重申法院選任程序監理人之家事事件，於提起抗告、上訴時，應通知原審或另行選任之程序監理人

撤銷原審無罪判決改判有罪確定，於法院開始再審裁定確定後，原確定判決失其效力，惟於開始再審裁定確定前，原確定判決仍有形式及實質上確定力；另免職處分相對人已依法提起復審及行政訴訟，已發生阻斷免職處分確定效果，故其應循訴訟程序救濟，無從適用行政程序法第 128 條

案件經向原審法院合法提起上訴後，縱原審法院全案卷證尚未移送上訴審法院，擔任該上訴審代理人或辯護人律師如向原審法院聲請閱卷，係屬於上訴審法院執行律師職務，且該律師受委任案件既經原審法院判決，縱其向原審法院聲請閱卷或遞送書狀，已無利用人際關係方便從事不法行為可能，應無律師法第 37 條之 1 之適用

案件經向原審法院合法提起上訴後，縱原審法院全案卷證尚未移送上訴審法院，如擔任該上訴審代理人或辯護人律師向原審法院聲請閱卷，因屬於上訴審法院執行律師職務，故僅須加入上訴審法院案件管轄區內任一律師公會，即得向原審法院聲請閱卷

犯罪被害人補償金申請覆議事件如認其全部或部分有理由時，應即為具體決定毌需發回原審議委員會

查民法第一千一百四十八條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」所謂「財產上之一切權利」，就金錢債權而言，並不以民法上發生者為限，即公法關係所生之請求權，亦包括在內。退休之公務人員請領退休金之權利，在法律上既無不得繼承之規定 (參見公務人員退休法第十四條規定) ，當屬該條所稱「財產上之權利」，而得為繼承之標的。本件來函所敘臺灣省台北○愛之家人事管理員饒○君之退休案原審定自七十七年三月一日生效，依其任職年資給與之一次退休金，與其嗣後因饒員七十六年度考績列甲等，經複審應補發晉級差額之退休金，性質上同屬饒員所得請領退休金之權利範圍，饒員既已於退休生效後，申請考績晉級複審期間死亡，揆諸前開說明，其請領該項因考績晉級差額退休金之權利，似應依民法第一千一百四十八條規定，由其繼承人承受，從而其繼承人得具領該項退休金。

上訴人或律師持有原審法院繳納裁判費之收據，足以核計應繳納上訴審之裁判費時，原第一、二審法院即應准其自行繳納，不得拒絕

宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴，依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人，此種情形視為被告已提起上訴，刑事訴訟法第三百四十四條第四、五項定有明文。此為上訴之特別規定，其立法目的在於保護被告利益，故第一審法院判處被告無期徒刑後，不論被告有無提起上訴，均應檢卷送請第二審法院審判，本案雖經被告上訴，嗣又撤回上訴，第二審法院仍應依法審判。

查刑事訴訟法第三百四十六條規定，原審之辯護人得為被告之利益而上訴，足見終局判決宣示後其辯護人之地位仍繼續存在，故案件雖經判決，在判決未確定或卷宗未移送上訴審法院前，原審法院指定公設辯護人之效力不能認為業已終止，如被告請該公設辯護人為其洽印有關卷證，應予辦理。

查檢察官上訴書狀之繕本，依刑事訴訟法第三百五十條第二項之規定，按被告人數向原審法院提出，有其一定之份數，而上訴書狀繕本之送達，依同法第三百五十條之規定則屬原審法院書記官之職權，若欲增多上訴書狀繕本之份數，而由檢察官分送予非當事人之告訴人或告發人，在法律上似乏依據。惟鑒於告訴人、被害人以及告發人對於被告經法院判決後，檢察官是否提起起上訴，甚為關切，尤以告訴人或被害人請求檢察官上訴時為然，為便民計，承辦檢察官於告訴人、被害人或告發人查詢時，應將是否已提起上訴之意旨，通知該查詢人。

查「案件經上訴者，被告羈押期間如已逾原審判決之刑期者，應即撤銷羈押，將被告釋放，但檢察官為被告之不利益而上訴者，得命具保、責付或限制住居」，刑事訴訟法第一百零九條定有明文。又查強制工作並非刑罰，強制工作之期間，亦不能認為刑期，該法所稱之「刑期」即專指有期徒刑或拘役之期間，而不包括強制工作之期間在內，來函所述情節，自應依該條規定辦理。至來函所稱被告於釋放後可能逃避強制工作之執行一節，則應於實施技術上講求改進，未可以此而違背刑事訴訟法第一百零九條之規定。

一 查「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」刑事訴訟法第三百七十條定有明文，故由被告上訴或為被告之利益而上訴之案件，第二審法院如諭知較重於原審判決之刑，則必須於判決理由內說明原判決如何具有前開法條但書之情形。又第一審上訴案件，第二審法院如諭知較輕於原審判決之刑，亦應於判決理由內說明因何種原因或依刑法第五十七條審酌結果。原審判決有嫌過重之情形。否則第二審法院將第一審判決撤銷，改處較重較輕之刑，而不說明原判決處刑不當之原因，即有判決不載理由之違法，上訴第三審，自應亦以撤銷。 二 次查減刑條例第四條規定：「依本條例應減刑之案件，未經判決確定者，適用前條第一項之規定，於裁判時行之」而同條例第三條第一項第三款又規定：「有期徒刑，拘役或罰金減其刑期或金額二分之一」是則上訴法院如僅因原審判決未適用減刑條例減刑，並未以該判決量刑有何不當，予以撤銷改判，則於其依減刑條例就被告犯罪之法定本刑減輕後，對於被告刑罰之量處，自應為原審判決所科刑期二分之一。如依減刑條例就被告犯罪之法定本刑減輕後，量處刑期較原審判決所科二分之一為重為輕時，即應說明原審判決量刑不當之原因。 三 本件一審法院判處被告有期徒刑三月，第二審法院僅因該判決未適用減刑條例減刑，予以撤銷，既未說明該判決另有量刑不當之情形，乃其予撤銷，並依減刑條例規定就法定本刑減輕後，竟未按原判決所科刑期二分之一，即一個半月量處，而諭知有期徒刑二月，揆諸前開一、二兩節說明，顯有判決不載理由之違法，最高法院因此予以撤銷改判， (並非因原判決先就法定本刑減輕再予量處，而予撤銷) ，自無不合，所謂仍應視為正確，尚難准許。

一 按刑事訴訟法第一百零八條第一、二項所謂審判中一語，微諸實例，應係指案件繫屬於法院執行羈押之日起至裁判間而言，裁判後執行前並不發生延長羈押問題，故各審羈押被告之期間應依此原則分別計算之，換言之各審均應有其三月之基本羈押期間與延長之羈押期間兩者，不過所犯最重本刑為十年以下有期徒刑之刑者，對其延長羈押之次數加以限制而已。「案件經上訴者其羈押期間應自何時起算，刑事訴訟法雖未明白規定，但從同法第一百零八條第五項：『案件經上訴者，延長羈押由上訴審法院裁定之，但卷宗及證物尚在原審法院者，應由原審法院裁定之。』之規定以觀，如謂上訴審之羈押期間仍應由案件繫屬上訴審時起算，則其卷證尚在原審法院時，基本之三月羈押期間尚未起算，原審法院何從為延長羈押之裁定，從而案件經上訴者其羈押期間例外應自提起上訴時起算。」依據上前開說明逐款釋示來問如次： (一) 案件在第一審判決後上訴前，被告羈押期間屆滿時，毋庸為延長羈押之裁定，惟自上訴時起應即起算上訴審之基本羈押期間 (即三月) 。 (二) 案件經第一審判決後在押被告提起上訴，自上訴時起計已逾三月，始將卷證呈送第二審法院時，二審法院因已無從補行裁定延長羈押，祇有視為撤銷羈押一途，將被告開釋或得命具保責付或限制住居(三十五年院解字第三二一五號參照) 。 (三) 雖具有第 (二) 款撤銷羈押之原因，而已命其具保責付及限制住居者，仍應適用停止羈押之規定，如命再執行羈押時，其先後羈押之期間應予合併計算。 (四) 案件經上訴者上訴審羈押被告期間，既應自提起上訴時起算，則檢察官或自訴人單方上訴時 (被告未上訴) 亦應自其提起上訴時起算，其與被告先後提起上訴時為被告利益計仍以最先提起上訴時起算為宜，各被告先後提起上訴而檢察官或自訴人未上訴時，依各該被告提起上訴時起分別計算上訴審之羈押始期。 (五) 案件經第一審判決後羈押期間屆滿，曾經兩度裁定延長羈押，於該期間屆滿前檢送卷證於第二審法院，但自提起上訴日起計已逾三月時，按之刑事訴訟法第一百零八條第五項但書規定第一審法院本有代第二審法院裁定延長羈押之權限，不過其延長羈押之裁定，提前行之於第二審基本之羈押期間三月內而已，於被告權益殊無影響，自難認羈押為非法，惟第二審仍應自提起上訴時起計算其基本之三月羈押期間，更就第一審裁定延長羈押之期間由第二審裁定之以資銜接。 二 惟在實務上亟宜避免前開占用上級羈押期間情事之發生，本部就此曾於五十六年一月二十六日召集一、二兩審有關人員研討實施修正刑事訴訟法問題會議作成結論，僉以根據修正刑事訴訟法第一百零八條第五項之法意，並參酌最高法院意見，所謂案件經上訴者應指當事人聲明上訴之日起，即屬上訴審範圍，在此期間，儘速完成送達送卷等程序，至遲應於三個月 (上訴審之基本羈押期間) 屆滿前兩週將卷送達上級審，如將滿三個月仍不能檢卷送上級審，即應依第一○八條第五項之規定由原審法院裁定延長羈押，然後再行送卷，此於上訴第三審

查劉某與張某等間因過失傷害附帶民訴乙案既經第三審依刑事訴訟法第五百零六條規定將原裁定廢棄發回原審法院，自以由原審法院之民庭辦理為宜，惟應注意該案上訴是否合法問題依法妥慎辦理。

查刑事訴訟法第三百六十條規定捨棄上訴權或撤回上訴，書記官應速通知他造當事人，此所謂他造當事人自應包括自訴案件之自訴人，公訴案件之檢察官。被告於第三審法院審理中於判決前向第三審法院撤回上訴，第二審法院就該部分所為有罪判決因而確定，對於撤回上訴部分，第三審法院書記官依刑事訴訟法第三百六十條規定應速通知他造當事人，此所謂他造當事人，在檢察一體之原則上似應通知三審檢察官為宜，惟實務上最高法院於此情形除通知最高法院檢察署檢察官外，該管二審檢察官亦一併通知，此在實務處理上并不發生歧異，又第三審發回案件部分確定，部分發回更審，第二審檢察官依法應就確定部分迅速先為執行，執行後再將發回部分送交原審法院更審。

查台灣機械公司自訴曹某某詐欺乙案，既經最高法院判決將原判決違背法令部分撤銷，而原審關於「自訴不受理」之判決又屬程序上之判決，似可重行向該管第一審法院提起自訴或向該管檢察官告訴。

查曾某妨害風化及陳某竊盜案執行疑義乙案，該處所擬意見，尚屬可採。附台灣高等法院檢察處原呈 一 據新竹地方法院檢察處五十四年十一月十六日新檢石執廉字第八九二九號呈「一 ⑴案查曾某一名因妨害風化案經本院五十四年三月十八日判決處有期徒刑六月於五十四年五月五日確定，其共犯上訴本院，將原案卷宗呈送台灣高等法院辦理，其上訴部分完畢之案卷由鈞處五十四年十月八日檢紀 54.拾壹字第一六三二七令發到處執行，經本處依法傳拘曾某無著，據警報稱該曾某、凌某現已志願入營服兵役中，本處函向復興鄉公所查詢，茲據該所函復略稱「查本鄉鄉民曾某一名係二十八年次征召常備兵、預備役於五十四年五月四日奉准為後備軍人志願入營案，入營服務期間五年，應於五十九年五月四日退伍，現服務單位係海軍士校，該員係後備軍人志願入營，非凌某志願入營」等由，依行政院 (四五) 防字第一○八六號令核定，一 役男或後備軍人於入營前犯罪，於應征或應召入營後，經判處有期徒刑逾六個月，而其在營服役距期滿退伍或解除召集之時間超過六個月者，經原審判司法機關通知後，應予辦理停役，或禁役，由司法機關收監執行。二 經判處拘役或六個月以內有期徒刑者，或判處有期徒刑期，雖逾六個月，而其在營服役距期滿退伍或解除召集之時間在六個月以內者，一律期滿退伍或解除召集後再由司法機關收監執行。基上二項核定，茲該曾某案被處徒刑六月，況查係一般後備軍人志願入營，依刑法第八十四條所列一年未滿有期徒刑者，五年行刑權不行使而消滅，以確定之日計至退伍日期，只有十日以行刑權存在，如部隊延續其退伍，如以上述二即第二項規定俟其役滿再予執行，則行刑權已消滅。查近中因犯罪判處徒刑六月或拘役或罰金者不只一人，因受刑罰而避執行志願入營者頗多，依軍方法令經司法機關判處徒刑不逾六個月者不得停役，又查被告曾某服兵役年限及兵種不同，而其志願入營並無停止執行之法令依據，應如何執行，未敢擅斷。二 ⑵案陳某一名，因竊盜案經本院五十四年八月十一日判決免刑令人感化處所施以感化教育 (法定三年為期) 於五十四年九月十二日確定，本處依法傳拘無著，據警報稱該陳某現已應召陸軍常備兵入伍服兵役中，依行政院所核定及軍方法令對宣告保安處分者查無停止執行之法令依據。可否先向其兵役部隊借回執行，抑俟其服役期滿予以執行，究應如何辦理」。二 查 (一) 曾某因妨害家庭一案，經新竹地方法院判決確定，科處有期徒刑六月，尚未執行，即入營服役，依軍方法令，經司法機關判處徒刑未逾六個月者，不得停役之規定，則受刑人曾某一名，似可俟其期滿退伍，再予執行，固一年未滿有期徒刑行刑權因五年不行使而消滅，但須注意刑法第八十五條所規定停止其進行之適用。 (二) 陳某因竊盜案件，經判決免刑，令人感化處所施以感化教育。是否確定判決因陳某應召陸軍常備兵入營而無從執行，既該受處分人陳某現已應召入營，為配合反攻戡亂，軍事第一之國策，似可俟其服役期滿後，再予執行。

經核該案被告既已死亡而其上訴非由被告為之，其上訴係屬違背法律上之程式，依刑事訴訟法第三百五十四條或第三百七十六條之規定，原審法院，應以裁定駁回之。

查行政院四十五年防字第一○八六號令所核定辦法，對經判處有期徒刑逾六個月者方能由原審判機關通知辦理停役或禁役，由司法機關收監執行，本件耿某所受判決為感化教育之判決，乃係保安處分之一種，顯與此項要件不符，應俟該犯服役期滿後再予執行為妥。

接刑事訴訟法第三百六十一條第一項前段規定：「第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決」，所謂上訴有理由者，係指原判決有可為上訴理由，而非為上訴論旨之主張為有理由，故應以審理結果所應為之判決，與原審是否相同為斷，如上訴人所提之上訴，雖無理由，而原審判決確係不當之各種情形，無論為認定事實或適用法律，即應改判。本案被告因犯竊盜罪經第一審法院依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項前段判決免刑並宣告付感化教育處分，嗣被告提起上訴，第二審法院既認有同條第一項但書所列各款之情形而情節輕微諭知以保護管束代之，即屬有關事實之認定與法律之適用，揆諸前開說明，第二審法院即應將原判決撤銷另為判決。

查當事人專對於附帶民訴提起上訴，應由第二審法院以裁定移送民庭辦理，此就司法院院字第一九八四號解釋觀之綦明。本件當事人僅不服附帶民事訴訟決提上訴，第二審法院並未以裁定移民庭，而逕由民庭裁判，在程序上固屬不無違誤，但附帶民訴事件，既經第二審法院民庭以民事判決廢棄原判決，發回原審法院，自應由原審法院民庭辦理。

刑事訴訟法第三百七十八條上訴人於第三審法院未判決前得提出上訴理由書或追加理由書於第三審法院，而第三審法院復將理由書發回第二審法院轉送檢察官答辯，但以卷證已送第三審法院，檢察官僅見理由書答辯殊為困難，請予核示等情，經核應以上訴人向第三審法院提出之上訴理由書或追加理由書，依法應否送達第二審法院檢察官及提出答辯書為斷，惟以事關第三審訴訟程序，經函請最高法院查照徵詢意見在案。茲准最高法院函開「查本院對於上訴案件，在卷宗到達以後，上訴人依刑事訴訟法第三百七十八條提出上訴理由書或追加理由書者，從未囑託原審法院送達繕本於他造當事人，更無令其答辯之事，縱令原審檢察官未為答辯，第三審檢察官又無意見書附卷，亦祇函送第三審檢察官，依刑事訴訟法第三百七十七條第二項前段添具意見書，以避免一造辯論之嫌而已。惟在該案卷宗未到本院以前，上訴人往往將補提理由書或其他書狀逕送本院，而本院既屬無從處理，且與刑事訴訟法第三百四十二條或第三百七十四條第一項之規定有違，因而只得發交原審法院依法辦理，在此過程中原審法院或已適將該案卷宗送交第三審法院檢察署，而其對於此項書狀之處理原則，有下列兩種：1 如該案上訴書狀已敘理由，且經送達繕本，取具答辯書附卷者，則於送達該書狀繕本後，將送達證書連同原書狀送達本院。2 如該案原無理由書狀及答辯書附卷者，則將該書狀繕本送達檢察官答辯後，連同原書狀送還本院，此皆原審法院過去因案卷先已送出而補提理由書狀後到之處理辦法，來函所稱當係指上列第二種情形而言，此種情形，依刑事訴訟法第三百七十五條之規定，為訴訟上之一種重要程序，而第二審檢察官應就上訴之理由提出答辯書，且屬該條第二項所為之強制規定，殊難忽略置之，倘因案情繁雜，不能僅就上訴理由書以作答辯，而須查閱卷宗時，似亦不難向本院調取」等由。

戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例業經修正公布施行，並修正應行注意事項通飭在案，依注意事項第八項：「於本條例修正前聲請付以感化教育或提起抗告之案件，於修正條例施行後尚未終結者，概依程序從新之原則，分別情形適用通常程序或上訴程序終結之」，是以條例修正前檢察官已依刑事訴訟法第二百三十一條第九款為不起訴處分而聲請施以感化教育尚未裁定者，均以聲請視為起訴，迨審理結果，如認為應施以感化教育，則主文內僅載：「某某應令入感化教育處所施以感化教育」，如認為不應施以感化教育，則主文載明：「某某勿庸施以感化教育」，其已裁定而提起抗告者，則抗告法院即依上訴程序審理之，經審理結果如認為原裁定所付感化教育或未付感化教育為正當，則判決主文為：「上註駁回」，否則主文首行將原裁定撤銷次行記載：「某某勿庸施以感化教育」或「某某應令入感化教育處所施以感化教育」，若原裁定所宣示之感化教育合於修正條例第三條第一項但書之情形，仍應將原裁定撤銷另行以判決諭知，概不得將原裁定撤銷發回原審法院更為審判，更不得將原裁定撤銷駁回檢察官之聲請，良以檢察官聲請及原審法院裁定之時，依當時之條例其程序為合法，不能因修正條例第五條規定：「依本條例所為之保安處分由法院以判決為之」遽使以前原為合法之聲請及裁定受其影響，不過修正後之程序依從新之原則，以判決行之，此則依條例第一條後段：「本條例未規定者適用刑法及其他法律之規定」，參照刑事訴訟法施行法第二條及最高法院二十五年上字第二七五○號第一八二六號判例，自屬當然，至合於修正條例第三條第一項但書而應撤銷改判，以其屬於強行規定，誠恐各法院尚有未盡瞭解，以致裁判參差，用特再行飭知以期劃一。

本部審核民事判決查有離婚一案，其當事人一造在台，他造陷於大陸匪區，受訴法院僅據原告有久住台灣意思之陳述，即認其住所變更有權管轄，並依原告聲請准予公示送達經一造辯論而為判決，核與民事訴訟法之規定諸多不合。按離婚之訴，係專屬管轄，民事訴訟法 (舊) 第五百六十四條定有明文，原告住所本在大陸有無變更原審未予審認，即謂有管轄，於法已屬有違。且現時大陸與台灣交通隔絕，受訴法院縱有管轄權，亦應依同法第一百八十一條之規定中止訴訟程序，乃逕為進行訴訟亦難謂當。又居住大陸之他造，是否所在不明，以交通隔絕無從判斷，原審依原告聲請准為公示送達顯與同法第一四九條第一項第一款之規定不合。況婚姻事件關係公益，原告主張離婚之原因事實，原審未依職權調查，遽為准許離婚之判決，尤屬非是。以上各點合予提示，嗣後各級法院辦理此類事件，應切實注意以免違誤。

查強制工作並非刑罰，故羈押日數不得折抵，強制工作之期間，亦不能認為刑期，刑事訴訟法第一百零九條所稱之「刑期」，即專指有期徒刑或拘役之期間，而不包括強制工作之期間在內，原呈所舉甲乙二說，應以甲說為當。至乙說所稱被告具保責付或限制住居，釋放後因避免強制工作，仍有逃亡情事一節，是應於實施技術上講求改進，未可據此而變更刑事訴訟法第一百零九條之法意。 附台灣高等法院原呈 一 查刑事訴訟法第一百零九條：「案件經上訴者，被告羈押期間如已逾原審判決之刑期，除檢察官為被告之不利益而上訴外，應即撤銷羈押，將被告釋放，但得命具保責付或限制住居」。依此規定，凡單獨宣告短期自由刑者，自無問題，若併予諭知強制工作者，則羈押之被告，是否亦應依照前開規定辦理不無疑問，有甲乙兩說，甲說應予釋放，以強制工作為保安處分之一種，不能與刑罰相提並論，且係於刑期執行期滿後為之，故在上訴中如被告刑期已滿，即應依照前開規定辦理，況對於強制工作之人犯，皆囑託行政官署為之，而行政官署絀於經費，往往集合若干應受強制工作之被告一併移送，矧為未確定之案件，焉能先付執行，苟因強制工作之執行，而對於刑期屆滿之被告而不予釋放，則刑期屆滿後之羈押，又應由誰負責。乙說不應予釋放，以強制工作雖於刑期屆滿後為之，然被告一經釋放，自知原審判決尚有強制工作之宣告，往往逃匿無蹤，縱令於釋放時雖令具保責付或限制居住，而具有保人或受責付人相率逃避者，亦數見不鮮，則強制工作之短期自由刑之被告，將效尤成風，一律上訴，希圖於刑期屆滿後而審理未終結前，可獲釋放，以避免強制工作之執行，更查併予宣告強制工作之被告，非有犯罪之習慣，即以犯罪為常業，非為遊蕩即為懶惰成習，若因刑期屆滿釋放，以致嗣後不能執行，貽害社會尤為深鉅，是以如原審判決併予宣告強制工作之被告，雖刑期屆滿，亦不應予以釋放，其超越刑期之羈押，於將來執行強制工作時，予以折抵。二 以上兩說各有其理由，究應如何辦理，理合呈請鈞部鑒核示遵。