雅區之某汽車旅館，以現金1 萬元及價值1 萬元之毒品（甲基安非他命）為代價，將其所有具有殺傷力之上開改造手槍1 支（含彈匣2 只）及子彈3 顆全數販賣予楊景森（所犯持有槍械、子彈犯行由本院103 年度訴字第690 號《下稱另案》判處罪刑確定）。嗣洪志瀚因強盜案件為警方查獲，其在偵查中自白犯罪，並供出槍彈係販賣予楊景森，使警方於103 年3 月19日晚間9 時35分許，在雲林縣斗六市雲林路2 段之觀月汽車旅館C68 號房內查獲楊景森，並扣得上開改造手槍1 支（含彈匣2 只）及改造子彈3 顆（均於楊景森被訴另案中扣押，改造手槍及彈匣並已宣告沒收確定，子彈部分經鑑定試射後僅存彈殼，現均已執行完畢而滅失）。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、程序方面：

㈠起訴範圍之認定：

⒈犯罪事實中所提及被告黃亮凱涉犯持有第一、二級毒品罪，與陳奕揚、賴泳誠涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪或持有第一、二級毒品罪，均不在本案起訴範圍。

⒉犯罪事實中所提及被告黃亮凱、賴育暄、洪志瀚涉犯持有第一級毒品罪，與蔡文哲涉犯販賣第一級毒品未遂罪或持有第一級毒品罪，均不在本案起訴範圍。

⒊犯罪事實中所提及被告黃亮凱涉犯持有第二級毒品罪不在本案起訴範圍。

⒋犯罪事實「前段」所提及鄭國文涉犯轉讓第一級毒品罪及被告黃亮凱、洪志瀚、賴育暄、李世緯涉犯施用第一級毒品罪；犯罪事實「後段」所提及被告黃亮凱、賴育暄、洪志瀚、李世緯、吳乾泰涉犯持有第一級毒品罪，與鄭國文涉犯販賣第一級毒品未遂罪或持有第一級毒品罪，均不在本案起訴範圍。

⒌犯罪事實之部分，被告洪志瀚所涉犯之論罪法條雖僅記載槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項之非法販賣槍彈罪（見本院重訴卷一第70頁），然於起訴書犯罪事實欄已經明確記載被告洪志瀚於最初買入槍彈暨嗣後賣給楊景森之事實（見本院重訴卷一第68頁反面），堪認該持有、販賣槍彈之行為均在本案起訴範圍，本院復於審判中補充告知非法持有槍彈之罪名予被告洪志瀚、辯護人答辯（見本院重訴卷二第111 頁反面、第130 頁），自應依法論究。

㈡證據能力方面：

⒈現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103 年4 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見本院重訴卷一第156 頁至第157 頁反面），係雲林縣警察局於另案偵查階段送請鑑定，參前說明，應係基於臺灣雲林地方法院檢察署檢察長之概括授權，則該鑑定結果應屬「法律規定」得為證據者，堪認有證據能力。

⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查陳奕揚、蔡文哲、曹聖彬、鄭國文及楊景森在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見他卷第28頁至第30頁、第40頁至第42頁、第174 頁至第175 頁、第180 頁至第182 頁、第204 頁至第206 頁），內容係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文在卷可參（見他卷第27頁、第43頁、第176 頁、第183 頁、第207 頁），被告黃亮凱、洪志瀚、賴育暄、李世緯、吳乾泰與其等辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法偵訊之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開證述筆錄均得作為本案證據使用。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告5 人及其等辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院重訴卷二第112 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，且與本案犯罪事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。

二、實體方面（證明力方面）：

㈠犯罪事實至之部分，業據被告五人於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第5 頁至第12頁、第16頁至第22頁、第23頁至第31頁、第32頁至第36頁、第37頁至第41頁；他卷第17頁至第18頁、第118 頁至第121 頁、第162 頁至第164 頁、第191 頁至第193 頁、第197 頁至第198 頁、第202 頁至第203 頁；偵2247卷第137 頁至第138 頁、第139 頁至第140 頁、第141 頁至第143 頁、第158 頁至第160 頁；聲羈卷第16頁至第20頁反面；本院重訴卷一第170 頁至第188 頁、第246 頁反面至第249 頁、第251 頁至第254 頁；本院重訴卷二第24頁至第27頁、第31頁至第32頁、第111 頁反面至第112 頁），核與證人陳奕揚、賴泳誠、蔡文哲、曹聖彬及鄭國文於警詢或檢察官面前證述之情節大致相符（見警卷第42頁至第58頁、第61頁至第78頁；他卷第28頁至第30頁、第40頁至第42頁、第174 頁至第176 頁、第180 頁至第182 頁、第204 頁至第206 頁；本院重訴卷一第225 頁至第227 頁），並有陳奕揚於國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院急診之病歷0 份（見警卷第96頁至第105 頁）、蔡文哲至天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院就診之乙種診斷證明書1 紙、病歷資料1 份（見警卷第90頁至第95頁）、蔡文哲及鄭國文遭強盜之現場蒐證照片共13張（見警卷第114 頁至第118 頁；他卷第10頁至第10頁反面）在卷可稽，應堪信為真實。

㈡犯罪事實之部分，業據被告洪志瀚於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第13頁至第15頁；偵2247卷第158 頁至第160 頁；本院重訴卷一第179 頁至第179 頁反面；本院重訴卷二第119 頁至第120 頁），核與證人楊景森於警詢及偵查中之證述情節相符（見他卷第204 頁至第206 頁；本院重訴卷一第143 頁反面至第145 頁反面），並有前開槍彈扣案照片1 張在卷可參（見本院重訴卷一第160 頁）。又扣案之上開槍彈經送鑑定之結果，認為：①送鑑手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈3 顆（其餘2 顆子彈無法擊發，詳如不另為無罪諭知部分論述），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，全數試射，可擊發，認具殺傷力。此有刑事警察局103 年4 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙、103 年6 月11日刑鑑字第0000000000號函文1 份在卷可查（見本院重訴卷一第156 頁至第157 頁反面、第219 頁），亦堪認定為真。

㈢綜上足認被告五人之自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查本案用以強盜之鐮刀（犯罪事實）與玩具槍（犯罪事實至）均未扣案，然而鐮刀屬於刀刃鋒利之鐵器，足以取人生命或致人受傷乙節，乃眾所周知之事實，又市面上之玩具槍槍柄或槍身部位質地堅硬，縱無法發射子彈，持槍柄或槍身部位敲擊人體，亦可致人成傷，此觀陳奕揚遭被告黃亮凱持鐮刀砍傷左背部，造成氣胸之結果；蔡文哲亦遭玩具槍打傷頭部，造成頭皮、眼瞼、額頭撕裂傷等情可明，則依一般經驗法則判斷，其等使用之鐮刀或玩具槍，客觀上仍屬對於人體具有威脅性之兇器無誤（最高法院98年度臺上字第3460號判決同此見解）。另強盜罪中認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之；而強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院22年上字第317 號、30年上字第3023號判例意旨參照）。又本案犯罪事實至雖係使用玩具槍犯案，但一般人尚無法分辨玩具槍與改造手槍之不同，衡諸社會常情，一般人於見到他人持槍之情形，因子彈無眼，均當深覺恐懼，為求保命，必唯命是從，不敢輕舉妄動。故持槍強盜，暗示或喝令被害人不得妄動、反抗，此行為確實已足以抑制被害人之抗拒，堪認被告之行為已達至使被害人不能抗拒之程度甚明。

二、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。犯罪事實之部分，被告吳乾泰雖未下手實施強盜行為，但其先提供鄭國文電話予洪志瀚撥打聯絡，並於事中全程在場，事後並參與分贓（見本院重訴卷一第252 頁），顯係以為自己犯罪之意思而參與強盜犯罪構成要件以外之行為，依前所述，仍應以正犯論處。是以：

㈠核被告黃亮凱就犯罪事實所為，均係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪；就犯罪事實所為，均係犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪。

㈡核被告洪志瀚就犯罪事實所為，均係犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪；就犯罪事實所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、犯同條例第8 條第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，以及同條例第12條第1 項之非法販賣子彈罪。起訴檢察官認被告洪志瀚犯罪事實之行為，僅論以非法販賣槍彈罪云云，應有誤會。

㈢核被告賴育暄就犯罪事實所為，均係犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪。

㈣核被告李世緯就犯罪事實所為，係犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪。

㈤核被告吳乾泰就犯罪事實所為，係犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪。

三、被告黃亮凱、賴育暄、洪志瀚就犯罪事實之行為；被告黃亮凱、洪志瀚、賴育暄、李世緯、吳乾泰就犯罪事實之行為，各自有犯意聯絡與行為分擔，各應成立刑法第28條之共同正犯（結夥本質為共同犯罪，主文無庸記載「共同」，見最高法院83年度臺上字第2520號判決意旨）。

四、罪數之判斷：

㈠按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。犯罪事實之部分，被告洪志瀚同時購入本案改造手槍（含彈匣2 只）、子彈3 顆，屬於一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；被告洪志瀚同時賣出本案改造手槍（含彈匣2 只）、子彈3 顆，則屬於一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法販賣子彈罪，各成立想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告黃亮凱所犯攜帶兇器強盜罪三罪（對陳奕揚、賴泳誠、曹聖彬各犯一罪）、結夥攜帶兇器強盜罪二罪（對蔡文哲、鄭國文各犯一罪）；被告洪志瀚所犯結夥攜帶兇器強盜罪二罪（對蔡文哲、鄭國文各犯一罪），以及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪一罪、非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪一罪；被告賴育暄所犯結夥攜帶兇器強盜罪二罪（對蔡文哲、鄭國文各犯一罪），犯意各別，行為各自獨立，各應分論併罰之。

五、刑罰加重事由：

㈠按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年臺抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議可參）。查被告黃亮凱因①施用毒品案件，經本院以97年度聲字第751 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定；復因②施用毒品案件，經本院以97年度訴字第516 號判處應執行有期徒刑2 年確定；再因③偽證、藏匿人犯案件，經本院以97年度訴字第1423號判處應執行有期徒刑9 月確定。上開①②③案件自97年4 月2日起算接續執行，其中①案於99年8 月27日執行完畢，接續執行②、③案，並於100 年11月3 日因縮短刑期假釋出監付保護管束，指揮書預計保護管束期滿日為102 年4 月5 日。惟被告黃亮凱另於上揭假釋付保護管束期間內，再因施用毒品案件，經本院以102 年度訴緝字第36號、102 年度易緝字第19號、第20號判處罪刑確定，嗣經臺灣雲林地方法院檢察署撤銷上開假釋，使被告黃亮凱入監執行殘刑。然該假釋不論是否經撤銷，依上開決議之要旨，均無礙①案於99年8 月27日期滿執行完畢之事實（以上見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。則被告黃亮凱於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡被告洪志瀚前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以99年度訴字第139 號判處有期徒刑1 年8 月確定；②施用毒品案件，經本院以99年度訴字第189 號各判處有期徒刑7 月、2 月，應執行有期徒刑8 月確定。上開①②所示之罪經本院以99年度聲字第951 號裁定其應執行有期徒刑2 年2 月確定，於101 年5 月17日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於101 年7 月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論（以上見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。則被告洪志瀚於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈢被告吳乾泰前因①竊盜等案件，經本院以97年度易字第101 號判處應執行有期徒刑2 年6 月確定；②妨害公務案件，經本院以97年度易字第55號判處有期徒刑4 月確定；③因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第679 號判處應執行有期徒刑2 年確定；④因竊盜案件，經本院以97年度易字第188 號判處有期徒刑10月確定；⑤因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1236號判處有期徒刑9 月確定。其中，上開①至④案件，又經本院以99年度聲字第159 號裁定應執行有期徒刑5 年確定，經與第⑤案接續執行，於102 年9 月12日縮短刑期假釋出監，假釋嗣經撤銷，再入監執行殘刑（即有期徒刑4 月6 日），於103 年6 月12日執行完畢（以上見臺灣高等法院被告前案紀錄表），但其所犯上開①至④案件，實已於102 年7 月26日執行完畢。則依上開決議說明，被告吳乾泰於①至④案有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

六、刑罰減輕事由：

㈠被告吳乾泰在有偵查犯罪職權之雲林縣警察局刑警大隊偵一隊警員尚不知本案犯行前，即主動向承辦檢察官坦承此部分強盜犯行並供出其他共犯，自首而接受裁判，方循線查獲各該強盜案乙節，業經被告吳乾泰供述明確（見本院重訴卷一第171 頁反面），復經雲林縣警察局刑警隊偵一隊所出具之職務報告記載：鄭國文向職（警員）透露（被告）吳乾泰自本案發生後，即未再向他聯絡購買毒品，因此本隊研判（被告）吳乾泰可能知情本案，但無直接證據，於103 年2 月6日（被告）吳乾泰因另案借提時，職（警員）再向吳乾泰詢問本案，（被告）吳乾泰確實告訴職（警員），要向檢察官說明本強盜案來龍去脈，本隊亦因（被告）吳乾泰之供述始順利偵破本案等語甚詳（見本院重訴卷一第260 頁），則被告吳乾泰符合自首之要件，本院考量尚無積極證據證明被告有因情勢所迫或基於預期邀獲必減之寬典之情，且被告也無急於自首導致損害擴大之情，本院爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」所謂供出來源及去向，依其犯罪型態兼有來源及去向者，自應供述全部之來源及去向，使檢警因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始能認為符合上開減輕或免除其刑之規定（最高法院103 年度臺上字第1830號判決意旨參照）。查關於被告洪志瀚非法持有槍彈之行為，依其性質僅有來源；另其非法販賣槍彈之行為，依其性質兼有來源與去向，被告洪志瀚固然於偵查中自白，並供述其槍彈販賣予楊景森而使檢警順利查獲，此有對雲林縣警察局刑警大隊偵一隊偵辦（被告）洪志瀚轉讓非法改造手槍與楊景森職務報告1 份在卷足佐（見本院重訴卷一第312頁），但被告洪志瀚既未供出槍彈「來源」供檢警查獲，則依前所述，其非法持有、販賣槍彈之行為尚不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之要件，無從減輕刑責，一併敘明。

㈢被告賴育暄、李世緯之辯護人雖請求本院適用刑法第59條之規定酌減被告賴育暄之刑（見本院重訴卷二第127 頁、第130 頁反面）。然而，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度臺上字第1804號判決意旨參照）。本案被告賴育暄、李世緯結夥攜帶兇器強盜之行為，嚴重危害社會治安，以其法定最低刑度為7 年有期徒刑觀之，尚無情輕法重，量處法定最低刑度之刑猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，而可以憫恕之處，是辯護意旨上開主張委無足採。

七、量刑之依據：

㈠本院審酌被告五人均正值壯年，不思循正途賺取金錢，反而以黑吃黑之手法強盜財物與毒品，甚至進一步傷害被害人（陳奕揚、賴泳誠、蔡文哲），危害社會治安，犯罪情節非輕，又被告洪志瀚非法持有槍彈後將之販賣予楊景森，增加槍彈在外流通之風險，亦屬不該，然念及被告五人犯後均能坦承犯罪，犯後態度尚可，又被告五人強盜之財物價值非鉅，被告洪志瀚非法持有、販賣之槍彈數量不多，並未供作其他犯罪工具使用，另被告賴育暄有施用毒品、竊盜等前科；被告李世緯有施用毒品、販賣毒品、贓物等前科（見臺灣高法院被告前案紀錄表，均不構成累犯），與其餘被告平日素行均非良善，暨被告黃亮凱之學歷為高職肄業（見本院重訴卷一第72頁），未婚，沒有小孩，之前在夜市擺攤為生；被告洪志瀚之學歷為高職肄業（見本院重訴卷一第73頁），與配偶離婚，育有一子（國小三年級），之前在工廠當作業員；被告賴育暄之學歷為國中畢業（見本院重訴卷一第74頁），已婚但分居，育有一子（國小四年級），之前從事板模工；被告李世緯之學歷為高中畢業（見本院重訴卷一第75頁至第76頁），與配偶離婚，育有二子（國小一、二年級），之前為廚師；被告吳乾泰之學歷為國中畢業（見本院重訴卷一第77頁），與配偶離婚，育有一子（12歲），之前從事室內裝潢工作，兼衡陳奕揚、賴泳誠、曹聖彬、蔡文哲與鄭國文審理中均表示對於刑度沒有意見（見本院重訴卷一第188 頁反面至第189 頁；本院重訴卷二第110 頁反面），各強盜案件之犯罪情節、參與人數與所得財物不同等一切情狀，分別量處如附表一至三（被告黃亮凱、洪志瀚及賴育暄）及主文所示（被告李世緯、吳乾泰）之刑，並就被告洪志瀚部分宣告刑（罰金），諭知易服勞役之折算標準。

㈡「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5 款定有明文，此為法院量刑時之外部界限。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，不得違比例原則、平等原則，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度臺非字第21號判決要旨參照）。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，即不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，此均與我國刑事政策之立法有違。本院考量被告黃亮凱所犯加重強盜罪共五罪、被告賴育暄所犯加重強盜罪共二罪、被告洪志瀚所犯加重強盜罪二罪及非法持有、販賣改造手槍罪二罪，法定刑度不輕，又各強盜被害人之財產法益各別獨立，是數次強盜犯罪之罪質與數次販賣毒品等侵害社會法益之罪不可同視，其定刑之標準應有不同，又被告黃亮凱、洪志瀚及賴育暄均未滿40歲，量處過重之刑並無助於其將來改過更生，甚至可能造成其等出獄後無法再復歸社會之結果，惟依被告黃亮凱、洪志瀚及賴育暄之前科紀錄觀之，被告黃亮凱從88年起便反覆進出監所，被告洪志瀚從93年起也反覆進出監獄，均未從監獄執行中獲得教訓，於量刑上自無法從輕等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告洪志瀚之定刑部分（罰金）諭知易服勞役之折算標準。

八、被告洪志瀚非法持有，並販賣予楊景森之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）與具有殺傷力之子彈3 顆，均屬於違禁物，但子彈經送鑑試射後僅存彈殼，已非違禁物，又該改造手槍（含彈匣2 只）已經執行檢察官於楊景森另案執行沒收確定（見執行指揮書，本院重訴卷二第104 頁），業已滅失，爰均不為沒收之諭知。至於被告黃亮凱等用以強盜之鐮刀或玩具槍，均未扣案，也非違禁物，為免將來執行困難，本院不予沒收，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知之部分：

壹、公訴意旨另以：被告洪志瀚於103 年農曆過年後，經由網際網路向真實姓名、年籍不詳之人購買子彈2 顆（其上述經鑑定有殺傷力之子彈3 顆以外其餘2 顆）後，於103 年3 月中旬某日，在臺中市大雅區之某汽車旅館，以現金1 萬元及價值1 萬元之毒品為代價（含購買改造手槍《彈匣2 只》、具殺傷力子彈3 顆之價金），將之販賣予楊景森。檢察官因認被告洪志瀚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、同條第1 項之非法販賣子彈罪等罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。

參、經查，被告洪志瀚上開持有後販賣予楊景森之子彈5 顆雖均為警方查獲，但該子彈經送鑑定之結果，僅其中3 顆具殺傷力，另外2 顆不具殺傷力，此有刑事警察局103 年4 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙、103 年6 月11日刑鑑字第0000000000號函文1 份在卷可考（見本院重訴卷一第156頁至第157 頁反面、第162 頁反面），是被告洪志瀚持有或販賣其餘2 顆子彈之犯罪事實自屬無法證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與被告洪志瀚前開槍砲有罪部分，具有實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、應適用之法律：

壹、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

貳、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第12條第1項、第4 項。

參、刑法第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第55條前段、第47條第1 項、第62條前段、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款。

本案經檢察官吳文城偵查起訴；檢察官蔡勝浩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：《中華民國刑法第330條》犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

《槍砲彈藥刀械管制條例第8 條》未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 【附表一：被告黃亮凱所犯罪刑一覽表】┌──┬─────┬────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名及宣告刑 │ ├──┼─────┼────────────────────┤│ １ │犯罪事實│黃亮凱犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑││ │所載強盜陳│捌年貳月。 ││ │奕揚之事實│ │├──┼─────┼────────────────────┤│ ２ │犯罪事實│黃亮凱犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑││ │所載強盜賴│柒年拾月。 ││ │泳誠之事實│ │├──┼─────┼────────────────────┤│ ３ │犯罪事實│黃亮凱犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期││ │所載共同強│徒刑捌年。 ││ │盜蔡文哲之│ ││ │事實 │ │├──┼─────┼────────────────────┤│ ４ │犯罪事實│黃亮凱犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑││ │所載強盜曹│柒年陸月。 ││ │聖彬之事實│ │├──┼─────┼────────────────────┤│ ５ │犯罪事實│黃亮凱犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期││ │所載共同強│徒刑柒年拾月。 ││ │盜鄭國文之│ ││ │事實 │ │└──┴─────┴────────────────────┘【附表二：被告洪志瀚所犯罪刑一覽表】┌──┬─────┬────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名及宣告刑 │ ├──┼─────┼────────────────────┤│ １ │犯罪事實│洪志瀚犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期││ │所載共同強│徒刑捌年。 ││ │盜蔡文哲之│ ││ │事實 │ │├──┼─────┼────────────────────┤│ ２ │犯罪事實│洪志瀚犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期││ │所載共同強│徒刑柒年拾月。 ││ │盜鄭國文之│ ││ │事實 │ │├──┼─────┼────────────────────┤│ ３ │犯罪事實│洪志瀚犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝││ │所載非法（│罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新││ │買入）持有│臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟││ │改造手槍及│元折算壹日。 ││ │子彈之事實│ │├──┼─────┼────────────────────┤│ ４ │犯罪事實│洪志瀚犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝││ │所載非法（│罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新││ │販賣改造手│臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟││ │槍及子彈之│元折算壹日。 ││ │事實 │ │└──┴─────┴────────────────────┘【附表三：被告賴育暄所犯罪刑一覽表】┌──┬─────┬────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名及宣告刑 │ ├──┼─────┼────────────────────┤│ １ │犯罪事實│賴育暄犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒││ │所載共同強│年拾月。 ││ │盜蔡文哲之│ ││ │事實 │ │├──┼─────┼────────────────────┤│ ２ │犯罪事實│賴育暄犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒││ │所載共同強│年捌月。 ││ │盜鄭國文之│ ││ │事實 │ │└──┴─────┴────────────────────┘