臺灣高等法院 花蓮分院105年度原上訴字第23號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 105年度原上訴字第23號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃振山

上訴人

即被告

詹鎮嘉

上訴人

即被告

黃炳達

上訴人

即被告

吳政安

上訴人

即被告

王羽君

上訴人

即被告

許瑞宸

上訴人

即被告

陳家旺

上列4人共同選任辯護人

孫裕傑律師（上4人除許瑞宸部分外，其餘均為法何俊賢律師（上4人除許瑞宸部分外，其餘均為法被 告 高慶龍選任辯護人 吳秋樵律師（法扶）被 告 楊于家傳（原名于家傳）被 告 李旺被 告 趙家慶被 告 利毅帆上列4人共同指定辯護人 林武順律師

上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第11號中華民國105年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第5010號、105年度少連偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、卯○○與林宗男（通緝中），共同基於意圖為自己不法所有，3人以上詐欺取財（以下稱加重詐欺取財）之犯意聯絡，先於民國（下同）104年11月底某日：

㈠、推由林宗男租用臺東縣○○市○○路0段000巷00號處所及辦理該屋之網路電信設備，以作為詐欺取財所用之「機房」（以下稱系爭詐欺機房），並負責接送下述成員進入系爭詐欺機房，及採買食物、日常生活用品。

㈡、卯○○負責出資購入附表一所示電腦網路設備、耳機、監視器等物品及擔任系爭詐欺機房負責人，主持詐騙集團檢討會議，管理、訓練下述寅○○等11人，提供中國大陸地區人民（以下稱大陸人民）外洩個人資料予寅○○等11人撥打，並擔任電腦手（處理電腦訊號不良或電話撥打不出去）。

㈢、之後，卯○○旋招募下述電話手，以下述二之犯罪手法撥打電話詐騙大陸人民：

１、寅○○（104年11月底加入，自104年12月3日起開始撥打電話，擔任第1線人員）。

２、子○○（104年12月3日加入，自104年12月6日起開始撥打電話，擔任第1線人員）。

３、辰○○○（即于家傳，以下均以辰○○○稱之）（104年11月底加入，自104年12月6日起開始撥打電話，擔任第1線人員）。

４、己○（104年11月底加入，自104年12月7日起開始撥打電話，擔任第1線人員）。

５、午○○（104年11月底加入，自104年12月9日起開始撥打電話，擔任第1線人員）。

６、巳○○（104年12月6日加入，自104年12月10日起開始撥打電話，擔任第1線人員）。

７、辛○○（104年12月6日加入，自104年12月10日起開始撥打電話，擔任第1線人員）。

８、丁○○（104年12月6日加入，自104年12月10日起開始撥打電話，擔任第1線人員）。

９、癸○○（104年11月底加入，自104年12月3日起開始撥打電話，擔任第2線人員）。

、甲○○（104年11月26日加入，自104年12月3日起開始撥打電話，擔任第2線人員）。

、戊○○（104年11月25日加入，自104年12月5日起開始撥打電話，擔任第2線人員）（上開寅○○等11人如詐騙大陸人民既遂，得抽取詐騙金額10％；又寅○○等11人加入卯○○所組詐欺集團至實際開始撥打電話前，均在練習背誦詐騙文稿〈教戰守則〉，尚未著手實施加重詐欺取財犯行）。

二、卯○○與其所招募之寅○○等11人詐欺犯罪手法如下：

㈠、由卯○○提供大陸人民個人資料予第1線成員（電話手）。

㈡、由第1線成員（即上開１至８，寅○○等8人）假冒中國網路商城人員撥打予大陸人民，佯稱先前網路購物簽收單據有誤，須向銀行重新設定，否則會被重複扣款，如大陸人民受騙，第1線成員即手寫大陸人民資料，交由第2線成員（即上開９至，癸○○等3人）假冒銀行人員。

㈢、嗣再由第2線成員癸○○等3人撥打電話予大陸人民，佯稱協助被害人更正錯誤資料，使被害人因此陷於錯誤，前往自動櫃員機依照電話指示操作，將個人銀行戶頭內之款項轉出至由姓名年籍不詳車手所提供之人頭帳戶，復由卯○○通知集團其他成員前往取款。

㈣、計自104年12月3日起迄104年12月10日止，寅○○等11名電話手計撥打下述5通電話予大陸人民，惟因大陸人民未受騙而不遂。

１、104年12月5日，丙○，（被叫號碼）00000000000（即起訴書附表編號第118）。

２、104年12月5日，壬○○，（被叫號碼）00000000000（即起訴書附表編號第160）。

３、104年12月5日，庚○○，（被叫號碼）00000000000（即起訴書附表編號第187）。

４、104年12月10日，申○，（被叫號碼）000000000000（即起訴書附表編號第87）。

５、104年12月10日，乙○，（被叫號碼）000000000000（即起訴書附表編號第85）。

三、嗣於104年12月10日15時38分許，為警持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票，至系爭詐欺機房搜索，並扣得如附表一及附表二所示物品，始查悉上情。

四、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、花蓮縣警察局花蓮分局、玉里分局、臺東縣警察局、臺東縣警察局關山分局、臺中市警察局太平分局偵查後起訴。

理由

一、程序部分：

㈠、關於一造缺席判決部分：

１、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

２、查被告巳○○、辰○○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭（本院卷2第41頁、第62頁、第63頁、第72頁、第89頁、第90頁、第125頁），爰不待其陳述，逕行判決。

㈡、關於傳聞證據部分：

１、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

２、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑事訴訟法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

３、查本院於105年7月21日行準備程序時，檢察官、被告（不包含被告辰○○○及丁○○）及其辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷2第28頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

４、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查被告辰○○○、丁○○於原審105年3月3日調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（原審卷1第266頁至第274頁），應視為同意本案卷證有證據能力。

㈢、關於共同被告就其他共犯（共同被告）供述部分（即所謂的「他白供述」）：

１、按共同被告之自白，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。分析其立法目的厥為防止偏重自白，而有導致誤判之風險，蓋因受追訴之共犯（共同被告）時有與被告立於相反利害關係，為圖取對自己較為有利之處遇，而以自己利益為本位供述之傾向，進而將責任轉嫁他人，甚攀誣無辜第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示，而基於非本意為供述之風險。尤其，共犯（共同被告）並未經具結以偽證責任擔保其供述之信用性，因此，自不能僅憑共犯（共同被告）之自白作為唯一證據，而對被告以刑責相繩。惟被告本人以外之其他供述證據或其他非供述證據，如得以補強被告本人之自白時，自非不得為有罪之認定。至於補強證據本身固須足以擔保被告自白之真實性，惟有關補強證據之種類，法律並無加以限制，縱為共犯（共同被告）之供述，如得以擔保被告自白之真實性，亦非不得作為補強證據。

２、查被告卯○○等12人對於起訴書所載犯行，均已坦承不諱（詳如下述），參照上開說明，各個被告供述中關於「他白供述」部分，應得援用作為其他共同被告（共犯）之補強證據。

二、本院於105年7月21日行準備程序，經整理本案爭點如下（本院卷第29頁正面）：

㈠、原審認定不同被害人為接續犯，是否妥適？

㈡、少年江○璇僅止於背誦教戰守則，尚未撥打電話，是否已經有共同參與本案犯行？

㈢、原審量刑是否過重？得否為緩刑宣告？

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：查本案被告均業已認罪在案，經徵詢檢察官、被告及辯護人意見（本院卷2第28頁正面），爰參考日本刑事訴訟法第335條第1項規定，關於事實認定欄部分，僅列出證據標目（表示特定證據之標題、稱呼），爰不一一詳述其證據內容：

㈠、被告卯○○供述（他卷4第30頁至第41頁、第42頁至第43頁、第154頁至第158頁，偵卷1第51頁至第52頁、第219頁至第223頁、第250頁至第251頁，偵卷2第166頁，原審卷1第102頁至第103頁，第305頁反面至第307頁正面、第315頁正面至第322頁正面，本院卷2第24頁正面、第32頁正面至第33頁正面、第103頁反面）。

㈡、被告寅○○供述（他卷2第74頁至第78頁、第79頁至第81頁、第101頁至第104頁，偵卷2第9頁至第13頁、第31頁至第32頁，原審卷1第77頁至第78頁、第253頁反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面，本院卷2第24頁正反面、第33頁正反面、第103頁反面）。

㈢、被告午○○供述（他卷2第41頁至第46頁、第68頁至第72頁，偵卷1第76頁至第77頁，偵卷2第35頁至第39頁、第59頁至第60頁，原審卷1第96頁至第97頁、第253頁反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面，本院卷2第24頁反面、第33頁反面、第34頁正面、第103頁反面）。

㈣、被告己○供述（他卷3第36頁至第41頁、第42頁至第44頁，偵卷1第59頁至第60頁，偵卷2第63頁至第67頁、第83頁至第84頁，原審卷1第91頁至第92頁、第253頁反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面，本院卷2第24頁反面、第34頁正反面、第103頁反面）。

㈤、被告辰○○○供述（他卷3第67頁至第71頁、第93頁至第95頁，偵卷1第55頁至第56頁，原審卷1第80頁至第81頁、第253頁反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面）。

㈥、被告子○○供述（他卷4第107頁至第120頁，他卷3第97頁至第102頁、第127頁至第129頁，偵卷1第156頁至第159頁、第178頁至第180頁，原審卷1第83頁至第84頁、第242頁正面至第245頁正面、第305頁反面至第307頁正面、第315頁正面至第322頁正面，本院卷2第25頁正面、第35頁正反面、第103頁反面）。

㈦、被告巳○○供述（他卷2第138頁至第144頁、第170頁至第172頁，偵卷1第183頁至第188頁、第214頁至第216頁，原審卷1第253頁反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面，本院卷2第25頁正面、第35頁反面）。

㈧、被告辛○○供述（他卷4第1頁至第4頁、第24頁至第28頁，偵卷1第85頁至第86頁，原審卷1第74頁至第75頁、第253頁反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面，本院卷2第25頁反面、第36頁正面、第103頁反面）。

㈨、被告丁○○供述（他卷2第106頁至第111頁、第112頁至第114頁、第133頁至第136頁，偵卷1第63頁至第64頁，原審卷1第99頁至第100頁、第253頁反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面）。

㈩、被告戊○○供述（他卷2第175頁至第181頁、第183頁至第185頁、第206頁至第210頁，偵卷2第93頁至第97頁、第112頁、第168頁，原審卷1第49頁至第50頁、第242頁正面至第245頁正面、第305頁反面至第307頁正面、第315頁正面至第321頁反面，本院卷2第25頁反面、第37頁正反面、第103頁反面）。

、被告癸○○供述（他卷3第1頁至第6頁、第31頁至第34頁，偵卷1第68頁至第69頁，偵卷2第171頁，原審卷1第65頁至第66頁、第242頁正面至第245頁正面、第305頁反面至第307頁正面、第315頁正面至第321頁反面，本院卷2第26頁正面、第37頁反面、第38頁正面、第103頁反面）。

、被告甲○○供述（他卷3第131頁至第135頁、第137頁至第139頁、第152頁至第155頁，偵卷1第72頁至第73頁，偵卷2第115頁至第119頁、第134頁至第135頁、第169頁至第170頁，原審卷1第57頁至第58頁、第242頁正面至第245頁正面、第305頁反面至第307頁正面、第315頁正面至第321頁反面，本院卷2第26頁正反面、第38頁正反面、第103頁反面）。

、少年江○璇之供述（他卷2第8頁至第16頁、第18頁至第22頁、第37頁至第39頁）。

、系爭詐欺機房現場照片（他卷4第94頁至第97頁，偵卷1第129頁至第131頁）。

、第1線人員手寫大陸人民資料（他卷2第27頁至第30頁）。

、詐欺講稿（教戰守則）（他卷2第31頁、第55頁反面、第56頁正面、第86頁、第192頁，他卷3第85頁）。

、大陸人民名單（他卷2第32頁至第33頁、第34頁至第35頁、第36頁、第57頁至第63頁、第197頁、第198頁、第200頁、第201頁，他卷3第80頁至第81頁、第86頁、第87頁、第114頁至第117頁）。

、104年12月10日詐騙大陸人民個資撥打資料（他卷2第191頁）。

、手繪機房人員配置圖（偵卷2第178頁，他卷4第91頁至第93頁）。

、Skype通聯記錄（他卷4第47頁至第50頁）。

、附表一扣押物品（他卷4第80頁、第82頁至第90頁）。

、系爭詐欺機房-通聯分析表（偵卷2第183頁至第184頁）。

四、法律之適用：

㈠、關於接續犯部分：

１、刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害「同一法益」而言（最高法院70年台上字第2898號判例、71年台上字第2837號判例參照）。易言之，接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，「侵害同一法益」，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言（最高法院102年度台上字第2810號判決、102年度台上字第1893號判決參照）。按各刑罰法規具體呈示犯罪實體之法益侵害．危殆化，並以對應於該當法益之一個侵害．危殆化形式加以規定，因此，縱該當於同一構成要件，然如侵害．危殆化數個法益時，除應論以想像競合犯外，應不得將行為整體包攝於刑罰法規為一回評價，足見，得評價為接續犯包括一罪，其前提須建立在「被害法益單一性」，被害法益為財產法益時，須所有人或占有人為一人時，始得論以接續犯包括一罪，如被害法益相異，即難肯認違法內容之一體性，應認定為數罪。由於詐欺取財罪乃係對於個人財產之犯罪，是如將被害人不同之多數詐欺行為評價為接續犯包括一罪，應難認為允洽。

２、查被告卯○○等12人自104年12月3日起迄104年12月10日止，計先後撥打如犯罪事實欄所載5通電話號碼以遂行加重詐欺取財行為，為被告卯○○等12人供承在卷（本院卷2第29頁反面），並為檢察官所不爭（本院卷2第29頁反面），又犯罪事實欄所示丙○等5人之電話號碼各異，應為不同被害主體，被害法益並非單一性，參照前開說明，不得論以接續犯包括一罪，應予分論併罰。

㈡、被告卯○○等12人已著手實施刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財行為：

１、按「著手」係指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者而言（最高法院82年度台上字第2119號判決參照）。

２、查被告卯○○等12人主觀上認識撥打如犯罪事實欄所載5通電話，係為詐騙大陸人民，且已開始撥打該5通電話，不僅得以表徵其等之「犯意飛躍表動」（犯罪意思已明白顯露於外），撥打電話行為本身更係已開始啟動足以實現犯罪構成要件之現實危險性行為，難認侵害法益之危險性尚未達具體以上之程度，參照上開最高法院判決意旨，應認被告卯○○等12人已著手實施加重詐欺取財行為。

㈢、本案被告卯○○等12人之加重詐欺取財行為不得論以刑法第26條之不能未遂犯：

１、就犯罪事實欄所載5次加重詐欺取財犯行，被害人丙○等5人並未因此陷於錯誤進而交付財物，故該5次犯行，均應論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪。

２、按不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法固見紛歧，有所謂「具體危險說」（以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。若有危險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無知。若非「重大無知」，即非不能犯）之分。惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主義要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。刑法第26條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重大無知」加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文義上復相去太遠，甚難畫上等號。故「重大無知」不宜作為有無危險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參考之一。詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩序干擾之危險，固可認定其為「無危險」，但若非出於重大無知，亦可能符合「無危險」之要件，即「無危險」不以重大無知為限。另所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情（最高法院101年度台上字第4645號判決參照）。

３、查被告卯○○固另辯稱：犯罪事實欄所載5通電話，有部分電話因對方忙線或不在而未接聽云云（本院卷2第28頁反面）。然查本案被告卯○○等人均為大學肄業、五專肄業、高中（職）畢（肄）業或國中畢（肄）業（他卷4第1頁、第30頁、第107頁、第125頁，他卷2第74頁、第41頁、第106頁、第136頁、第138頁，他卷3第1頁、第36頁、第67頁），難認無一定基本智識，且無積極證據足認被告卯○○等12人有重大無知之情。又以行為當時一般人得認識之事實及被告卯○○等12人認識之事實為基準，以一般人見地判斷結果發生之危險性，縱被告卯○○等12人撥打如犯罪事實欄所載5通電話時，或有部分行為客體因偶然因素不在或忙線而未接聽電話，然此僅得認為係因「意外障礙」而未發生預期之結果，客觀上行為客體既有存在及接聽之一定可能性，應難認無結果發生之可能性及危險性，自難論以不能犯。且被告卯○○等12人組成電話詐騙集團，利用電話詐騙，其行為顯足以引發公眾不安，嚴重干擾公共安寧，動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性，參照前開最高法院判決意旨，應難認無危險性，是縱認犯罪事實欄所載5通電話，有部分電話因對方忙線或不在而未接聽，仍應論以普通未遂犯，而非不能未遂犯。

㈣、關於被告卯○○等12人各負加重詐欺取財未遂之罪數：１、按學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任（最高法院102年度台上字第3381號判決參照）。易言之，在先行行為者犯罪遂行途中，對於共謀加工在後之後行行為者，肯認成立共同正犯（包含先行行為者先前行為之整體犯罪）之實質根據厥在於：後行行為者將先行行為者之行為當成自己之犯罪遂行手段，並積極加以利用，因此，所謂的「承繼共同正犯」，就後行行為者而言，不僅止於認識、容認先行行為者之行為及因此所生之結果，更在將先行行為者之行為作為自己之犯罪遂行手段，並積極加以利用之意思前提下，中途共謀加工於構成「實體法上一罪」之先行者之犯罪，而與先行行為者共同意圖實現特定犯罪，此時始得將先行行為者與後行行為者就實現特定犯罪為一體之評價。

２、查犯罪事實欄所載丙○等5人電話號碼各異，為不同被害主體，不得論以接續犯，應分論併罰，已如前述，與承繼共同正犯，須後行行為者中途共謀加工「實體法上一罪」一部分之要件已有不符，且本案亦無積極證據足認後續撥打電話者，有認識、容認先前撥打電話者所實現之狀況，並積極利用該狀況之情，後行行為者對於先行行為者之行為亦無立於行為支配地位，對於過去事實亦無何原因力，是本案應無適用承繼共同正犯概念之餘地，應回歸適用一般共同正犯責任原理，予以論罪，亦即被告寅○○等11人應僅就自己開始撥打電話後之行為負責（包含成立共同正犯部分，就其他共犯行為負責部分），無庸就開始撥打電話前之他人加重詐欺取財行為負責。

３、共同行為者彼此間原不以相互認識或直接謀議，甚同時聚集於同一處所為必要，如透過特定行為人串連謀議，彼此間得認為有意思聯絡時，亦得成立共同正犯。查本案係由被告卯○○主導謀議實施如犯罪事實欄所載加重詐欺取財犯行，業如認定事實欄各被告供述所示，縱被告寅○○等11人間未有直接橫向謀議，參照前開說明，仍得成立共同正犯。

４、按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5925號判決參照）。亦即：共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責（最高法院100年度台上字第4643號判決參照）。故被告卯○○、寅○○、癸○○、甲○○、戊○○等5人就104年12月5日該3次犯行，被告卯○○等12人就104年12月10日該2次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

５、本案不得論以想像競合犯之理由：共同正犯係2名以上之行為人，為實現特定犯罪，於共同加功意思下，藉由共同加功形式，所成立之犯罪型態，由於其他共犯者所為行為與共犯自己本身所為行為均受相同法律評價。因此，共同正犯數人於共同犯意聯絡下，分工實施犯罪行為時，共犯者之罪數論擬與單獨犯利用時間相接續之數個行為，於同一機會，對數人實施犯行情形無異，於罪數上應論以數罪併罰，而非論以一行為之想像競合犯（查如果「單獨犯」接續對數人實施詐欺取財行為，應論以數罪併罰，「共同正犯」反論以想像競合犯，無異於危險性及違法性大於或等於單獨犯之共同正犯犯罪型態，所受非難反低於單獨犯）。故被告卯○○等12人於104年12月5日所撥3通詐騙電話，104年12月10日所撥2通詐騙電話，不論時間是否重疊相同，但既係針對不同法益主體（5名大陸人民）著手實施加重詐欺取財行為，應視為共同意思主體之「複數行為」，參照上開說明，仍應論以數罪，而非論以一行為之想像競合犯。

６、綜上，被告卯○○等12人均應論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪。被告卯○○、寅○○、癸○○、甲○○、戊○○等5人就104年12月5日該3次犯行，被告卯○○等12人就104年12月10日該2次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

７、關於被告卯○○等12人應論罪數如下：就本案被告卯○○主導實施及被告寅○○等11人（撥打電話）參與加重詐欺取財犯行，所應論擬之加重詐欺取財未遂罪數如下：

①、被告卯○○5罪。

②、被告寅○○5罪。

③、被告戊○○5罪。

④、被告癸○○5罪。

⑤、被告甲○○5罪。

⑥、被告午○○2罪。

⑦、被告己○2罪。

⑧、被告辰○○○2罪。

⑨、被告子○○2罪。

⑩、被告巳○○2罪。

⑪、被告辛○○2罪。

⑫、被告丁○○2罪。

五、刑罰有減輕、加重之理由：

㈠、關於普通未遂部分：被告卯○○等12人已著手實施刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財行為，惟因障礙而不遂，被告卯○○等12人所犯各罪，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈡、未依兒童及少年福利與權益保障法（以下稱兒少福利法）第112條第1項前段加重其刑之理由：

１、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至1/2，兒少福利法第112條第1項前段定有明文。

２、查本案少年江○璇（00年0月○日生，於本案發生時尚未滿18歲，他卷2第37頁）固有進入系爭詐欺機房，惟僅止於背誦教戰守則，尚未開始撥打電話詐騙大陸人民乙節，業據少年江○璇供承在卷（他卷2第14頁、第20頁、第38頁正面），並為檢察官所不爭（本院卷2第26頁反面），應僅止於預備犯罪階段（刑法第339條之4第1項第2款不處罰預備犯），尚未達著手實施犯罪之門檻，應難認被告卯○○等12人有教唆、幫助或利用少年江○璇犯罪或與之共同實施犯罪之情，尚難依兒少福利法第112條第1項前段加重其刑。是檢察官上訴請求依兒少福利法第112條第1項前段對被告卯○○等12人加重其刑，應尚難認為有理由。

㈢、關於累犯部分：

１、被告巳○○部分：被告巳○○前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第847號判處有期徒刑4月確定，又因妨害性自主等案件，經臺灣高等法院臺中分院以100年度侵上訴第2543號判處有期徒刑4月，共5罪、有期徒刑8月，共3罪、有期徒刑9月，共10罪、有期徒刑5月、10月、1年5月，應執行有期徒刑4年2月確定，與前開詐欺案件接續執行，於104年2月10日縮刑期滿假釋出監，於104年9月29日假釋期滿，未經撤銷假釋而以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷1第127頁至第131頁），被告巳○○於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

２、被告卯○○部分：

⑴、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。

⑵、查被告卯○○前因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以103年度六交簡字第242號判處有期徒刑4月，並於104年2月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷1第145頁正面），雖上開案件與臺灣彰化地方法院104年度交簡字第915號判處被告卯○○有期徒刑2月，併科罰金新臺幣5,000元，經臺灣彰化地方法院以104年度聲字第1038號定應執行有期徒刑5月，併科罰金新臺幣5,000元，於本案犯行前尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽（本院卷1第145頁至第146頁），然依上開說明，被告卯○○於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，縱已執行完畢部分再與其他未執行部分定應執行刑，仍無礙依刑法第47條第1項為累犯之認定，是被告卯○○仍應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，加重其刑。

六、撤銷原判決之理由：

㈠、（加重）詐欺取財罪乃係對於個人財產之犯罪，原審將被害主體不同之5次詐欺取財行為評價為接續犯包括一罪，應難認為允洽。

㈡、本案應無所謂「承繼共同正犯」概念適用餘地，原審認各被告應就其他共同被告之全部行為負責（即應就參與撥打詐騙電話前之犯行亦應負責）亦有未洽。

㈢、本案被告卯○○等12人所犯加重詐欺取財犯行均因障礙而不遂，原審認既遂，亦難以允洽。

七、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：

㈠、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。固然，刑罰係以責任主義為基礎，不得科處超過行為人責任之刑罰，但刑罰就概念上來說，既是內含對於犯罪非難之必要惡害，從實現正義觀點來說，刑罰本身乃是對於犯罪之回顧，並清算原得以自己之意思選擇不犯罪行為人之責任。

㈡、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權。又刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之「罪刑均衡原則」及被害人因犯罪所生之損害，自是量刑時所不可漠視之審酌因素。

㈢、量刑時應審酌加重詐欺取財罪對於社會所生之影響：

１、犯罪既然係伴隨法益侵害之社會現象，多少對於社會平和秩序會投下波紋，宛如於社會該池春水投入石頭一般，石頭愈大波紋愈大，石頭愈小波紋愈小，又縱是同樣之石頭，投擲力道愈大波紋愈大，力道愈小波紋愈小。準此，既然伴隨犯罪現象對於社會必然會產生一定程度之影響，於刑罰法規之立法之際，除考量直接保護法益外（石頭大小，投擲力道=法犯侵害之大小、犯行態樣等之惡質性等等），伴隨該當犯罪現象所必然產生對社會之影響，當然亦係在審酌之列。

２、犯罪之於社會所生之影響不僅得作為伴隨犯罪行為本身所生之「狹義犯情」，得基於責任評價觀點加以考量，另外從一般預防或特別預防之視點，亦是重要審酌要素。足見，犯罪對於社會所生之影響不僅是決定責任刑框架之要素，同時亦是預防之要素。尤其在國際化急速進展，情報化社會益加迅捷，相應於此，犯罪愈加多樣化、巧妙化，同時犯罪情報瞬時廣泛傳播之犯罪狀況前提下，犯罪行為本身所有之模仿性、傳染性，以及特殊犯罪手法增加現狀下，於量刑上實不得不重視犯罪對於社會所生影響之一般預防觀點。

３、查被告卯○○等12人所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪，係惹起侵害不特定人或多數人財產危險之犯罪，被告卯○○等12人明知電話詐騙之危險性，甚造成許多被害人畢生心血，付之一炬，嚴重者更因而輕生，走上絕路，其等本身既當然得以預見對於社會會產生相當嚴重之影響及危俱感，仍未形成反對動機，終止或放棄加重詐欺取財行為，對於法規範明顯存有敵對意志，基於抑制同種犯行及保護一般大眾財產法益觀點，自不得輕視加重詐欺取財犯行，對於社會所生之危害影響。

㈣、對於被告卯○○等12人犯後坦認犯行，尚不宜予以過高評價：相較於被告行為後之犯後態度，毋寧應更重視犯行罪質、動機、態樣性、計劃性、手段方法之執拗性、結果重大性、對於社會所生影響性等等，針對被告於行為後自白表現反省，尚不宜過度評價，是被告卯○○等12人以坦承犯行為由，請求再減輕，考量本案犯行罪質、動機、態樣性、計劃性、手段方法之執拗性、對於社會所生影響性嚴重性等，應尚難予以過高評價。

㈤、被告戊○○、甲○○、子○○、癸○○等4人有工作，尚難予以過高評價：

１、按於量刑時如過度考量被告個人之事由，顯會造成縱實施同一行為，由於被告個人一身事由之不同，而產生相當程度之量刑差異，被告彼此間固無須贅言（尤其是共同被告之案型），一般國民恐亦會有不平等量刑之批判，而且亦無法避免輕視行為責任刑結果之非難。再者，如過度考量被告個人事由，亦難以迴避以「行為人責任」為中心之刑罰觀，偏離「行為責任主軸」之量刑，難認與量刑基本原則無悖。

２、查戊○○、甲○○、子○○、癸○○等4人固主張伊等4人現已有工作，並提出在職證明為證（本院卷1第96頁至第99頁），惟被告戊○○、甲○○、子○○、癸○○等4人於犯後有工作乙節，並不足以減輕或削弱其等4人先前加重詐欺行為之違法性及責任性，且基於共犯間量刑均衡之觀點（量刑均衡係進行量刑作業時之一大基本原則，量刑均衡除包含「相對均衡」（與其他相類似案件之均衡）、「絕對均衡」（與犯罪重大與否間之均衡）外，亦有必要考量「共犯者間之均衡」），及避免偏離「行為責任主軸」量刑原則，自難以對被告戊○○、甲○○、子○○、癸○○等4人有工作為由予以過高評價。

㈥、被告戊○○甫生下幼女事由，尚難予以過高評價：

１、查家庭為國家之基本構成要素，刑罰之宣告不僅對於受裁判之被告個人，對於被告家族當然亦會造成痛苦及負面影響，基於刑事司法應採取謙抑之基本出發點，被告之家庭環境確非不得作為量刑審酌事項之一環。

２、扶養家族之存在，一般多認為得成為被告對於家族責任感、連帶感之紐帶，同時期待防止再犯之效果，其中犯罪人如有子女或配偶時，更能期待住居生活及勞動工作安定，就人的資源及生活環境而言，均有助於犯罪人之更生，又因不管在心理層面及生活面向方面，犯罪人均較為安定，顯有助於防止再犯之虞，降低特別預防之必要性。

３、不管是基於減輕因被告受刑，家族遭受痛苦之福祉政策理由，或是增強被告之更生意念，於量刑上確非不得考量受保護扶養者之受照料狀態、程度，及被告保護之必要性（被告迄今之保護實績、其他方法保護之困難性等）。

４、然被告如已明知有（或即將有）家族成員須養育照護，仍無視此情，而故意涉犯刑罰，實深值非難，且被告既已知曉即將有家族成員須養育照護，仍輕率涉犯刑責，亦足見其輕浮之犯罪動機，及對於家族之漠視輕忽，此等情節實非不得作為削弱有利量刑因子之事由。

５、查被告戊○○固甫於000年0月00日生下一女，有戶口名簿乙紙在卷足憑（本院卷1第95頁），然被告戊○○於104年12月間應已知曉，有家族成員即將誕生，須擔負起養育照護之責，仍故意涉犯本案刑責，足證其輕浮之犯罪動機，及不負責任之態度，是縱認被告戊○○業於000年0月00日生下一女，本院審酌被告戊○○之輕浮動機及漠視家族之態度，實難以甫生下一女為由，予以過高量刑評價。

㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌：

１、被告卯○○等12人不思以正常途徑賺取財物，滿足生活所需，為貪圖財富，竟共組詐騙犯罪集團，以電話向大陸人民詐取財物，被告卯○○等12人之行為，顯係有規模性、計畫性、集團性之跨國詐騙犯罪結構，非但造成大陸人民財物可能受損，生活陷於困難，更非無可能使被害人家庭因此破裂，甚走上輕生結果，所涉犯行相當惡質、犯罪手段亦相當執拗，對於社會所生影響甚為深遠。

２、兼衡被告卯○○等12人之犯罪動機、智識程度、年齡、性格、經歷、環境等情，及被告卯○○於本犯罪結構中立居於主導、指揮地位，除購買附表一所示設備從事詐騙外，在集團內亦負責管理其他成員、維護電腦運作等，在詐騙集團中顯係居於主要、支配、上位角色，對於犯罪之加工、貢獻甚鉅，自應科以較重之刑罰。

３、被告戊○○、甲○○、癸○○、子○○等4人於104年初均曾因加入其他詐騙集團為警查獲，並經檢察官起訴尚在法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷1第132頁至第135頁），不思改過自新，再度加入被告卯○○所組成之詐騙集團，顯無悔過之心，有加諸被告戊○○、甲○○、癸○○、子○○等4人以痛苦為內容之刑罰規範非難，使其等4人嚴肅自覺遵守行為規範之重要性，經由被強化之規範意識迴避將來之犯罪，並經由自由刑之執行，使其等4人暫時遠離犯罪，達成失去再犯可能之隔離機能。

４、另審酌被告巳○○、辛○○、寅○○、辰○○○、己○、午○○、丁○○等人分別擔任第1線人員，於本案中相較於被告卯○○而言，居於較次要、下位之角色，並考量被告卯○○等12人犯後均坦承犯行，爰分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑。

５、又本案係檢察官對被告卯○○等12人提起上訴，且檢察官所提上訴為合法並有理由（關於本案不得論以接續犯部分），且本案原審適用法則明顯錯誤，參照最高法院99年度台上字第4127號判決意旨，自無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適用，得諭知較原審更重之刑。

八、不予宣告緩刑之理由：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。

㈠、關於被告巳○○部分：被告巳○○前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第847號判處有期徒刑4月確定，又因妨害性自主等案件，經臺灣高等法院臺中分院以100年度侵上訴字第2543號判處有期徒刑4月，共5罪、有期徒刑8月，共3罪、有期徒刑9月，共10罪、有期徒刑5月、10月、1年5月，應執行有期徒刑4年2月確定，與前開詐欺案件接續執行，於104年2月10日縮刑期滿假釋出監，於104年9月29日假釋期滿，未經撤銷假釋而以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷1第127頁至第131頁），被告巳○○於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自不得宣告緩刑。

㈡、關於被告卯○○部分：

１、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。

２、查被告卯○○前因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以103年度六交簡字第242號判處有期徒刑4月，並於104年2月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷1第145頁正面），雖上開案件與臺灣彰化地方法院104年度交簡字第915號判處被告卯○○有期徒刑2月，併科罰金新臺幣5,000元，經臺灣彰化地方法院以104年度聲字第1038號定應執行有期徒刑5月，併科罰金新臺幣5,000元，於本案犯行前尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽（本院卷1第145頁至第146頁），然依上開說明，應認被告卯○○於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自亦不得宣告緩刑。

㈢、關於被告丁○○部分：查被告丁○○前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院於104年11月20日以104年度原桃交簡字第611號判處有期徒刑3月確定（確定日期104年12月14日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷2第19頁正反面），是被告丁○○既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，自與緩刑之要件不合，故被告丁○○請求宣告緩刑，自難認有理由。

㈣、關於其他被告部分：

１、按緩刑宣告係由法院審酌犯罪情狀，對於現實上尚無執行刑罰高度必要性，或有改過遷善可能性之被告，儘量避免刑罰執行及前科標籤所帶來之弊害（如被告因執行刑罰而陷於自暴自棄、或於監獄內沾染各種惡習，或日後難以復歸正常工作等等），同時藉由撤銷緩刑宣告之警告，誡命被告反省謹慎，保持善行，冀圖達成防止再犯之目的。

２、次按，關於是否宣告緩刑，係由事實審法院審酌案件具體情事加以決定，宣告緩刑與否乃事實審法院「自由裁量權」之行使，事實審法院如非基於人種、信條、性別、社會身分或門地等事由而對不同被告給予不同處遇，即尚難逕認為違法。

３、原審審酌近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化、巧妙化，甚結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以刑法第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、侵害社會程度及影響層面之嚴重程度，立法者遂增訂刑法第339條之4之規定，並大幅提高其刑度為1年以上7年以下有期徒刑之罪，可見社會對於集團性詐欺犯罪認不宜予以輕縱，倘法院未見及此逕予緩刑宣告，顯然無視於立法者科以重刑之本旨及掃蕩詐欺集團之決心。且被告不思以自身力量賺取財富，反利用一般民眾對社會之信賴，詐騙被害人積蓄，嚴重影響社會安寧，造成信賴、穩定、平和之社會結構崩解，甚至可能使被害人及其家庭成員因遭詐騙而陷於生活困頓無以為繼，故如不令此類詐欺集團之成員，接受適當之刑罰，使其心生警惕而不致再犯，將難以斷絕層出不窮之詐騙案件；復觀察其等所組詐欺集團於設立之初，即安裝還原系統以阻斷檢、警追查之舉動，且於為警查獲時，確實有多部電腦啟動還原程式，以圖脫免罪責，顯見其等詐騙之規模及計劃性，不能排除另起爐灶而從使法院形成其無再犯之虞的確信，自難認本案被告等人有所宣告之刑暫不執行為適當之情況，爰均不予緩刑之宣告。足見，原審法院並非基於人種、信條、性別、社會身分或門地等事由而給予被告不同之處遇，尚難逕認為違法。

４、本院另審酌：

⑴、是否宣告緩刑，應考量犯行態樣是否惡質、結果是否重大，就被告行為加以可罰性、規範性之評價，並一併審究犯罪後情事、被告之屬性、環境及再犯之虞等諸般狀況，予以綜合評價。考量被告卯○○等12人所涉犯罪行為（加重詐欺取財）之罪質，犯罪行為之執拗性、惡質性，對於一般大眾惹起相當嚴重之不安，有相當程度危險性，破壞社會正當信賴關係，阻害一般交易關係，如率予宣告緩刑，不僅嚴重違背國民正當法律感情，亦使我國蒙受詐騙島國之恥。

⑵、基於積極一般預防觀點，透過刑罰制裁得回復因犯罪而被動搖之法秩序，事後確認法秩序，回復、強化社會對於法之信賴，藉以預防犯罪。又立基於特別預防觀點，藉由加諸被告以痛苦為內容之刑罰規範非難，得使被告嚴肅自覺遵守行為規範之重要性，經由被強化之規範意識迴避將來之犯罪，且得經由自由刑之執行，使被告暫時遠離犯罪，達成失去再犯可能之隔離機能，同時可透過刑罰，改善、教育被告，完成復歸社會之改善教育功能，考量積極一般預防及特別預防觀點，亦不宜率宣告緩刑，是原審未宣告緩刑，應尚難認有自由裁量權不當行使或濫用之情。

５、綜上，本案應不得宣告緩刑。

九、沒收部分：

㈠、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

㈡、扣案如附表一所示之物，均為被告卯○○所有，且為被告卯○○等12人犯本案加重詐欺取財犯行所用之物乙節，業據被告卯○○供承在卷（本院卷2第27頁正反面），爰依修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段規定及共犯責任共同原則，於被告卯○○等12人所犯罪名項下，均併予宣告沒收。

㈢、至於扣案如附表二所示之物，被告等人均否認上開物品與本案犯罪有關，檢察官對此亦無異詞（本院卷2第28頁正面），復查無其他積極證據足認該等物品係本案犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，爰不另予宣告沒收，附此敘明。

十、無罪部分：

㈠、公訴意旨另以：

１、被告巳○○與戊○○、甲○○、癸○○、辛○○、寅○○、辰○○○、子○○、己○、午○○、丁○○、少年江○璇（88年生），自104年11月底，陸續加入被告卯○○與林宗男（通緝中）所成立之詐騙集團（巳○○、辛○○、丁○○於104年12月6日最後加入），並自加入該詐騙集團之日起，與其他真實姓名年籍不詳之集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，在林宗男所租用，位在臺東縣○○市○○路0段000巷00號之詐騙集團機房從事電話詐騙。由卯○○提供大陸人民之外洩個人資料、人頭帳戶，並擔任電腦手，修改詐騙集團成員播出之電話顯示號碼，林宗男負責接送機房成員進入該機房，採買機房所需之食物、日常生活用品。寅○○、辰○○○、丁○○、子○○、己○、午○○、巳○○、辛○○、少年江○璇則假冒大陸地區網路商城客服人員、擔任詐騙集團第1線成員，依據個人資料撥打電話給大陸地區酉○○、丑○○、未○等不特定民眾（下簡稱被害人），核對被害人個人資料，並謊稱被害人日前之網路購物簽收單據有誤，須向銀行重新設定，否則會被重覆扣款云云，嗣取信於被害人後，第1線成員再手寫被害人資料，並交由戊○○、甲○○、癸○○所假冒銀行成員之詐騙集團第2線成員，由第2線成員撥打電話給被害人，佯稱協助被害人更正錯誤資料，使被害人陷於錯誤，前往自動櫃員機依照電話指示操作，致匯款至詐騙集團所使用之人頭帳戶而受有損害，復由卯○○通知大陸地區集團成員前往取款。

２、嗣於104年12月8日17時37分、18時3分，經大陸地區詐騙集團成員透過Skype通知業已成功詐騙取款2次，分別詐得人民幣100元、3,900元。

３、另有經第1線詐騙集團成員曾撥打過如起訴書附件所示之199位被害人（起訴書附表計列204人，其中編號118號丙○，編號160號壬○○，編號187號庚○○，編號87號申○，編號號85號乙○等5人，業經本院認定被告卯○○等12人犯加重詐欺取財未遂罪，應予扣除，故應為199人），因被害人尚未陷於錯誤交付款項而未遂。

４、未久於104年12月10日15時38分許，為警持臺灣花蓮地方法院法官核發之搜索票，至上開處所搜索，扣得筆記型電腦28臺、電話分享器4個、監視器螢幕1臺、監視器主機1臺、碎紙機1臺、網路線1綑、電源線2條、隨身碟1個、第1線成員詐騙成功之手寫單（記載大陸人民姓名、聯絡方式之手寫便條紙）6張、延長線1條、輪值表1張、耳機6副、監視器鏡頭2個等物。

５、應認被告卯○○等12人涉犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪、同條第2項加重詐欺取財未遂罪。

㈡、事實認定基本方針：

１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

２、又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

３、再者，訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「不容合理懷疑之高度確實蓋然性」程度。至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之充分證明犯罪之確信判斷，並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性。因此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯性，經法院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，或有合理可能反對事實存在時，犯罪證明即難認為充足（分），基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或對被告為不利益之認定。

４、其次，刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即，檢察官就犯罪事實或相當於犯罪事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度，如經法院調查證據結果，針對應認定事實之存在，如無法到達確信之程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察官即應擔負受不利益事實認定之危險。

㈢、關於起訴書所載被告卯○○等12人於104年12月8日17時37分、18時3分，經大陸地區詐騙集團成員透過Skype通知業已成功詐騙取款2次，分別詐得人民幣100元、3,900元部分（以下稱12月8日犯行）：

１、檢察官認被告卯○○等12人涉犯12月8日犯行，所憑證據為偵卷1第248頁編號41號、42號該2欄書證紀錄，然查依該2欄位所載，並未記載被害人姓名甚所撥打電話號碼為何，單憑該紙書證所載，實無從證明被告卯○○等12人究對何人（或依憑電話所得以徵表之被害人）施以詐騙行為。

２、又附表一所示扣案物品，均為非供述證據，基於非供述證據之不連貫性、片斷性等，亦難援此即遽推認被告卯○○等12人有實施12月8日犯行，並詐得人民幣100元、3,900元。

３、本案並無查扣金融機構帳戶等，足以證明被害人有匯款人民幣100元、3,900元。

４、是被告卯○○等12人是否涉有12月8日該2次犯行，要難認為無疑。

㈣、關於起訴書所載被告卯○○等12人詐騙起訴書附件所載199位被害人部分（以下稱199位被害人犯行）：

１、起訴書認被告卯○○等12人涉犯204位被害人部分，係依憑偵卷1第191頁至第201頁書證。

２、然查，被告寅○○等11人開始撥打電話著手實施詐欺取財行為時間（104年12月3日之後），業經本院認定如上，經本院與偵卷1第190頁至第201頁書證相互比對結果，僅有如犯罪事實欄所載5通電話為被告寅○○等11人所撥打，其餘199位撥打時間均係在被告卯○○等12人實施本案犯行之前，是被告卯○○等人是否有撥打該199通電話予被害人，要難認為無疑。

３、又附表一所示之扣案物品，均為非供述證據，基於非供述證據之不連貫性、片斷性等，亦難援此即遽推認被告卯○○等12人有涉犯詐欺199位被害人之犯行。

㈤、綜上，就公訴意旨欄此部分所載，自難遽為被告卯○○等12人為有罪之認定，應為無罪之諭知。

十一、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法（修正後）第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第47條第1項、第51條第5款、（修正後）第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官張春暉、陳明進到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河