臺灣基隆地方法院101年度訴字第515號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第515號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林宗毅

選任辯護人

陳德聰律師（扶助律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第6號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、前案紀錄甲○○前因賭博案件，經本院於民國99年2月1日以98年度基簡字第1601號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年10月19日易科罰金執行完畢（構成累犯）；另二度因傷害案件，分別經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以101 年度調偵字第75號、第76號為不起訴處分確定，及由本院以101年度易字第312號判決公訴不受理確定（於本案而言，均不構成累犯）。

二、本案事實

㈠、甲○○為年滿20歲之成年人，平日與少年乙○○（綽號「歐弟」，84年1 月17日生，係12歲以上未滿18歲之少年）廝混，二人交情甚篤；緣甲○○前因借款問題，與賴建州發生債務糾紛，並於101年1月25日，與賴建州商談債務問題時，與賴建州發生互毆。賴建州將其與甲○○之糾紛轉知其友人丙○○，甲○○則商請少年乙○○協助處理。嗣於101年1月27日夜間，丙○○與其友人數人，在金山區「立來座」卡拉ＯＫ店，為其女友丁○○慶生時，接獲賴建州來電，乃至金山區「7-11」便利商店前，與甲○○談判上開債務糾紛及鬥毆事件，雙方一言不合，又起爭執互毆，甲○○因勢單力孤，因此遭人數較多之丙○○糾眾毆打，丙○○並放話要對與甲○○一起處理債務糾紛之少年乙○○不利；乙○○聽聞友人傳話後，乃將其已死亡之友人童文星於97年間所寄藏如附表編號一、二之克羅埃西亞製HS 2000型口徑9㎜制式半自動槍1支（銀色，含彈匣1個，內原裝填9㎜制式子彈5顆）、仿德國WALTHER廠P99型口徑9㎜制式半自動手槍製造之仿造手槍1支（黑色，含彈匣1個，內原亦裝填9㎜ 制式子彈5顆）攜帶在旁，以作為防身或伺機使用（乙○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂案件，業經本院以101年度少訴字第3號判決判處應執行有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣6 萬元在案）。

㈡、嗣至101年1月29日晚間，丙○○駕駛戊○○所有之車牌0076-YG 號自用小客車搭載戊○○，另糾眾約十餘人分乘三、四輛車，至新北市金山、萬里區一帶，打探搜尋甲○○與乙○○住處及行蹤，欲找二人談判。乙○○與甲○○得知丙○○一行數人四處搜尋二人行蹤，兼以聽聞先前丙○○放話內容，乙○○又認丙○○一行人至其住處附近打探其行蹤，驚擾到其祖父，心中極度憤恚，乃駕駛向不知情之友人蔡明峰借得之車牌0479-B2 號自用小客車，並攜帶裝有前述制式手槍及仿造制式手槍、制式子彈之黑色斜背包1 個，搭載甲○○，二人先於車上研議處理對策時，恰見丙○○等人駕駛之0076-YG 號自用小客車經過，少年乙○○即與甲○○駕車尾隨在後。同日晚間8時10分許（起訴書誤載為8時36分許，業經公訴檢察官更正），甲○○與少年乙○○駕車尾隨丙○○一行人之車輛至新北市金山區民生路與中興路口前時，見丙○○駕駛之0076-YG 號自用小客車，未熄火停在該處路邊，認有機報復，乙○○即駕車超前，將0479-B2 號自用小客車停放在丙○○所駕駛之0076-YG 號自用小客車前方，阻擋丙○○車輛前方去處，並自其黑色斜背包內取出上述制式手槍及仿造制式手槍各1 支，乙○○自己持有銀色制式手槍（起訴書誤載為仿90手槍），而將另一支黑色之仿制式手槍（起訴書誤載為制式90手槍）交予甲○○，並對甲○○以台語呼喝「跟他拼」；甲○○明知制式手槍或可發射子彈具有殺傷力之仿造制式手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，詎為與少年乙○○共同遂其等報復示警丙○○等人之目的，而與少年乙○○共同基於非法持有制式手槍及具有殺傷力之仿制式手槍、子彈之犯意聯絡，分持制式與仿制式手槍下車。甲○○下車後，站立於丙○○所駕之0076-YG 號車輛右方，乙○○則立於0076-YG 號車輛左前方，甲○○一下車即對丙○○以台語大聲喝罵「幹××××，你真行喔」（台語音：「幹你娘雞歪，你真ㄠˊ喔」），語畢，見丙○○迅速將車輛左切欲駛離逃逸，其與乙○○均明知手槍及子彈火力強大，且可預見近距離朝車內乘坐之人頭、臉、上半身體部位射擊，甚可能擊中車內乘坐之人，而發生致人死亡之結果，仍不違背其等本意，而共同基於殺人之不確定犯意聯絡，二人均舉起持槍之右手至與肩同高之高度，甲○○正抬高左手晃過耳朵部位，欲與右手接合之際，少年乙○○已先朝丙○○駕駛之0076 -YG號車輛車前擋風玻璃（起訴書誤載為駕駛座車門玻璃）開槍擊發2 槍，致該車前擋風玻璃破裂毀損（毀損部分未據告訴），而丙○○見甲○○與乙○○二人持槍下車嗆聲時，即立刻反應迅速將車駛離，坐於副駕駛座之戊○○亦於停聞槍響後，迅即反應將上半身趴低，惟持煙之左手不及放低，致乙○○所擊發之2 槍，子彈分別擦過丙○○之右手臂及戊○○之左手虎口偏左處之左手背，使丙○○受有右手臂瘀青之傷害，戊○○受有左手背開放性傷口之傷害，二人均因此倖免於死。因乙○○接連擊發2 槍後，甲○○尚不及開槍，丙○○已迅速駕車逃離。甲○○乃與乙○○駕車駛離民生路與中興路口，原欲將借來之0479-B2 號車駛至萬里區，返還予蔡明峰，適於同日晚間8時15分許（起訴書誤載為8時40分許，業經公訴檢察官更正），甲○○與乙○○行經新北市○里區○里○○000○0號「阿興檳榔攤」前時，又見丙○○駕駛之前揭車輛恰巧停在該處，甲○○與乙○○憤意難消，遂共同承前殺人之不確定犯意聯絡，由乙○○一邊駕駛0479-B2 號車輛，一邊按下甲○○所乘坐之副駕駛座車窗玻璃後，囑咐甲○○往後靠，持先前交付予甲○○持有之黑色仿制式手槍，於車輛同方向駛近丙○○停靠於檳榔攤前路邊之0076-YG 號車駕駛座旁時，在0479-B2號車內開槍朝0076-YG號車駕駛座車窗（起訴書誤載為前擋方玻璃）接續射擊2 槍，所幸當時在車內駕駛座之丙○○等人聽聞甲○○等人於開槍前先行出聲辱罵之聲響，直覺之反射動作即為立即趴下身體，故亦均未遭擊中，僅再造成駕駛座車窗玻璃破裂毀損（毀損部分未據告訴）。甲○○與乙○○二度槍擊後，即共同駕車先至新北市萬里區返還車輛，然後一起搭乘計程車至臺北躲藏。乙○○並於同年1月31日晚間，將上述2支槍枝及所餘6顆子彈，攜至新北市萬里區下社（國聖幹線61分3）電線桿對面產業道路旁荒地草叢土下埋藏。嗣甲○○與乙○○藏匿期間，聽聞警方正尋其二人及槍枝下落，於逃匿一個多月後，二人自知法網難逃，乃先行商議後，於同年3月5日上午9 時20分許，一起至新北市政府警察局金山分局投案，並帶同警方至前揭槍、彈藏放地點起出上述槍、彈，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項（證據能力部分）

一、供述證據

㈠、按刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據。

㈡、復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同，亦即證據能力與是否經訴訟當事人詰問，而為合法調查者迥異；其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度臺上字第5051號裁判意旨參照）。本件被告之辯護人雖對於證人丙○○、戊○○、丁○○（起訴書證據清單編號一、二、三）於檢察官偵訊時所為證述之證據能力有所爭執，惟證人等人於偵訊時所述，對被告而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然證人等人在偵查中於檢察官訊問時之證述，均已依法具結以擔保其係據實陳述，且經均檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，均無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，堪認其等所為之陳述，均應係出於真意，且具有憑信性，為傳聞證據之例外，依上開說明，已具有證據能力；且各該證人復經本院以證人之身分傳喚到庭，且經具結並經檢、辯雙方行交互詰問，對被告憲法保障訴訟權中之防禦權內之反對詰問權業盡保護，調查證據之程式已經完備，亦業經合法調查，是丙○○、戊○○、丁○○以證人身分，於檢察官偵訊時具結所為證述，具有證據能力，合先敘明。

㈢、至證人戊○○於101年5月7日於本院101年度少調字第67號少年保護事件調查時之證述（101年度少連偵字第6號卷第139-142 頁，亦經檢察官引為證據，同列於證據清單編號二），係屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，且經本院少年法庭法官當庭告以偽證罪之處罰規定後，經具結所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1 項規定，自有證據能力。

㈣、另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號參照）。本件證人丙○○、戊○○、丁○○於警詢時所為陳述，因均未經依法具結，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，經被告之選任辯護人於本院準備程序中表示無證據能力，且該言詞陳述並無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定，本院認證人丙○○、戊○○、丁○○於警察詢問時所述，不具證據能力。

㈤、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件共犯即少年乙○○之警詢、偵訊證述（起訴書證據清單編號四），被告及其選任辯護人於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，認有證據能力。

㈥、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。本案被告甲○○於警詢及檢察官偵訊時就客觀犯罪事實（持有仿造制式手槍、制式子彈）之自白（證據清單編號十），被告及其辯護人均未爭執自白之任意性，亦未顯示有何顯不可信，或以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，均得為證據。

二、非供述證據

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決意旨參照）；本件對於被害人丙○○、戊○○槍擊案之承辦警員至該槍擊現場所製作拍攝之照片、刑事案件證物採驗紀錄表、槍枝起獲地點等照片，以及行車紀錄器翻拍照片、車輛彈孔位置及受損照片、被害人即證人丙○○、戊○○受傷之傷勢照片（起訴書證據清單編號七、八），被告及其選任辯護人、檢察官於本院審判程序均表示無意見而同意作為證據，本院審酌該等文書係承辦警員根據現場實況所製作拍攝，並無偽變造或剪接等情形，上開證據均查無不可信之情況，與本案犯罪事實復具有關聯性，本院因審酌非供述證據取得，未有何違法、偽變造等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自亦得為證據。

㈡、另按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2 款亦有明文規定。本案卷附證人即被害人戊○○因本件槍擊而至國立臺灣大學醫學院附設醫院金山分院（即北海岸金山醫院）急救治療之病歷資料1 份（含急診護理紀錄、急診病歷、急診室護理留觀紀錄，起訴書證據清單編號九，偵卷第71- 74頁），係屬上開醫院診療醫師等基於其等業務關係，根據醫治被害人身體傷勢所進行之觀察、診治結果，所製作之紀錄、證明文書，因該等醫療人員有據實製作之義務，復無利害關係，尤其病歷資料部分，係診治醫師等紀錄者於執行例行性之業務過程中（醫治病人及每日觀察病人狀況），本於觀察而於當場且及時之記載，而上揭診斷書復係根據該等病歷資料內容製作而成，自均符合前述從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書之要件，依刑事訴訟法159條之4第2 款之規定，該等文書有關上述事實紀錄部分，自有證據能力。

㈢、復按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。是本件內政部警政署刑事警察局所為之槍彈鑑定書（起訴書證據清單編號六），應有證據能力。

㈣、至扣案制式手槍、仿造制式手槍、子彈等證物（清單編號五），並非供述證據，且係公務員依法定程序合法蒐證取得，復經本院於審判期日依法踐行提示調查程序，自具有證據能力。

貳、實體事項（認定犯罪事實所憑之證據及理由）

一、被告甲○○於準備程序時，對上開共同持有具殺傷力之制式手槍、仿造制式手槍、子彈及殺人未遂之犯行，雖均矢口否認，然於本院審理時，就持有手槍及子彈部分之犯行，已坦承認罪（詳本院101年12月5日審判筆錄第39頁，本院卷第172 頁），然仍矢口否認殺人未遂部分之犯行，辯稱伊並無殺害被害人丙○○等人之意思，因為伊2次都沒有開槍，本案4發子彈均為少年乙○○所開槍射擊，當天是因伊與少年乙○○商談本件與丙○○、賴建州等人之糾紛如何解決時，聽到友人告知丙○○等人糾眾3、4輛車之人馬，四處打探尋找伊與少年乙○○之住處，乙○○因恐連累家人，又恰巧遇丙○○等人之車輛，乃尾隨後，第一次在金山區民生路與中興路口時，乙○○臨時丟給伊1 支手槍，說「跟他拼」（台語），伊才持槍下車，但伊因為不敢開槍，所以沒有開槍，並向乙○○謊稱槍枝卡彈，不能擊發，乙○○不滿本件糾紛因伊而起，伊卻沒有開槍，所以第二次在檳榔攤前巧遇丙○○等人時，乙○○才改持伊先前所持黑色手槍，在車內朝車外丙○○所駕車輛駕駛座玻璃射擊，因為伊都沒有開槍，所以伊並無殺人未遂之行為，且伊跟乙○○持槍射擊，僅為「嚇嚇」丙○○等人，並無致丙○○等人於死之意云云；辯護人則為被告辯稱本件被告僅為恐嚇丙○○，並無致對方於死之意，且丙○○等人傷勢極為輕微，亦均表示不提告訴，是足表示被告並無殺人之意，且縱認郭姓少年之開槍行為有致人於死之意，因被告並未開槍，故被告與郭姓少年亦無犯意聯絡及行為分擔等語。

二、經查：

㈠、被告有共同持有手槍、具有殺傷力之仿造制式手槍及子彈之犯行

１、被告甲○○與少年乙○○，於第一次槍擊（金山區民生路與中興路口）被害人丙○○等人前，已在0479-B2 號車上，自乙○○處收受黑色仿制式手槍（含彈匣及子彈）1 支，並與持銀色制式手槍之乙○○，分別持槍下車，且已由乙○○先行開槍擊發，嗣二人攜槍返回車上，於第二次槍擊現場（萬里區萬里加頭153之1號「阿興檳榔攤」），再由乙○○持黑色仿制式手槍射擊，業據被告所不否認；並據證人丙○○、丁○○、乙○○於偵訊、本院審理時證述屬實，另有本院勘驗行車紀錄器拍攝畫面之勘驗筆錄在卷可憑。是被告與少年乙○○共同持有制式手槍、仿制式手槍、制式子彈一情，與事實相符，堪予採信。

２、上開扣案手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中銀色槍枝1支，認係克羅埃西亞製HS 2000型、口徑9mm之制式半自動手槍，送鑑時槍號遭變造為22928，經檢視研判原槍號為22925，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；另黑色槍枝1支，認係仿德國WALTHER廠P99型、口徑9mm制式半自動手槍製造之仿造槍，槍上具020805等字樣，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，此有該局101年3月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考，是被告與乙○○共同持有之手槍、子彈，均具有殺傷力之事實，亦堪予確認。

㈡、被告有共同殺人之犯意

１、按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無「戕害他人生命之故意」為斷，亦即加害人有無「殺意」；加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無殺人犯意之心證，究不能據為絕對之標準，最高法院55年臺上字第1703號著有判例意旨可參；而加害人有無「殺人」之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎；亦即在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。亦即殺人未遂與傷害罪之區別，乃在下手加害時有無死亡之預見為斷，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦僅足供認定有無殺意之參考，而殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意（最高法院19年上字第718 號、48年臺上字第33號判例意旨參照）。綜言之，殺人未遂或普通傷害罪之區別，以行為人於加害時內在主觀之心理狀態，是否明知或預見足以致人於死或普通傷害之故意為斷，而該等犯意之判斷，應審酌衡量事發經過之相關事證，包括行為人與被害人之關係、仇隙，足以引發何種動機，衝突的起因及時空背景等客觀環境、行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備、攻擊時之力道是否猛烈、行為人下手之部位、所用凶器、攻擊後之後續動作，被害人所受之傷勢，受傷之多寡等一切情狀，參酌社會一般經驗、論理法則綜合判斷（詳參最高法院18年上字第1309號、20年非字第104 號、47年度台上字第1364號、51年度台上字第1291號判例意旨、76年度台上字第6614號、82年度台上字第285號、83年度台上字第5647 號、84年度台上字第403 號、第3179號、85年度台上字第1608號、87年度台上3121號、94年度台上字第412 號、第6857號、99年度台上字第2092號判決意旨）。

２、本件被告甲○○與少年乙○○於本案第一時點（金山區民生路與中興路口），由少年乙○○持銀色制式半自動手槍，被告甲○○持黑色仿造制式手槍，分別下車，並由少年乙○○先以正面朝向被害人丙○○、戊○○所駕乘之車輛車前擋風玻璃，接連擊發2 槍，被告亦持槍舉高右手，方向對準被害人所乘坐之車輛車窗玻璃位置，此有行車紀錄器攝得之畫面為憑，並經本院勘驗確認無誤（詳見本院101年12月5日勘驗筆錄）；而本案槍彈威力強大，分別為制式手槍及仿造之制式手槍，子彈亦為制式子彈，其動能極高，穿透力極大，如持該等槍、彈朝車內乘坐之人之上半身部位射擊多發子彈，足以致人於死，此為眾所皆知之常識，被告為具有一般常識及生活經驗，並可正常判斷事理之成年人，自亦應當知悉。且被告於檢察官101年3月5日及5月17日訊問時，就檢察官訊問「知道開槍有可能會打死人？」「知道這樣有可能會殺死人？」等問題時，均回稱「知道」（詳偵卷第115頁、第161頁），是證被告對槍枝足以致人於死一情，知之甚詳。

３、又本件共犯即少年乙○○總共對被害人前後開槍2 次，總計擊發4顆子彈，第一次開槍，係立於0076-YG號自小客車左前方，間隔僅約「一輛車引擎室」之距離；第二次開槍，係將0479-B2 號車輛駛近未熄火而停靠在「阿興檳榔攤」前路邊之0076-YG 號車駕駛座附近後，自該車駕駛座左側，朝駕駛座車窗開槍，此據被告供述及證人乙○○、丙○○、丁○○證述無誤，並有行車紀錄器拍攝畫面（第一次）可證；是被告與乙○○二次均為近距離開槍射擊，而被告與乙○○第一次與被害人面對面（僅隔一個引擎室距離）、第二次在被害人車輛駕駛座旁，近距離接連朝車內被害人上半身部位射擊多發威力強大之制式子彈，當知子彈貫穿人體，極易造成死亡結果，足認被告與乙○○顯具有縱使被害人死亡，亦不違其等之意甚明。被告辯稱並無致人於死的意思云云，不足採信。

４、被告雖辯稱伊與乙○○開槍，僅為「嚇嚇」丙○○，給丙○○「警告」一下而已，並無致人於死之意，然檢視行車紀錄器所攝得第一次之槍擊現場情形，被告與乙○○均持槍下車，並均各自將持槍之右手抬高至肩部高度，方向朝被害人車窗玻璃位置，如其等倘僅欲威嚇警告被害人，則持槍朝上對空鳴槍，或朝下往車輛輪胎部位射擊即為已足，詎其等二次開槍位置，分別係車前擋風玻璃、駕駛座車窗玻璃，且各射擊2 槍，主觀上自有縱使擊中被害人，並造成死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意甚明。另檢視比對0076-YG 號車輛遭子彈射入之彈孔位置，及車內被害人所乘坐之位置及高度、被害人丙○○、戊○○所受傷勢之部位（右上臂、舉高之左手背），兼衡證人戊○○所證述：案發後檢視車輛，發現副駕駛座約「心臟」附近之座椅背，遭子彈貫穿而破了一個洞，子彈穿過椅背，如果其當時身體未趴縮下去，可能心臟就被打到等語（見戊○○101年5 月7日於本院少年法庭法官訊問時結證證述，偵卷第140頁、第142頁），是觀被告與共犯乙○○射擊之位置，其可能射中之位置，均在車內駕駛或乘客之頭部或身體頸、胸等致命部分，是本件乃係因被害人二人均能立時反應而即刻閃避，致未發生致死之結果，尚難因被害人二人所受傷勢輕微，即倒果為因，認被告與乙○○自始即無致人於死之認識與預見。

５、又據證人丁○○、丙○○、乙○○證述，被告甲○○供述之情，及行車紀錄器拍攝之畫面觀之，第一次槍擊時，被告甲○○於車上接受乙○○交付之黑色仿制式手槍後，乙○○有對被告稱「跟他拼」（詳參被告101年3 月5日警詢、偵訊筆錄—偵卷第11頁、第114頁，101年5 月17日偵訊筆錄—偵卷第161 頁）；而證人乙○○亦證稱，伊將槍枝交給被告甲○○後，被告也拿著槍下車（詳證人乙○○101年5 月8日偵訊筆錄—偵卷第155頁）；另證人乙○○證稱：「...在街上的時候碰到他們（指被害人丙○○等人），我就看到他們五台車在找我們......我們在街上就碰到他們，我有看到他們很多輛車，然後他們就先到第二個人家找我們，然後我們就跟著他們，然後後面我看他們要去我們家的路上，就是經過我們家，......他們就先停在交叉路口，『我當時很生氣』，我覺得說我自己的事情就算了，還要去找我家人，我就對他開槍」（詳見證人乙○○於本院101年12月5日審判筆錄，本院卷第159 頁）；再參酌被告下車後，隨即與乙○○一右一左朝後走向被害人車輛停放處，並由被告大聲以台語對被害人喝叱嗆聲「幹你娘雞歪，你真ㄠˊ喔」（台語），旋同時舉高右手與肩同高，左手欲與右手接合，右手持槍方向亦朝向被害人所駕車輛之車窗玻璃位置等前後經過與舉動，是其已有舉槍瞄準行為，顯未見被告有何猶豫或僅欲警告之舉；且被告與乙○○見被害人等人糾眾尋仇，二人均已激憤難忍，又於車上與乙○○有「跟他（指被害人等人）拼」之合意，始各自持槍下車，下車後，復自各自持槍朝被害人車輛車窗部位瞄準，綜合本件衝突過程及雙方仇隙衍生情形，本件謂被告對共犯乙○○欲持槍朝被害人射擊一情，事前毫無認識或預見，殊難令人採信。

６、另證人乙○○所述第二次槍擊，係伊於車內邊開車、邊搖下被告所乘坐之副駕駛座位置之車窗玻璃後，要被告往後靠，在車內朝車外之被害人駕駛座車窗射擊2 槍（問：「你是怎麼開車又開槍」，答：「我當時已經把車停下來了，因為他們是停在路邊，我也停下來，我是停在他們車旁邊，我沒有熄火，就拿著甲○○原來那把槍直接開」，問：「甲○○不會被你打到嗎」，答：「我叫他貼背後，就是靠後面，往後面坐」，問：「不是叫他趴下來」，答：「我有撥一下，我有推他一下」—見證人乙○○於本院101年12月5日審判筆錄，本院卷第164 頁）；審其所述於封閉之車內，在被告面前開槍射擊，其火光及槍聲恐影響車內之被告，並因單手持槍射擊，其開槍之後座力容易造成槍枝角度朝上偏移而有危險，是其所述已顯不合常理邏輯；又對照證人乙○○於少年法庭所述第二次槍擊情形，當時證人乙○○是「趴在甲○○身上，往丙○○駕駛之車輛窗戶射擊兩槍」（乙○○答：「.....在路上又看到丙○○的車停在檳榔攤的外面，...... 所以我就把他（指甲○○）的槍拿過來，當時他把槍『放在手上』，然後朝丙○○的車開槍，那時我坐駕駛座，我自己將副駕駛座的窗戶按下來，然後趴在甲○○的身上，往丙○○駕駛車輛的窗戶射擊兩槍」—詳參乙○○於少年法庭101 年4月24日訊問筆錄，本院101年少調字第67號卷第134-135 頁）；證人乙○○於少年法庭及本院審理庭所述，前後不一，且所述自相迥異，又於少年法庭時供稱甲○○把槍「放在手上」，於本院審理時改稱放在駕駛座與副駕駛座中間，此均在在顯示證人乙○○一再更易證述之情形，目的僅在迴護被告甲○○而已；而本件縱證人乙○○所述第二次開槍情形顯然有違事理，且自相矛盾，惟無論是否本案二次槍擊均由少年乙○○開槍，惟第一次槍擊，被告亦持槍參與，且於乙○○開槍射擊被害人車前擋方玻璃後，已確認槍枝擊中被害人車輛，仍接續於乙○○為第二次開槍射擊時，挪身使乙○○可射擊開槍，並未阻止乙○○，足認被告於乙○○開槍射擊時，與少年乙○○有槍擊被害人之合意，且對被害人可能因此死亡，亦有所預見無疑。

７、再者，本件證人乙○○自承黑色仿制式手槍，其以前「開過」，所以知悉該槍枝之後座力如何（詳證人乙○○於本院101 年12月5日審判筆錄—本院卷第150頁）；是證人對交付予被告持有之黑色仿制式手槍性能如何，可否擊發，早已知之甚詳；而本件被告與證人乙○○共同逃匿生活月餘，並於一起研議後，再一起出面向警方投案（詳被告101年3 月5日警詢、偵訊筆錄—偵卷第11頁倒數第3-4行、第115頁；證人乙○○於101年3 月5日警詢筆錄、本院訊問筆錄—偵卷第16頁、第133頁） ，是證人乙○○所述有多所迴護被告之詞，惟本件綜上事證，已可認定被告與乙○○有共同持槍之犯行及共同殺人之不確定犯意聯絡，本件事證已明，被告自應與乙○○負共同正犯之責無疑。

８、本院綜合斟酌被告與乙○○使用之兇器為火力強大、殺傷力極高之制式手槍與子彈，攻擊之部位為人體頭、臉、上半身之胸部部位，行為時之態度（有火拼之意），行為人與被害人之關係（有仇隙嫌怨）、衝突之起因（被告遭被害人糾眾毆打、被害人放話尋釁）、行為當時所受之刺激（認被害人等人欺壓太甚、侵擾其等親人）、下手並未猶豫、接連2 次擊發多槍、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及被告事後仍放話恫嚇等各項因素，認被告與共犯乙○○有殺人之不確定犯意聯絡，足堪認定。

㈢、被告持有槍、彈且開槍射擊被害人之關係之認定被告係於本案槍擊當日，因與乙○○不滿被害人等人行徑，且為報復被害人，乃於自乙○○處收受而持有仿造手槍後，隨即持槍下車，並由乙○○接續2 次開槍射擊，是被告持有本案槍、彈之意，初始即意在報復被害人丙○○，並有縱致車內之丙○○或其他乘坐人員死亡，亦不違其本意之意，是被告持有槍彈原因即欲為本件殺人犯行，且亦於密接時、地接續為之，以達報復丙○○之目的。

參、論罪科刑

一、論罪科刑說明

㈠、按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例）；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院27年度上字第755 號、28年上字第3110號判例要旨、92年度台上字第5407號、77年臺上字2135號判決意旨參照）。是共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，自無分別何部分之傷孰為下手人之必要（最高法院32年度上字第1905號判例、98年度台上字第2655號判決要旨參照）。再按「槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂『持有』，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人為持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯」（詳參最高法院101年度台上字第863號判決意旨）。

㈡、另按行為人持有槍、彈，持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始之原因、動機或目的為斷；如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度台上字第3270號判決意旨參照）；又行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院101 年度台上字第2867號、第4132號判決、99年度台上字第1484號、第6695號、第6689號、第4123號判決、93年度台上字第187 號判決意旨參照）。

二、本案被告論處之罪刑

㈠、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪。被告與郭姓少年先後二次持槍朝被害人車內射擊之行為，乃基於一包括之不確定殺人犯意而接續多次行為，侵害同一法益，為接續犯，屬單純一罪。又被告以一持有行為，同時持有上述制式手槍、仿造制式手槍及子彈，係一行為同時觸犯三罪名；以一接續開槍射擊行為，槍殺被害人丙○○、戊○○未遂，係以一行為同時同地侵害二法益，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應分別從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及一殺人未遂罪處斷。

㈡、另依前開論罪科刑說明㈡部分所述，本院認被告甲○○與少年乙○○二人持有本案槍、彈之動機、原因，原係為尋仇報復被害人丙○○於案發之前二日，毆打被告及對少年乙○○尋釁之行為，並不滿被害人等人於本案案發當日，糾集一行3、4車人員，四處搜尋被告及乙○○行蹤之舉動；是本件被告甲○○持有本案槍彈之動機，自始即有與少年乙○○共同報復被害人之意，且容任少年乙○○接續二次擊發4 槍射殺被害人，是被告於持槍之時，即有開槍報復，且縱車內之被害人死亡，亦不違背其本意之不確定故意；兼以被告非如少年乙○○早於97年間，即受寄藏放而持有本案槍、彈，而係於案發當天，遇到被害人等人之車輛後，乃於當時自少年乙○○處，接受乙○○持有轉交之其中1 支仿造制式手槍，並基於與乙○○之犯意聯絡，下車對被害人所乘坐之車輛射擊。是被告並非早已非法持有槍、彈後，始另行起意犯他罪，且被告係為犯本案之特定罪（殺人罪）而持有槍、彈，並於持有槍、彈後，即緊密實行該特定犯罪，是依被告持有槍彈之動機、目的，及嗣後緊密進行自始預定之犯罪目的整體觀之，參酌前述最高法院判決說明，本院認被告所犯非法持有手槍罪與殺人未遂罪間，亦係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。至公訴意旨雖就被告所犯持有手槍罪與殺人未遂罪之關係，亦認係想像競合犯，惟請求論以一較「重」之「持有制式手槍罪」處斷，然查槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪，其法定最輕本刑為「5 年以上」有期徒刑（最高為有期徒刑之上限即15年有期徒刑），而刑法第271 條之殺人罪，其法定最輕本刑為「10年以上」有期徒刑，最重本刑為「死刑」，是顯以刑法第271 條之殺人罪為重。因論以一重罪結果，自應以殺人未遂罪處斷。公訴意旨認應論以持有制式手槍罪處斷，容有誤會，併此敘明。

㈢、被告與少年乙○○就前開持有槍、彈及殺人未遂之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣、查被告犯案時已年滿20歲，為成年人，而共犯郭姓少年係84年1 月17日生，為本案犯行時，尚未年滿18歲，此有年籍資料在卷可考；而本件認被告係與少年乙○○共犯，業如前述。是被告與少年共犯，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就法定刑有期徒刑部分加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈤、又被告有如犯罪事實欄一所載之有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其曾受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然依法「死刑」及「無期徒刑」不得加重，故亦僅就法定本刑有期徒刑部分，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。而被告同時有與少年共同實施犯罪及累犯二種刑之加重情形，爰依刑法第70條規定，就有期徒刑部分，予以遞加之。

㈥、又被告與郭姓少年共犯接續2 次開槍射擊之行為，已著手於殺人為行之實行，然未發生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。其中被告所犯法定刑為有期徒刑部分，先遞加重後減輕之；至法定刑死刑、無期徒刑部分，僅減輕之。

㈦、爰審酌被告持有槍、彈，對社會治安所造成危害甚鉅，且僅因私怨竟不思以正當途徑解決，而擁槍私自報復，所為顯不足取；另被告有賭博前科及傷害犯行，業如前所述，素行不算良好；兼以其於本案初始，猶一再否認犯行，辯稱其因突然接到少年乙○○丟給伊一把手槍，且本案兩度遭遇被害人車輛，均由少年開槍射擊，所以對殺人未遂及持有槍彈之犯行均全盤否認，顯未見其有何悔悟反省之心；又其僅因遭毆打之仇隙，即率爾與少年乙○○共同持火力強大之制式手槍及仿造制式手槍、制式子彈，在道路上當街近距離朝車內被害人上半身部位射擊，嚴重影響社會秩序與安寧，並對被害人生命安全造成極大危害；另其所採取手段為擊發火力強大之制式手槍及仿造制式手槍、手段激烈等情；惟念其因先遭受被害人丙○○等人毆打，亦即其犯罪時所受刺激之情狀、嗣於本院審理時已坦承持有槍、彈之犯行，及被害人等人不予追究，被害人等人所受傷勢不重，本件幸未造成重大傷亡等情，暨共犯郭姓少年帶已同警方起獲作案槍枝2 支及子彈，暨其智識（國中畢業）、無業、與祖父母同住、家境貧寒等一切情狀（詳警詢筆錄基資欄及本院電話紀錄表），量處如主文所示之刑。

㈧、沒收扣案如附表編號一之銀色制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，臺灣基隆地方法院檢察署101 年度證字第1084號、本院101年度保字第146號編號１）、如附表編號二之黑色制式半自動仿造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，同上證字及保字編號２），均屬違禁物，復為被告與少年乙○○共同持以犯本件殺人未遂罪所用之物，本於共犯責任共同理論，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告科刑主文中諭知宣告沒收。至於扣案已試射擊發之口徑9mm 制式子彈6顆（臺灣基隆地方法院檢察署101年度彈證字第15號編號４、本院101年度保字第146號編號３），因均已試射，僅餘彈殼，已不具子彈完整結構及功能，並失違禁物之性質；另被告與少年乙○○先前所持有、已朝被害人車前擋風玻璃及駕駛座車窗玻璃擊發之子彈4 顆，亦已因擊發而失卻違禁物之性質，且並未扣案，爰均不為沒收之宣告。又前開已試射完畢之子彈6 顆，屬於童文星所有，是公訴人就此已試射完畢（剩餘彈殼）之子彈6 顆，亦聲請依被告所有並供犯罪所用之物予以沒收，容屬誤認，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1 項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務

刑事第一庭審判長法 官 蔡崇義