臺灣高等法院 花蓮分院109年度上訴字第36號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 109年度上訴字第36號

上訴人

即被告

曾崇德

選任辯護人

孫裕傑律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第31號中華民國109年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4825號、107年度偵字第4983號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾崇德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非依法令不得持有、販賣，竟仍先後為下列行為：

(一)曾崇德基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於附表一各編號所示之時間、地點，以各編號所示之交易方式、數量及價金，分別販賣甲基安非他命予張旭祥5次、黎台銘2次及游承樺2次(詳如附表一編號1至9所示)。

(二)丁建福先於民國107年9月12日21時38分54秒以門號0000-000000號行動電話與曾崇德所持有門號0000000000號之手機聯絡，打算要購買甲基安非他命，因曾崇德已無甲基安非他命可供販賣，即偕同邱俊傑一同驅車南下臺東地區合資向綽號「阿軒」姓名年籍資料均不詳之成年人購買甲基安非他命，曾崇德開車期間，因察覺油料不足以返回花蓮地區，遂與邱俊傑基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，請丁建福於同年月13日2時11分許先行支付購毒價金新臺幣（下同）2,000元，並由邱俊傑教導丁建福如何將現金匯款至邱俊傑名下所有之中國信託銀行000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）內，由邱俊傑領出後在不詳加油站加油後，於同日4時許，在花蓮縣○○市○○000之00號統一超商前，由曾崇德將重量不詳價值2千元之甲基安非他命交予丁建福而共同販賣之。

二、經警對上開門號實施通訊監察，並持臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)核發之搜索票執行搜索，扣得搭載上開門號之手機1支而查悉上情。

三、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告係請辯護人說明，其辯護人則稱：(對證據能力)沒有意見等語（本院卷第189頁），且迄本院審理終結前，被告及其辯護人亦未再爭執證據能力問題，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。

三、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

四、通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本案警方對被告上開門號及其他門號聲請通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書，有通訊監察書影本在卷可按（警248號卷第115至122頁），監聽錄音結果，並經本院於審理時依法進行勘驗(關於被告、邱俊傑與丁建福間第二級毒品交易部分即下列犯罪事實一之(二)之犯行，本院卷一第528至541頁，本院卷二第48至69頁)、提示調查，檢察官、被告及其辯護人並表示無意見，是各該通訊監察譯文及本院勘驗筆錄自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵4825號卷第255至258、276、414至416頁，原審卷第101頁反面、131頁反面、164頁，本院卷一第188頁，本院卷二第154頁），核與證人張旭祥、黎台銘、丁建福、游承樺於警詢及偵查中之證述（警248號卷第45至53、58至63、69至73、85頁反面至86頁反面，偵4825號卷第41至42、108至109、152至155、352至353頁）及證人丁建福在本院之證詞(本院卷二第176至182頁)相符，且有邱俊傑中信帳戶之存款交易明細、證人黎台銘之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、花蓮地院107年度聲搜字第299號搜索票、107年11月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、花蓮地院107年度聲監字第313號通訊監察書、107年度聲監續字第469號、第529號通訊監察書附卷可佐（警248號卷第57、90、92至93、98至105、115至120頁反面，本院卷一第123至129、257至259頁），並有扣案之手機1支為憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、上開犯罪事實一之(二)即起訴書附表編號8部分，應是被告與邱俊傑二人基於犯意聯絡及行為分擔，販賣第二級毒品予證人丁建福，並非公訴意旨所指係被告單獨販賣，茲說明如下：

(一)謹按：

1.刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之，而關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號判決意旨參照）。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正犯（最高法院102年度台上字第4118、5189號判決意旨參照）。

2.正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡主觀上以自己犯罪之意思而參與犯罪，或客觀上所參與者為犯罪構成要件之行為，有一於此，皆為正犯。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第862號判決意旨參照）。

(二)本案關於被告、邱俊傑與證人丁建福間第二級毒品交易通訊監察譯文，因警方原譯文未能就被告所持有門號0000-000000號通話方是被告或邱俊傑加以區別(警248號卷第45至52頁，是以此部分與證人丁建福間之通話內容若與本院勘驗筆錄內容不同者，悉以本院勘驗筆錄記載之內容(本院卷一第528至541頁，本院卷二第48至69頁)為主。

(三)被告與證人丁建福議定交易甲基安非他命，隨即與邱俊傑共同驅車南下臺東合資購買甲基安非他命，中途因所駕駛之自小客車汽油不足，擔心現有油量不足以回到花蓮，遂以搭載門號0000000000號之手機與丁建福聯絡後，讓丁建福於107年9月13日2時11分許直接將購買甲基安非他命之價金先行轉帳2,000元至邱俊傑名下中信帳戶，並由邱俊傑教導丁建福如何將2,000元匯往名下中信帳戶，邱俊傑知道被告與丁建福有甲基安非他命之交易等情，業據被告自白及證人邱俊傑於本院證述在卷(本院卷第168、171至175頁)，復有本院勘驗筆錄(本院卷一第528至541頁，本院卷二第48至69頁)及邱俊傑中信帳戶存款交易明細(警248號卷第57頁，本院卷一第123至129、257至259頁）在卷可證，證人邱俊傑主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上又為被告收款，該收款行為屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，故此部分被告應係與邱俊傑共同販賣第二級毒品與證人丁建福，故此部分應更正為被告係與邱俊傑基於販賣第二級毒品之犯意聯絡而為之。

三、公訴意旨認附表一編號2之交易時間為107年8月31日23時許，惟證人張旭祥於偵訊中證稱：被告在9月1日凌晨某時許到我家把3,000元拿走，然後將毒品放在窗邊，我再去拿毒品等語（偵4825號卷第153頁），被告亦供稱：這次應該是9月1日收錢跟拿毒品等語（原審卷第132頁），故此部分之交易時間應更正為107年9月1日凌晨某時。就附表一編號4，公訴意旨認被告係在其住處以3,000元為對價販賣第二級毒品，惟被告供稱：我們在證人張旭祥家當場以2,000元及0.6至0.7公克之甲基安非他命為交易等語（原審卷第132頁反面），故此部分交易之地點、金額及數量均予更正補充。就附表一編號5所販賣之甲基安非他命數量，被告自承係0.8公克（原審卷第132頁反面），併補充之。

四、另就附表一編號6，檢察官當庭更正交易時間為9時53分後未久，犯罪事實一(二)部分，檢察官亦當庭更正被告實際取得之犯罪所得為450元（原審卷第133頁）；附表一編號7經核最後通話時間為19時3分，有對話紀錄翻拍照片在卷可查（警248號卷第93頁），故實際交易時間應為19時3分後未久；附表一編號8（起訴書附表編號9）之甲基安非他命重量為0.2公克，附表一編號9（起訴書附表編號10）之交易時間為通話後未久，均為被告於原審及本院所自承（原審卷第133頁正反面），爰均予更正如附表一編號6至9所示。

五、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院107年度台上字第4821號判決意旨參照）。查被告10次交付毒品之行為均有收取對價，為有償轉讓，即便部分犯行將收取之價金全數交給上游，就此部分被告亦供稱：是因為跟上游價格壓不下來，想賺但沒辦法賺等語（原審卷第133頁反面），依上開說明，被告確有營利意圖，縱實際上無法獲利，亦無礙於販賣行為之構成，是本案被告均係意圖營利而交付毒品乙節，可堪認定。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

參、法律適用之說明：

一、新舊法比較：

(一)按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較。又法律變更，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。另比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。

(二)本件被告行為後，毒品危害防制條例第2條第2項、第4條第2項、第17條第2項，業經立法院修正或增訂，並由總統於109年1月15日公布，於公布日後6個月即109年7月15日生效施行：

1.修正前毒品危害防制條例第2條第2項係規定：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）」；修正後則規定：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，其品項如下：二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。」然不論新法、舊法，甲基安非他命均屬上開條項所列之第二級毒品(附表二第二級毒品編號第181號)，前揭修正內容，對被告尚無有利或不利之情形。

2.修正前同條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後同條第2項之法定刑提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法，自以被告行為時即修正前之規定較為有利。

3.又毒品危害防制條例第17條第2項之條文文字亦有修正，觀諸該條項修正理由謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑」。是修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，要件更為嚴苛，然本案被告於「偵查及歷次審判中」均自白販賣第二級毒品之犯行，此項修正於被告而言並無不利。

(三)本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，經綜合比較後，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

二、論罪：核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

三、罪數：

(一)被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告所犯上開10次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、共同正犯：就犯罪事實一(二)部分，被告與邱俊傑間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、被告應依累犯規定加重其刑：

(一)累犯之說明：

1.被告前因施用第二級毒品案件，分別經本院以105年度上易字第105號、花蓮地院以106年度易字第155號判決，分別判處有期徒刑5月、6月，該2罪復經花蓮地院以106年度聲字第406號裁定應執行有期徒刑8月，均已確定，於106年10月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯規定。

2.108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

3.按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院109年度台上字第2660號判決意旨參照）。

4.本院審酌被告甫於106年10月15日執行完畢，本應生警惕作用，期待其得以自我控管，詎被告於前案執行完畢後不到1年即再犯本案10罪，已呈現高違法程度及薄弱之刑罰感受性(況司法院釋字第775號解釋，係指就刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，而本案依上述情節對被告依累犯規定加重其刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則。)，足見確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告所犯10罪俱有加重其最低本刑之正當理由，皆應依刑法第47條第1項累犯之規定除法定刑為不得加重之無期徒刑外，各加重其刑。

六、本件未因被告供述而查獲毒品來源林奇穎、王博正、王皓葦及綽號「阿軒」等人；另雖供出犯罪事實一(二)部分之共犯邱俊傑，然因未查出此部分之毒品來源，均無適用毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之餘地：

(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應毒品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案情無關，自無上開減免其刑規定之適用。

(二)又被告供稱本案之毒品來源為王博正，惟此部分均未查獲渠等之犯行，此有花蓮縣警察局吉安分局108年9月5日吉警偵字第1080025075號函、108年12月16日吉警偵字第1080033877號函所附偵查報告各1份附卷可稽（原審卷第142頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，附此敘明。

(三)又被告供稱本案之毒品來源為林奇穎，惟此部分是因警方於107年7月17日查獲被告施用第二級毒品案件，被告於警詢中供稱其毒品來源為綽號「冰淇淋」之男子「林奇穎」，並經警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表供其指認，確認為編號5之成年男子「林奇穎」，被告並提供其手機號碼，經警方據以偵辦，隨即於107年7月23日透過花蓮地檢署檢察官向花蓮地院聲請自107年7月25日起至同年8月23日上線監聽林奇穎，之後林奇穎自107年8月17日至同年12月1日在監執行，警方於107年11月27日前往花蓮監獄詢問林奇穎，林奇穎於警詢中向警方坦承其有於107年7月25日、同年7月30日販賣毒品予被告之犯行，有被告107年7月17日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院函調之花蓮地院107年度聲監字第287號卷內所附之通訊監察聲請書及所附資料、本院108年度上訴字第159號刑事卷全卷含林奇穎107年11月27日調查筆錄、本院108年度上訴字第159號刑事判決1份在卷可參。惟被告於本案販賣第二級毒品之時間先後為107年8月30日、8月31日、9月1日至9月20日之間，各該時間林奇穎均在監執行，亦難認與107年7月25日、30日之毒品交易有因果關係，是被告此部分所為，與毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之規定，尚有未合，本件自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。

(四)又被告雖供出本案犯罪事實一(二)部分之共犯邱俊傑，然依據被告自白及證人邱俊傑於本院之證詞，二人既是合資向臺東地區綽號「阿軒」之成年人購買甲基安非他命，然毒品來源綽號「阿軒」之成年人並未有查獲之情，揆諸上開說明，仍不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。

七、被告就上開犯罪事實所示10次犯行，於偵查、原審及本院審判中均已自白，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

八、刑法第59條之說明：

(一)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。

(二)經查：被告所犯10次罪刑部分，以附表二編號1部分而言，經前述累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，得科之最低度刑為有期徒刑3年8月，顯然較原先之法定最低度刑大幅減輕，已無情輕法重之憾，其為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康不可謂不大，衡諸各該犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，是以被告所犯10次販賣第二級毒品犯行，均無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

九、加重減輕次序問題：

(一)謹按：

1.末按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。為刑法第70條、第71條所明定。而刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重（最高法院94年度台上字第3421號判決意旨參照）。

2.再者，刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。原判決認定上訴人如其附表一編號1至7、附表二各部分之犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院101年度台上字第4240號判決意旨參照）。

(二)本件被告就附表二編號1至10所示各罪，均先依刑法第47條第1項累犯加重其刑（但法定刑為無期徒刑依法不得加重，應予除外）後，再依刑法第71條第2項規定，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，先加後遞減之。

肆、駁回上訴之理由：

一、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。本件原審判決敘明被告於偵、審中均坦承所犯如附表二編號1至10所示各次販賣第二級毒品之犯行，應依刑法第47條第1項規定加重及依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之。再審酌被告深知毒品可能造成之危害，仍為己利而販賣毒品與他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，惟念被告坦承犯行，亦配合供述毒品來源，雖未查獲，仍堪認犯後態度良好，考量其販賣毒品之次數雖多，惟金額與數量非鉅，兼衡其高職肄業之智識程度、入監前從事水泥工、家庭經濟狀況清寒、須撫養母親及女兒等一切情狀，依序量處如附表二編號1至10所示之刑，依刑法第51條第5款規定，僅定其應執行刑為有期徒刑4年6月，核屬相當低度之執行刑，且從形式上觀之，除未及比較新舊法，然比較後所適用者仍同原審適用之舊法，並無差別外，尚無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出失入之違法或失當之處。

二、綜上，被告及其辯護人上訴意旨略謂：被告應有修正前毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用及關於各罪宣告刑及量定應執行刑請求再予減輕云云。惟前揭上訴意旨，業據本院詳加指駁並說明如前，被告上訴並無理由，應予駁回。

伍、沒收原審就沒收部分，認如附表一所示被告取得之價金為其各該犯行之犯罪所得，不問被告購毒之成本，均應依上開規定於各主文項下宣告沒收、追徵；至犯罪事實一(二)共同販賣部分，被告於原審雖供稱其實際取得之犯罪所得僅450元(原審卷第133頁反面)，後既無證據證明被告獲得其餘價金而屬於其犯罪所得，爰僅就450元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另供被告為如附表一各編號所示犯行及犯罪事實一(二)犯行之0000000000門號，其搭載之手機IMEI碼為000000000000000號，有前述花蓮地院通訊監察書存卷可參，復依扣押物品目錄表所登載NOKIA廠牌手機之IMEI碼為000000000000000號，則有前述扣押物品目錄表附卷可考，互核其IMEI碼，僅最末1碼不同，認應係誤繕，故上開手機（含SIM卡1張）及為供被告本案所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因扣押在案，不生不能沒收之情事，自毋庸併予宣告追徵；又被告如附表一編號6、7係使用通訊軟體LINE與證人黎台銘聯繫毒品交易事宜，被告供稱：我常用的手機跟LINE是同一支，應該是搭載0000000000這支等語，故亦應於該2次犯行之主文欄項下宣告沒收；至此2次犯行有無使用手機內之SIM卡，依一般使用經驗，手機行動上網需使用SIM卡，通訊軟體LINE亦有綁定手機門號之機制，認亦屬供其販賣毒品所用之物，併同於手機內沒收等，於法洵屬有據。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李超偉、蘇聖涵提起公訴，檢察官施慶堂、黃怡君到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河