112年度商訴字第35號｜智財：確認董事會決議無效｜裁判日期：113 年 04 月 30 日

智慧財產及商業法院民事判決 112年度商訴字第35號原告陽明春天投資有限公司兼法定代理人温雅貴上二人共同訴訟代理人田振慶律師邱瑞元律師官昱丞律師被告隆銘綠能科技工程股份有限公司法定代理人許鑒隆訴訟代理人黃朝琮律師林煒倫律師陳翊心律師上列當事人間確認董事會決議無效事件，本院於民國113年4月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。上開規定依商業事件審理法第19條，於商業訴訟事件適用之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。原告陽明春天投資有限公司（下稱陽明春天公司）主張其為被告股東，指派許偉良、劉兆生、林賴美枝（下稱許偉良等3人）擔任被告之法人代表董事，被告董事長於民國112年5月16日、19日、25日、29日召集董事會（下分稱16日董事會、19日董事會、25日董事會、29日董事會，合稱系爭董事會）所決議之事項並無緊急情事，卻未於7日前為召集通知，且未通知陽明春天公司指派之許偉良等3人，會中並作成相關決議，系爭董事會因召集程序及決議方法有瑕疵而無效。原告温雅貴（下逕稱其名，與陽明春天公司合稱原告）則主張其於19日董事會遭被告決議改派他人為子公司及關聯企業法人董事代表、調整發言人職務、解任經理人職務，該等董事會決議亦因召集程序及決議方法有瑕疵而無效等情，為被告所否認，足見兩造就系爭董事會決議效力有所爭執，致原告私法上地位有受侵害之危險，且此種不安之狀態得以本件確認判決予以除去，依上開說明，原告提起確認之訴，自有確認利益。貳、實體方面：一、原告主張：㈠被告為公開發行股票之上市公司，陽明春天公司為被告之股東，並指派許偉良等3人擔任被告之法人代表董事；温雅貴原為被告之副總經理、發言人，並由被告指派為子公司及關聯企業之法人董事代表。被告董事長許鑒隆前與陽明春天公司發生法人代表董事人選之爭議，許鑒隆向法院聲請定暫時狀態處分，請求法院命陽明春天公司將法人代表董事改派為陳璿妃、潘奇秀及陳乃榮（下稱陳璿妃等3人），該聲請原遭臺灣臺北地方法院（下稱北院）及臺灣高等法院（下稱高院）駁回，但經最高法院發回後，高院於112年5月15日以112年度抗更一字第15號民事裁定（下稱高院抗更一裁定）准許上開聲請，許鑒隆隨即聲請強制執行，經北院執行處於112年5月16日核發112年度司執全字第280號執行命令（下稱系爭執行命令）依強制執行法第140條準用第128條第1項之規定，命陽明春天公司應改派陳璿妃等3人擔任被告之法人代表董事。陽明春天公司於112年5月17日收受系爭執行命令，迄未為改派之意思表示。㈡16日董事會、19日董事會、25日董事會、29日董事會有召集程序、決議方法違反法令之瑕疵： 1.被告通知陳璿妃等3人而非通知許偉良等3人參與系爭董事會並作成相關決議，其召集程序及決議方法違反法令：系爭執行命令並無直接將陽明春天公司指派之法人代表董事變更為陳璿妃等3人之效力，陽明春天公司迄未履行改派手續將法人代表董事變更為陳璿妃等3人。然被告卻於112年5 月16日自行發布重大訊息變更陽明春天公司法人代表董事，並通知陳璿妃等3人參與系爭董事會，會中並做成相關決議，真正董事許偉良等3人反而未參與決議，系爭董事會召集程序及決議方法均屬違法。 2.被告多次未依法定期限通知即召集系爭董事會，顯有召集程序違反法令情形：被告董事長召集系爭董事會時，未依照公司法第204條第1、2項、公開發行公司董事會議事辦法（下稱董事會議事辦法）第3條第2項規定於7日前通知所有董事，於召集16日董事會時，表訂開會時間為5月16日下午4時，然被告卻在當日下午3時32分寄發通知召集董事會；於召集19日董事會時，被告係在下午3時開會時間的58分鐘前（即下午2時2分）始通知所有董事；於召集25日董事會時，亦係在當日上午10時39分寄發開會通知；又於召集29日董事會時，亦是在董事會開會日前1天下午3時31分始寄發通知，顯與前開法令所要求7 日前通知之規定有極大落差，致使董事無法有充分時間了解相關董事會議案內容，更無法即時出席董事會，致影響董事正常行使職權。被告於此期間沒有任何緊急情況或急迫事由須緊急召開董事會，且相關議案內容也不具急迫性，其召集程序有違反法令之重大瑕疵。㈢爰依民事訴訟法第247條之規定提起本件訴訟，並聲明：1.確認被告於16日董事會所為之所有決議均無效。2.確認被告於19日董事會所為之所有決議均無效。3.確認被告於25日董事會所為之所有決議均無效。4.確認被告於29日董事會所為之所有決議均無效。二、被告則以：㈠系爭董事會通知法人代表董事陳璿妃等3人，符合董事會議事辦法第3條第2項之規定：定暫時狀態處分之內容倘涉法人代表董事改派，應於供擔保、意思表示到達公司即生改派之效力。高院抗更一裁定係命陽明春天公司為一定意思表示以改派擔任被告法人代表董事，依強制執行法第4條第2項、第140條準用第130條第1項及最高法院111年度台抗字第185號民事裁定見解，於112年5月16日許鑒隆提示系爭執行命令、供擔保提存書予被告時，陽明春天公司改派法人代表董事為陳璿妃等3人之意思表示即已到達被告而生改派之效力，經濟部商業司亦於112年6月5 日准予被告之董事變更登記。㈡系爭董事會之召集均係出於急待董事會商決之緊急情事，被告董事長依法本得隨時召集之，且全體董事及獨立董事皆已受通知而未表示異議，故召集程序自屬適法有效：被告112年股東常會（下稱系爭股東會）訂於112年6月30日召開，被告須於112年5月30日寄發開會通知，以符合公司法第172條第3項規定，並使股東在隔日得以開始電子投票，系爭董事會為及時確定系爭股東會之議案項目及內容，符合公司法第204條第3項，以及董事會議事辦法第3條第2項所明定「緊急情事」而得隨時召集之，說明如下： 1.16日董事會具有緊急事由，屬合法召集： ⑴被告前於111年11月17日停止交易，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則（下稱證交所營業細則）第50條之1第1項第7款第1目若未於事由發生後6個月即112年5月17日前治癒，被告將被終止上市。被告16日董事會報告111年第3季財務報告，不僅在使被告符合應於112年5月17日公告前揭財務報告以避免下市，亦為完成111年度財務報告之前提。 ⑵被告已於112年4月21日至同年5月2日期間受理股東提案，並於同月8日收悉金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）來函促請被告應依法補選獨立董事，董事會自須儘速審議股東提案及獨立董事補選案，並決議受理補選獨立董事候選人提名作業，方得於16日董事會翌日開始10天提名期間，並在提名期間屆滿後，再次召集臨時董事會審議提名人選，而能夠在112年5月30日前將股東提案及獨立董事補選議案納入股東會議程。 2.19日董事會具有緊急事由，屬合法召集：該次董事會開會通知原於112年5月11日已發出，但因部分董事已更換，且因被告更換簽證會計師，繼任會計師112年5月19日僅提供被告111年度財務報告之三大報表，故將111年財務報表改成報告案，重新寄發19日董事會之開會通知。被告已依照證期局來函，於16日董事會決議通過將獨立董事補選案列入系爭股東會議案，翌日開始受理股東提名，19日董事會更新調整提名之應敘明事項俾利提名作業進行，具有緊急情事。又為使集團內各子公司業務執行及合併財務報告編制順利，有解除温雅貴相關職務之必要。 3.25日董事會具有緊急事由，屬合法召集： 112年減資彌補虧損案、112年私募普通股案及其餘財務相關議案，均需被告最近期之財務報告四大報表作成後，方得依據財務報告所載之最新財務數字進一步確定具體數額，故簽證會計師先提供111年度四大報表予被告，並提報於被告董事會，乃通過前開議案之前提，而簽證會計師直至112年5月25日方能提供111年度四大報表予被告；另該次董事會審查獨立董事候選人名單議案，亦係基於完備獨立董事補選案之法定程序，而當時距應寄出股東會通知之5月30日僅有3個工作天，事實上無法於7日前通知，顯然均具有緊急情事。 4.29日董事會具有緊急事由，屬合法召集： 111年度營業報告書及財務報表案議決所需之被告111年度財務報告，係於29日董事會當日方經簽證會計師查核完成，並經審計委員會審議通過；112年度私募普通股案所需之私募必要性與合理性評估意見書，則係於當日下午2點左右方由台新綜合證券股份有限公司（下稱台新證券公司）提供定稿予被告；另獨立董事補選案所需之候選人名單，則係新增股東提名之獨立董事候選人楊合進。而112年5月29日距系爭股東會開會通知之發出日5月30日僅隔1天，被告董事長直至斯時方得緊急召集董事會，以完備各議案法定程序。㈢答辯聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事項（見商訴卷二第112-114頁）：㈠陽明春天公司為被告之股東，其前法人代表董事温雅貴，林駿宏、宋書豪，以及董事彭國倫、陳儀潔（下稱温雅貴等5 人）未出席111年11月14日及15日董事會，致被告無法提報111年第3季財務報告，遭臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）於111年11月15日公告自同年11月17日起停止買賣；温雅貴等5人因此於112年2月13日由證期局連帶處以24 萬元罰鍰，有證券交易系統客戶庫存查詢頁面、重大訊息、裁處書在卷可查（見商調卷第175頁、商訴卷一第103、139 頁）。又依證交所營業細則第50條之1第1項第7款第㈠目，如未於112年5月17日前恢復交易，證交所應依證券交易法（下稱證交法）第144條規定終止被告上市，有重大訊息在卷可查（參商訴卷一第103頁）。㈡被告原簽證會計師吳林方於112年3月24日以電子郵件通知被告其擬終止委任，有電子郵件影本足稽（見商訴卷一第213 頁）。被告於112年4月13日經董事會決議更換會計師事務所及簽證會計師，有重大訊息、董事會議事錄在卷可佐（見商訴卷一第101、215-216頁）。㈢陽明春天公司嗣後改派許偉良等3人擔任被告之法人代表董事，經高院抗更一裁定准予許鑒隆為陽明春天公司供擔保後，陽明春天公司應改派陳璿妃等3人擔任被告之法人代表董事。許鑒隆於112年5月15日晚間提示高院抗更一裁定予被告，有高院112年度抗更一字第15號民事裁定、重大訊息可參（見商調卷第57頁、商訴卷一第73頁）。㈣許鑒隆持高院抗更一裁定聲請強制執行，經北院執行處於112 年5月16日依強制執行法第140條準用第128條之規定，核發系爭執行命令。許鑒隆於112年5月16日提示系爭執行命令及供擔保提存書予被告，有北院執行命令、重大訊息、提存書可佐（見商調卷第63、75頁、商訴卷一第271頁）。陽明春天公司則於112年5月17日收受系爭執行命令；許鑒隆嗣於112年5月19日下午5時向北院執行處撤回強制執行之聲請，有收受系爭執行命令之郵件資料、民事撤回強制執行聲請狀可參（見商調卷第69頁、商訴卷一第75頁）。高院抗更一裁定經陽明春天公司提起抗告後，已由最高法院於112年8月24日以112年度台抗字第619號裁定駁回抗告確定，有該裁定足稽（見商訴卷一第71-72頁）。㈤被告董事長召集之系爭董事會報告及討論事項議案如附表，開會通知情形如下： 1.16日董事會：於112年5月16日下午3時32分寄發通知予許鑒隆指定改派之陳璿妃等3人及其餘全體董事召集當日下午4時之董事會，有開會通知電子郵件可佐（見商調卷第77頁）；2.19日董事會：原於112年5月11日下午8時55分寄發通知予陽明春天公司指派之法人代表董事許偉良等3人及其餘全體董事，將於同年5月19日下午2時召集董事會；後於同年5月19 日下午2時2分另寄發通知予陳璿妃等3人及其餘全體董事召集當日下午3時之董事會，有112年5月11日寄發之召集通知、同年月19日開會通知電子郵件可稽（見商調卷第79頁、商訴卷一第437、439頁）。 3.25日董事會：於112年5月25日上午10時39分寄發通知予陳璿妃等3人及其餘全體董事召集當日下午3時30分之董事會，有開會通知電子郵件在卷可查（見商調卷第81頁）。 4.29日董事會：於112年5月28日下午3時31分寄發通知予陳璿妃等3人及其餘全體董事召集5月29日下午4時之董事會，有開會通知電子郵件在卷可證（見商調卷第83頁）。㈥被告董事陳儀潔未出席19日董事會，其於25日董事會在會議中以改派陳璿妃等3席董事有重大爭議為由對召集程序表示有問題後於下午4時54分離席。於29日董事會時在會議中針對董事會召集程序表示反對意見後於下午5時7分離席，有董事會議事錄2份足稽（見商訴卷一第113、133頁）。㈦温雅貴原為被告之副總經理、發言人，並由被告指派為子公司（同開營造股份有限公司、天盛科技股務股份有限公司、同創資源科技股份有限公司、興榮興環保科技股份有限公司、同開國際股份有限公司）及關聯企業（双建光電股份有限公司）之法人董事代表，經被告於19日董事會中討論事項第3至8案決議改派他人為法人董事代表、第10案調整温雅貴發言人職務、第11案解任温雅貴經理人職務，此有董事會議事錄在卷可查（見商調卷第45-47頁）。㈧112年6月5日經濟部商業司准予被告之董事變更登記申請，將原先陽明春天法人代表董事許偉良等3人，變更為陳璿妃等3人，此有經濟部112年6月5日經授商字第11230094340號函、被告公司變更登記表足稽（見商訴卷一第81、87-88頁）。四、本件爭點（見商訴卷二第114-115頁）：㈠系爭董事會之召集係通知陳璿妃等3人而非許偉良等3人，會中並作成之相關決議，是否違反董事會議事辦法第3條第2項規定，因召集程序及決議方法違反法令而無效？㈡系爭董事會是否無緊急情事而未於7日前通知，違反董事會議事辦法第3條第2項規定，因召集程序違反法令而無效？五、本院之判斷：㈠被告通知陳璿妃等3人而非許偉良等3人參與系爭董事會，應屬適法，而無召集程序及決議方法違反法令情事： 1.原告主張：陽明春天公司雖於112年5月17日收受系爭執行命令，惟尚未為改派之意思表示，被告未通知其指派之法人代表董事許偉良等3人參與系爭董事會並作成決議，召集程序及決議方法違反董事會議事辦法第3條第2項規定，系爭董事會決議均屬無效等情。被告則以：許鑒隆於112年5月16日提示系爭執行命令、供擔保提存書予被告時，陽明春天公司改派陳璿妃等3人之意思表示即已到達被告而生效，被告自應通知改派後之陳璿妃等3人參與系爭董事會等語，資為抗辯。 2.按債務人應為一定意思表示之債務，雖屬不可代替行為債務之一種，本非不能依間接強制之方法強制執行。惟因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故強制執行法第130條第1項特別規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。且命債務人為一定意思表示之執行名義，而附有對待給付者，於債權人已為提存，或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示，此觀同法第130條第2項前段規定亦明（最高法院111年度台抗字第185號裁定參照）。經查，陽明春天公司原指派許偉良等3人擔任被告之法人代表董事，惟被告法定代理人許鑒隆前聲請定暫時狀態之處分，經高院於112年5月15日以抗更一號裁定准予許鑒隆為陽明春天公司供擔保後，陽明春天公司應改派陳璿妃等3人擔任被告之法人代表董事。許鑒隆於翌日即112年5月16日提存擔保金後聲請強制執行，由北院核發系爭執行命令，許鑒隆並於當日提示系爭執行命令予被告，因已達成執行目的，故於112年5月19日撤回強制執行，經濟部亦於112年6月5日准許被告變更登記法人代表董事為陳璿妃等3人等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈢㈣㈧點）。稽諸前揭最高法院裁定意旨足認許鑒隆於112年5月16日依高院抗更一裁定提供擔保時，視為陽明春天公司已為改派陳璿妃等3人為其法人代表董事之意思表示，且因許鑒隆即為被告之法定代理人，故改派之意思表示於供擔保完成時到達被告，故被告通知陳璿妃等3人參與系爭董事會並作成相關決議，應屬適法，而無召集程序及決議方法違反法令情形。 3.原告雖主張系爭執行命令並無直接將陽明春天公司指派之法人代表董事變更為陳璿妃等3人之效力，需待陽明春天公司履行改派手續始生效力等語。查系爭執行命令固依強制執行法第140條準用第128條第1項規定，通知陽明春天公司限期履行，逾期得處以怠金（見商調卷63-64頁）。惟按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；第一項處分，得命先為一定之給付，民事訴訟法第538條第1、3項定有明文。定暫時狀態處分之目的既在於防止發生重大之損害、避免急迫之危險，為貫徹其規範本旨，就命債務人為一定之意思表示之定暫時狀態處分，其強制執行方式應可依強制執行法第140條規定準用同法第130條第1項規定，且參酌強制執行法第132條第1項於定暫時狀態處分之執行應於裁定送達同時或送達前為之意旨，應以定暫時狀態處分裁定成立時，如須供擔保則於債權人提存時，視為債務人已經為意思表示，而無待乎由法院進行強制執行，亦無須與確定判決相同程度之執行名義，否則即有礙定暫時狀態處分之急迫性。本件於許鑒隆依高院抗更一裁定為陽明春天公司提供擔保時，即視為陽明春天公司已為改派之意思表示，而無待其履行改派手續。㈡系爭董事會之召集核屬緊急情事，其召集程序無違董事會議事辦法第3條第2項規定：按董事會之召集，應載明召集事由，於7日前通知各董事及監察人；但有緊急情事時，得隨時召集之，董事會議事辦法第3條第2項定有明文。被告為公開發行股票之上市公司，自應遵守上開規定。原告主張：被告未依法定期限於7日前通知即召集系爭董事會，其召集程序違反上開規定等語。被告則以：系爭董事會之召集係為及時確定系爭股東會之議案項目及內容，屬於急待董事會商決之緊急情事，依法本得隨時召集，且全體董事及獨立董事皆已受通知而未表示異議，其召集程序自屬合法有效等語置辯。查被告董事長召集之系爭董事會報告事項及討論事項如附表所示，除19日董事會外，其開會通知時間均未於7日前為通知，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈤點），惟被告抗辯有緊急情事而召集，茲就該4次董事會是否違反董事會議事辦法第3條第2項規定，致召集程序違法而無效之爭點，分述如下。 1.16日董事會： ⑴報告事項《111年度第3季財務報告案》： ①按每會計年度終了，董事會應編造營業報告書、財務報表、盈餘分派或虧損撥補之議案，於股東常會開會30日前交監察人查核；董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認，公司法第228條第1項、第230條第1項分別定有明文。故被告應將編造之111年度營業報告書、財務報表、盈餘分派或虧損撥補等議案及相關表冊提出於系爭股東會請求承認。然被告前因董事温雅貴等5人未出席111年11月14日及15日董事會，致無法於董事會提報111年第3季財務報告以依限公告申報，遭證交所處置停止買賣，如未於112年5月17日前補行公告申報以恢復交易，證交所應依證交法第144條規定終止被告上市等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈠點）。故被告抗辯其在補行公告申報財務報告期限前1日，緊急召集16日董事會提報111年第3季財務報告，避免遭終市上市，亦為完成111年度財務報告以提出於系爭股東會請求承認之前提，應屬有據。②原告固主張：被告董事長許鑒隆於111年11月14、15、16日召開董事會欲討論111年度第3季財務報告，然111年11月14日過半董事本已自行召集董事會因故無法出席，且被告對於部分董事提出數項應改善財務報告缺失不予回應，陽明春天公司指派之董事選擇在修正財務報告前不出席同年月15、16日董事會，非無故抵制；其後，所有董事均出席111年12月29日董事會討論111年度第3季財務報告，被告會後拒不上傳該季財務報告；嗣112年3月31日董事會原預計通過111年第3季與111年度財務報告，然許鑒隆利用其主席身分將該次董事會與財務報告有關之議案全數刪除，後續更擅自宣布112年5月15日董事會流會而不製作議事錄，致111年第3季財務報告無法順利完成討論；因被告消極處理董事間對於財務報告之分歧意見，致使被告111年第3季及111年度財務報告之公告申報時程自111年11月起一再延宕，實係歸因於被告，難認系爭董事會之召集具有緊急情事等語（見商訴卷一第184-187頁）。惟查： 關於111年11月14、15、16日被告董事會：被告於111年9月間所生法定代理人爭議，已於111年11 月4日經濟部否准變更登記之申請而確定，有本院111年度商暫字第38號裁定可參（見商訴卷二第23頁），況被告法定代理人許鑒隆既已召集111年11月14日董事會，自無公司法第203條之1第3項董事長受過半數董事請求仍不為召開董事會之情形，陽明春天公司主張其法人代表董事以過半董事召集111年11月14日董事會致無法出席許鑒隆召集之同日董事會，自非正當理由。又董事應親自出席董事會，如不能親自出席，得依公司章程規定委託其他董事代理出席，董事會議事辦法第9條第2項定有明文，陽明春天公司指派之董事如對被告之111年第3季財務報告有疑慮，自應出席或委託代理出席111年11 月15、16日董事會表達意見，非得以拒絕出席方式杯葛，此亦為金管會裁罰温雅貴等5人之理由（參不爭執事項第㈠點），故原告上開主張，難認有理。 關於111年12月29日被告董事會：查證交所營業細則第50條第2項第1款規定，上市有價證券因未依法令期限辦理財務報告之公告申報而經停止買賣者，須依規定補行公告申報財務報告，且無簽證會計師出具保留意見之查核報告或保留結論之核閱報告者，始得恢復其有價證券之買賣。依原告提出之附表2內容可知，簽證會計師對於被告111年12月29日董事會討論之111年度第3季財務報告於核閱後仍出具保留結論（見商訴卷一第301頁），如將之公告申報顯無法排除未來未能恢復買賣而致終止上市之危險，被告於遭證交所處置停止買賣未滿6個月前持續改善，未逕行公告申報會計師出具保留結論之核閱報告，難認係消極延宕處理。關於112年3月31日、同年5月15日被告董事會：依被告112年3月31日之董事會議事錄記載可知，截至開會前被告尚未收到馬施云大華會計師事務所查核之111 年第3季及111年度財務報告（見商訴卷一第364頁），故原告主張許鑒隆利用其主席身分將該次董事會與財務報告有關之議案全數刪除，致未能提報通過111年第3季與111年度財務報告，顯屬無稽。再查，被告抗辯其就系爭股東會已為時程規劃，對於111年第3季及111年度財務報告董事會通過日期亦有安排，然原簽證會計師吳林方於112年3月24日轉達擬終止委任之意思，經溝通協調後未果，遂在原簽證會計師建議下，由被告於112年4月13日主動更換馬施云大華會計師事務所及原簽證會計師等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈡點），並有被告提出之系爭股東會時程表可佐（見商訴卷一第361頁）。被告抗辯更換簽證會計師嚴重影響後續時程，雖為原告否認，並主張被告消極處理董事間對於財務報告之分歧意見。然查，温雅貴等5名董事自111年9月起共同抵制許鑒隆執行之被告業務，陽明春天公司已掌握被告5席董事之過半數席次，雖許鑒隆仍為董事長，但已無法順利執行被告業務；陽明春天公司之法人代表董事及其所掌握之董事陳儀潔、彭國倫等人，雖有出席被告111年12月29日、112年2月15日、3月14日董事會，但於被告面臨無法通過111年第3季財務報告之窘境，仍連續缺席112年1月17日、1月30日、4月20日、5月5日（僅劉兆生出席）董事會致流會，且迄112年5月15日為止，被告董事會仍無法提報111年第3季及111年度財務報告，致無法申報公告恢復買賣，面臨下市之危機等情，有高院抗更一裁定理由足稽（見商調卷第60頁）。而被告對於原簽證會計師要求補正資料已儘速提供，有被告之董事會議事錄、電子郵件可憑（見商訴卷一第363-371 頁），原簽證會計師因被告管理階層爭奪經營權而要求提供「各董事同意財報金額及內容之聲明」，被告因陽明春天公司指派之3席董事及董事陳儀潔、彭國倫共同抵制而無法出具上開聲明，致原簽證會計師認被告繼續經營能力有重大疑慮而擬辭任，有電子郵件、馬施云大華會計師事務所回函可佐（見商訴卷一第367、449頁）。另被告原定於112年5月12日董事會提報111年第3季財務報告，因繼任簽證會計師尚未能提供核閱報告而改期至同年月15日（見商訴卷一第308-309、455-456頁），該日董事會仍因董事陳儀潔、劉兆生、許偉良宣布離席及撤銷出席而流會，有本院112年度商暫字第10、11號裁定可參（見商訴卷二第43-52頁），原告主張許鑒隆當日擅自宣布流會延宕提報111年第3季財務報告，當非可採。 綜上堪認被告推遲111年第3季財務報告之公告申報時程，實因陽明春天公司指派之3席董事及董事陳儀潔、彭國倫自111年9月起抵制杯葛致被告更換簽證會計師，迄至112年5月16日繼任會計師出具111年第3季核閱報告（見商訴卷一第455-456頁）、高院抗更一裁定公告許鑒隆供擔保生改派效力後，始能召集16日董事會提報111 年第3季財務報告據以公告申報以避免下市，此核屬緊急情事而得隨時召集董事會，要堪認定。 ⑵討論事項第1、3案《審查持有已發行股份總數1%以上股份之股東提案、新增系爭股東會股東提案解任董事、全面改選董事案》：被告抗辯其為於112年6月30日召集系爭股東會，於112年4月21日至5月2日期間受理股東提案，已提出重大訊息為憑（見商訴卷一第99頁）。而系爭股東會定於112年6月30日召集，依公司法第172條第3項規定，被告須於112年5月30日前寄發載明召集事由之開會通知予股東；而股東所提議案，除有公司法第172條之1第4項各款規定情形外，董事會應列為股東常會議案，亦為公司法所明文。然陽明春天公司指派之法人代表董事（僅劉兆生出席）及陳儀潔董事未出席被告111年5月5日董事會，因未達出席門檻而流會，被告董事長再於112年5月15日召集董事會，仍因董事陳儀潔、劉兆生、許偉良宣布離席及撤銷出席而無從進行股東提案審查，致黃素容等13名股東、林滄海等8名股東分別提起本院112年度商暫字第10、11號定暫時狀態處分之聲請，請求將其等提出之解任董事案、全面改選董事案列入系爭股東會議案及召集通知等情，有上開裁定2份可稽（見商訴卷二第41-60頁）。從而被告抗辯高院抗更一裁定生改派效力後，召集16日董事會審議股東提案，期有相應作業期間將之納入股東會議程，符合緊急情事而得隨時召集董事會，應屬有據。 ⑶討論事項第2、3案《受理補選獨立董事候選人提名作業相關事宜、新增系爭股東會補選獨立董事案》：按獨立董事因故解任，致人數不足第1項或章程規定者，應於最近一次股東會補選之。公司應於股東會召開前之停止股票過戶日前，公告受理董事候選人提名之期間、董事應選名額、其受理處所及其他必要事項，受理期間不得少於10日。公開發行公司應於股東會召開前之停止股票過戶日前，公告受理獨立董事候選人提名之期間、獨立董事應選名額、其受理處所及其他必要事項，受理期間不得少於10日，證交法第14條之2第6項前段、公司法第192條之1第2項、公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第5條第2項分別定有明文。查被告因獨立董事缺額，前於112年4月13日董事會將「受理獨立董事補選作業案」列為討論事項第三案，漏未提及「補選案」，嗣於同年月17日將「補選案」列為討論事項第二案，然遭陽明春天公司指派之3席董事及董事陳儀潔、彭國倫反對，就「受理獨立董事補選作業案」作成不通過之決議致無從進行「補選案」之表決等情，有本院112年度商暫字第8號裁定可稽（見商訴卷二第35-36頁）。被告嗣於112年5月8日接獲證期局來函促請應依法補選獨立董事，亦有證期局函文為憑（見商訴卷一第105-106頁）。故被告抗辯其董事長召集16日董事會決議受理補選獨立董事候選人提名作業、新增系爭股東會補選獨立董事案，方得於16日董事會翌日開始10天獨立董事提名期間，並在提名期間屆滿後，再次召集臨時董事會審議提名人選，以期能夠在112年5月30日前將股東提案及獨立董事補選議案納入股東會議程，符合緊急情事，堪信屬實。 2.19日董事會： ⑴報告事項《111年度財務報表查核進度報告、依本院112年度商暫字第10、11號裁定列入股東提案》： ①查19日董事會原已於112年5月11日下午8時55分寄發通知予陽明春天公司指派之董事許偉良等3人及其餘全體董事；被告嗣再於同年5月19日下午2時2分另寄發通知予陳璿妃等3人及其餘全體董事，召集當日下午3時之董事會，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈤2.點）。而112年5月11日寄發之召集通知召集事由原即包括討論111年度營業報告書及財務報表案，惟因繼任簽證會計師未及查核完畢被告111年度財務報告，故上開議案改列為報告事項，而重新寄發開會通知等情，有112年5月11日寄發之開會通知、同年月19日通知開會之電子郵件、系爭股東會時程表、111 年度財務報告暨會計師查核報告在卷可資勾稽比對（見商調卷第79頁、商訴卷一第141-142、361、437、439頁）。基此已難認被告未於19日董事會開會前7日通知董事。 ②至於高院抗更一裁定陽明春天公司應改派陳璿妃等3人為法人代表董事，致被告另行通知陳璿妃等3人參加19日董事會，核屬112年5月11日寄發開會通知時無法預知之緊急情事，陳璿妃等3人皆已應召集而出席19日董事會，對於召集程序並無異議而參與決議，有其等出具之聲明書在卷可稽（見商訴卷一第261-265頁）。而本院112年度商暫字第10、11號定暫時狀態之處分係於112年5月18日裁定（見商訴卷二第48、57頁），被告於19日董事會當日接獲本院前揭裁定，而將之列入19日董事會報告事項，亦屬緊急情事，均無違反董事會議事辦法第3條第2項規定。 ⑵討論事項第1案《更新受理補選獨立董事候選人提名作業相關事宜》：被告於16日董事會決議通過將獨立董事補選案列入系爭股東會議案，翌日起受理提名期間已進行當中，於19日董事會調整提名人之應敘明事項，補充增列應提出「如提名公立大專院校專任教師擔任獨立董事，應取得學校核准文件」等文字，有董事會議事錄2份可資比對（見商調卷第39 、42頁），此舉係為配合前揭提名作業時程，同屬有緊急情事。 ⑶討論事項第2案《增訂系爭股東會召集事由案（詳附表）》：查112年5月11日寄發之19日董事會召集通知，其召集事由原即包括討論：111年度營業報告書及財務報表案、111年度虧損撥補案、111年度董監事酬勞及員工酬勞案、111年度減資彌補累積虧損辦理情形案、112年度減資彌補累積虧損案、111年度私募普通股辦理情形案、112年度私募普通股案、召開系爭股東會時間、地點及議程，暨受理股東提案時間及地點案，此有卷附董事會開會通知足憑（見商訴卷一第439頁）。故19日董事會增列系爭股東會上開召集事由案亦難認為未於7日前通知。又新增累積虧損達實收資本額2分之1報告案、刪除國內第四次有擔保轉換公司債轉換股份執行情形報告案，亦屬112年5月11日寄發召集通知中第8案召開系爭股東會時間、地點及議程案範疇，併予敘明。 ⑷討論事項第3至12案《指派子公司及關聯企業法人董事代表人案、發言人調整案、解任公司經理人案暨相關議案》：查112年5月19日下午2時3分另寄發之19日董事會召集事由新增改派子公司及關聯企業之法人董事代表案、解除子公司董事競業禁止案、調整温雅貴發言人及解任其經理人職務、指派子公司總經理案等議案，有112年5月11日寄發之19日董事會開會通知、19日董事會議事錄可資比對（見商調卷第45-47頁、商訴卷一第439頁），此部分議案難認已於7日前通知各該董事。惟審酌温雅貴為陽明春天公司之法定代理人，前經該公司指派為被告之法人代表董事，其復代表陽明春天公司指派董事共同自111年9月起抵制許鑒隆執行之被告業務，數度缺席被告董事會，致被告面臨下市之危機，又於111年10月24日至被告營業處所強取被告公司大章致員工受傷遭起訴，此有本院111年度商暫字第38號裁定、新聞報導為憑（見商訴卷一第210頁、卷二第21頁），被告抗辯為使集團內各子公司業務執行及合併財務報告編制順利，而有解任温雅貴相關職務之必要，應非無據。 3.25日董事會： ⑴討論事項第1至3案、第5至8案、第9、11案《112年減資彌補虧損案、112年私募普通股案及其餘財務相關議案，詳附表》： ①查被告應將編造之111年度營業報告書、財務報表、盈餘分派或虧損撥補等議案及相關表冊提出於系爭股東會請求承認，此為公司法第228條第1項、第230條第1項所明文。然被告前因更換簽證會計師，繼任會計師迄至112年5月25日(星期四)始能提供111年度四大報表予被告於25日董事會緊急商議討論，112年減資彌補虧損案、112年私募普通股案及其餘財務相關議案因需被告最近期之111年度財務報表作成後，方得依據最新財務數字進一步確定具體數額，當日距離股東會開會通知寄發日即112年5月30日(星期二)僅有3個工作日，事實上無法於7日前通知，業據被告提出25日董事會議事錄為憑，並有簽證會計師於112年5月29日始出具之查核報告在卷可佐（見商訴卷一第108、141-142頁），誠屬可信。 ②且查，被告減資係為彌補累積虧損，依被告111年度財務報告顯示其每股淨值僅1.68元，低於股本10分之3，經簽證會計師出具繼續經營能力存在重大不確定性之查核報告，又未依限公告申報112年度第1季財務報告，經證交所公告自112年5月18日起繼續停止買賣，併案列為變更交易方法併加採行分盤集合競價交易方式，若減資50%以彌補累積虧損，每股淨值將由1.68元提升為3.37元，而可免於遭終止上市；此外，被告財務狀況欠佳，因處於虧損狀態，已非應採公開募集方式發行有價證券之公開發行公司，亟需透過私募普通股挹注營運資金等情，有本院112年度商暫字第14號裁定可參（見商訴卷二第70-71頁），故被告抗辯25日董事會提案討論112年減資彌補虧損案、112年私募普通股案，係為避免公司下市之急迫危機，其餘第1至3案、第9、11案等財務相關議案，亦因需最近期之財務報表作成後，方得確定具體數額及進一步確定發行限制員工權利新股額度，而緊急提案討論，堪信為真。 ③此外，第1案111年度營業報告書及財務報表案、第2案累積虧損達實收資本額2分之1報告案、第3案111年度虧損撥補案、第5案111年度減資彌補累積虧損辦理情形報告案、第6案112年度減資彌補累積虧損案、第7案111年度私募普通股辦理情形報告案、第8案112年度私募普通股案均已於19日董事會新增為系爭股東會之議案（見商調卷第43-44頁），自有儘速召集董事會決議通過之必要，核屬緊急情事。 ⑵討論事項第4案《分派111年度董監事酬勞及員工酬勞案》：查19日董事會討論事項第二案關於系爭股東會召集事由案，已決議刪除111年度董監事酬勞及員工酬勞分派情形報告案（見商調卷第43頁），25日於簽證會計師提供四大報表、審計委員會決議同意擬不分派後，當日董事會補行提案討論「111年度因有稅前虧損，依本公司章程規定，擬不分派董監事酬勞及員工酬勞」（見商訴卷一第114頁），自有必要且屬緊急情事。 ⑶討論事項第10案《審查獨立董事候選人名單》：按董事會或其他召集權人召集股東會者，除有下列情事之一者外，應將其列入董事候選人名單：一、提名股東於公告受理期間外提出。二、提名股東於公司依第165條第2項或第3項停止股票過戶時，持股未達百分之一。三、提名人數超過董事應選名額。四、提名股東未敘明被提名人姓名、學歷及經歷，公司法第192條之1第5項定有明文。查被告自112年5月17日起至同年月26日，受理股東提名獨立董事候選人（見商調卷第38頁），依上開規定，自應召集董事會審查獨立董事候選人名單，以完備獨立董事補選案之程序，25日董事會距離應寄出股東會開會通知之112年5月30日僅有3個工作天，顯屬緊急情事。 4.29日董事會： ⑴討論事項第1案《111年度營業報告書及財務報表案》：查被告111年度財務報告係於112年5月29日董事會當日方經簽證會計師查核完成，經審計委員會審議通過，被告董事長緊急召集29日董事會討論決議通過以提交股東會承認，距離股東會通知寄發日112年5月30日僅有1日，事實上無法於7日前通知，業據被告提出29日董事會議事錄、111年度財務報告暨會計師査核報告為憑（見商訴卷一125、141-142頁），堪信有緊急情事。 ⑵討論事項第2案《112年私募普通股案》：按董事會決議辦理私募有價證券前1年內至該私募有價證券交付日起1年內，經營權發生重大變動者，應洽請證券承銷商出具辦理私募必要性與合理性之評估意見，並載明於股東會開會通知，以作為股東是否同意之參考，此為公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項第4條第3項規定。系爭股東會股東提案進行董事全面改選，其董事席次可能會變動達3分之1，被告私募後未有因進行營運調整而有董事席次或經營權發生變動之可能性，惟仍依上開規定辦理，有被告29日董事會議事錄可查（見商訴卷一第135頁），而台新證券公司係於29日方提供私募必要性與合理性評估意見書定稿予被告（見商訴卷一第509-518頁），被告董事長於112年5月25日緊急召集董事會討論112年私募普通股案，於同年月29日取得上開意見書後召集29日董事會完備程序，無違董事會議事辦法第3條第2項規定。 ⑶討論事項第3案《審查獨立董事候選人名單》：被告應召集董事會審查獨立董事候選人名單，以完備獨立董事補選案之程序，已如前述。因股東通華投資股份有限公司於25日董事會後，始於翌日提名楊合進為獨立董事候選人，有25日及29日董事會可相互參照暨提名資料可佐（見商訴卷一第121、136頁、商訴卷二第85-105頁），被告董事長召集29日董事會審查獨立董事候選人名單，以期列入翌日應發出之系爭股東會開會通知，自屬緊急情事。 5.末按公司法第204條關於董事會之召集應載明事由於7日前（現行法為3日前）通知各董事及監察人之規定，其目的無非係以董事會由董事所組成，董事會之召集通知，自應對各董事為之，俾確保各董事均得出席董事會，參與議決公司業務執行之事項。故董事會之召集雖違反上開規定，惟全體董監事倘皆已應召集而出席或列席董事會，對召集程序之瑕疵並無異議而參與決議，尚難謂董事會之召集違反法令而認其決議為無效（最高法院99年台上字第1401號判決參照）。經查，19日董事會開會通知就討論事項第2案已於7日前之112年5月11日為合法通知（參不爭執事項第㈤2.點），其後通知陳璿妃等3人參與及新增討論事項第1案及第3至12案，以及25 日董事會討論事項第1至11案均核有緊急情事；至於25日董事會討論事項第12案「應收債權轉換資金融通放款評估案」、第13案「核備各子公司變更董事長案」部分，縱無緊急情事，惟因全體董事皆已應召集而出席，復無董事對此2議案提出無緊急情事應予緩議之異議，依前揭最高法院判決意旨，應認其決議有效。而16日及29日董事會討論事項第1至3案經核均有緊急情事而召集，已詳述如前，從而，原告請求確認系爭董事會均無效，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依商業事件審理法第19條、民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日商業庭審判長法官林欣蓉法官林昌義法官吳靜怡以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　3 　　日書記官　程翠璇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院112年度商訴字第35號

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