臺灣高等法院 高雄分院103年度上更(一)字第12號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 103年度上更(一)字第12號

上訴人

即被告

許政雄

選任辯護人

徐豐明 律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第618 號中華民國102 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第631 號、95年度偵字第3917號、95年度偵字第3954號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣許政雄之弟許政文於民國90年10月14日凌晨1 時50分許，騎乘車號000-000 號機車（車主為港興行）自撞受傷，經送醫後不治身亡，並不符合保險理賠之條件。惟緣許貴榮（臺灣屏東地方法院檢察署通緝中）經營潮彬有限公司，從事代辦勞保、農保及道路交通事故案件保險理賠給付申請等業務，其處理業務知悉聲請強制汽車責任保險理賠檢附警察人員出具交通事故處理證明文件為必備要件之一，竟為謀暴利而萌生以不實之車禍交通事故向保險公司詐領保險理賠給付之念，乃與潘順祺（起訴書誤載為「潘順棋」，已另案起訴，現在最高法院審理中，判決尚未確定）及員警林瑟雄（經本院以98年度上更㈠字第52號判決判處有期徒刑4 年4 月確定）等人，共同意圖為自己不法之所有，基於行使公務員登載不實文書、利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，於事隔半年後，許貴榮得知上情，竟由潘順祺主動與許政雄接洽，表示其可透過管道，以虛構之車禍事故提出申請，使保險公司核准理賠，但因需打點其他單位人員，故許政雄只能分得其中4 分之1 之保險理賠金。許政雄明知此種申請方式必須由警員開立不實之車禍證明，竟仍同意為之，先由許政雄提供許政文之死亡證明書、除戶證明書、許政文之機車執照、強制險保險卡及許政雄之南州郵局存摺影本予潘順祺，再透過許貴榮依上開資料，要求員警林瑟雄出具不實之交通事故證明書。林瑟雄即利用其職務上機會，於92年5 月21日某時，在屏東縣政府警察局東港分局，虛偽記載內容為：許政文於90年10月14日凌晨0 時50分，駕駛上開機車，遭不明汽車追撞摔倒後送醫不治，肇事車輛逃逸等情之不實交通事故證明書及肇事現場略圖後，交付許貴榮。嗣再由潘順祺於92年9月30日持前開不實之交通事故證明書，以不知情之車主港興行名義，向泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安公司）請領保險金。該公司審查人員不知前揭交通事故證明書為虛偽而陷於錯誤，於92年10月1 日，核給強制險理賠金新臺幣（下同）140 萬元，並匯款至許政雄前揭郵局帳號之帳戶。事後林瑟雄分得贓款3 萬元，許政雄分得36萬元，餘款101 萬元則由潘順祺取走，但實際上潘順祺僅分得約1 成之佣金，本案分得15萬元，餘款則交由許貴榮負責打點處理。許政雄於偵查中自白上開犯行，並於本院審理時與泰安公司以48萬元成立和解，並已先支付26萬元。

二、又許政雄之弟許政智於93年6 月間，因騎乘車號000-000 號機車，在屏東縣新埤鄉往林邊鄉竹林村道路自撞受傷，不符合保險理賠之要件。許政雄將此事電告潘順祺後，潘順祺亦表示可以透過管道，以虛構車禍之方式申請強制險理賠，惟事成之後許政雄僅能分得4 分之1 理賠金。許政雄明知此種申請方式必須由警員出具不實之車禍證明，竟仍同意，並輾轉透過潘順祺，與主觀上認為縱有警員參與亦不違反其本意之陳春豐（已經原審判刑確定）、許貴榮（另案通緝中）、警員林瑟雄及保險人員邱偉能（現由最高法院審理中，尚未確定），共同基於公務詐欺、公務登載不實之犯意聯絡，先由許政雄提供許政智之診斷證明書、林邊鄉安養院住院收據、許政智機車執照、強制險保險卡及許政智南州郵局存摺影本予潘順祺，再由陳春豐充當車號00-0000 號自用小客車人頭車主，另由許貴榮要求員警林瑟雄出具不實之交通事故證明書。林瑟雄即利用其職務上機會，於93年6 月10日，在屏東縣政府警察局東港分局，虛偽登載內容為：陳春豐於93年6 月2 日下午4 時50分，駕駛上開自小客車，與許政智前開機車發生交通事故，致許政智受傷送醫等情之不實交通事故證明書後，交付許貴榮。嗣由潘順祺於93年6 月7 日持前開不實之交通事故證明書，以陳春豐名義，向富邦產物保險公司（下稱富邦公司）請領保險金。潘順祺於93年11月4 日再帶同陳春豐、許政雄、保險公司承辦人員邱偉能，至潮州鎮調解委員會，成立虛偽之和解，載明陳春豐已支付許政智醫藥12萬元，餘額130 萬元由富邦產險直接賠付入許政智帳號事項。富邦公司除邱偉能以外之審查人員因不知前揭交通事故證明書為虛偽而陷於錯誤，並於93年11月8 日，核給強制險理賠103 萬1002元、意外險26萬8998元，共計130 萬元，並匯款至許政智前揭郵局帳號之帳戶，足生損害於該產險公司核給保險金之正確性。事後林瑟雄分得贓款3 萬元，許政雄分得26萬元，陳春豐分得3 萬元，餘款98萬元則由潘順祺取走，但實際上潘順祺僅分得13萬元，餘款則交由許貴榮負責分配處理。許政雄於偵查中自白上開犯行，並於本院審理時與富邦公司以411,311 元成立和解，並已全部支付完畢。

三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局及法務部調查局南部機動工作站移送偵查起訴。

理由

甲、程序方面：本件判決所引下列供述證據，均經原審及本院當庭提示，被告許政雄、陳春豐及渠等辯護人對證據能力均無意見，並同意做為證據（請參見原審卷第23頁反面至第24頁、本院上更㈠卷第37頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應具有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告許政雄坦承上開事實不諱（見本院上更㈠第34頁、第35頁、第61頁背面、第65頁背面、第66頁），核與證人即共同正犯潘順祺、林瑟雄證述綦詳（請參見偵卷三第23頁至第26頁、第49頁至第50頁、第66頁至第69頁、第81頁至第85頁、第101 頁、第104 頁、第125 頁至第128 頁、第133 頁，偵卷附件第26頁至第29頁、第51頁至第52頁、偵卷五第39頁至第40頁，卷宗名稱對照詳如附表），核與被告許政雄所為之自白均相符（請參見偵卷四第9 頁至第13頁、第4 頁至第5 頁、偵卷五第6 頁至第7 頁、第10頁至第13頁、本院卷第22頁至第23頁、第149 頁），並有泰安公司汽車理賠申請書、理賠計算書、汽車險賠款同意書、交通事故證明書、現場草圖、強制汽車責任險理賠調查表、行車執照、強制汽車責任險保險證影本、相驗屍體證明書、戶籍謄本、切結書、領款收據、泰安公司工作底稿等影本在卷可稽（請參見偵卷五第82頁至第87頁、第89頁至第92頁、第97頁至第99頁），堪認事實欄一所示犯行為真；復有理算簽結作業、汽（機）車理賠申請書、富邦公司車險理賠申請書、道路交通事故證明書、陳春豐駕駛執照、行車執照、調解筆錄、和解書、診斷證明書、安泰醫院費用收據、醫療費用明細單、汽車險賠款暨電匯同意書、汽車險理賠文件簽收單等影本存卷足憑（請參見偵卷五第46頁至第58頁、第62頁、第64頁），堪認事實欄二所示犯行為真。是被告許政雄上開自白核與事實相符，其上開犯行堪以認定。

二、至證人潘順祺雖於偵查中證稱：許政文的案件是聽許貴榮說交給林國輝處理（見偵卷三第121 頁），且責問對方為何錢下來之後沒有通知（見同卷第132 頁）等語，惟遍查卷附相關申請保險理賠資料，均無林國輝參與之證據可佐，尚難認林國輝係事實欄一之共同正犯之一，併此敘明。

三、新舊法比較：被告等人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

㈠刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。其中第1 款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，凡是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。又法定職務權限，所稱「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5 月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。被告許政雄、陳春豐行為後，公務員之定義雖有變更，惟本件與被告有犯意連絡及行為分擔之林瑟雄於前揭行為時為屏東縣政府警察局之警員，故無論依新舊法均符合刑法第10條第2項定義之公務員，依新法並無較有利於被告之情形。

㈡貪污治罪條例第8 條雖亦於95年5 月30日修正公布，並自同年7 月1 日起施行，惟僅係配合刑法對正犯及共犯文字之修正而將原定之「共犯」修正為「正犯及共犯」，此部分對被告而言並無有利或不利之情形；另同條例第5 條第1 項第2款雖亦於100 年6 月29日修正公布，將原定之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，此部分對被告亦無有利或不利之情形。

㈢被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。

㈣關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。

㈤關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。

㈥按刑法第31條業於95年7 月1 日修正公布施行，修正後之刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，較之修正前係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後新法增設得減輕其刑規定，較有利於被告。

㈦經綜合上述各條文修正前、後之整體比較結果，因被告許政雄係不具公務員身分共犯本案，依修正後刑法第31條第1 項但書得減輕其刑之規定，自以修正後刑法對被告許政雄較為有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正後刑法之規定，予以論處。

四、論罪方面：

㈠共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切機會，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之；其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。另公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，即應論以該罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第5480號、95年度台上字第4037號判決可資參照）。

㈡又按警察依法行使協助偵查犯罪及有關警察業務之交通事項之職權，警察法第9 條定有明文；交通事故案件之當事人或利害關係人及受當事人委任之保險公司人員，得向處理之警察機關申請提供道路交通事故證明書，道路交通事故處理規範第20點亦有明文。查另案被告林瑟雄身為屏東縣警察局所屬單位之警察人員，為依據法令從事公務之人員，且交通事故證明書亦為其職務上所掌之公文書無訛。而另案被告林瑟雄開具不實之道路交通事故證明書，目的乃為供被告許政雄等車禍當事人或家屬申請保險理賠，亦即由許貴榮委由潘順祺先招攬不符合保險理賠要件之傷者家屬、人頭肇事者，即被告許政雄及陳春豐，同意偽造出險，並提供身分資料、車籍資料、診斷證明書、就醫收據等文件，再請託具有公務人員身分之員警林瑟雄出具不實之交通事故證明書等資料，持之向保險公司詐取保險理賠給付，以遂行其等共同詐欺取財之目的，就全部犯罪事實為手段目的之合一觀察，顯然如非由具有公務員身分之警員林瑟雄出具不實之公文書，保險公司即不可能因之陷於錯誤，而願意核發保險理賠金，是本件犯行，顯係因另案被告即員警林瑟雄利用其職務上之機會所致。被告許政雄及已確定之陳春豐等人與共犯許貴榮、潘順祺、員警林瑟雄就犯罪事實一㈠、㈡所涉各自涉案之犯罪事實，乃分別相互利用他人之行為，分擔完成犯罪行為之一部分，以達成分別共同向保險公司詐取保險理賠金之目的，而屬分別利用職務上機會詐取財物罪、行使公務員登載不實文書罪之共同正犯。

㈢核被告許政雄前後2 次所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。被告許政雄雖無公務員身分，惟與具公務員身分之共犯林瑟雄警員共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，依刑法第31條第1 項前段、貪污治罪條例第3 條之規定，仍應分別論以公務員利用職務上機會詐取財物罪。被告許政雄與許貴榮、潘順祺、林瑟雄就事實欄一部分之犯行，及被告許政雄與陳春豐、許貴榮、潘順祺、林瑟雄、邱偉能等人就事實欄二部分之犯行，分別互有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。又被告許政雄上開公務員登載不實文書之低度行為，均為其後之行使之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑法第55條所定「一行為而觸犯數罪名」之想像競合犯，其立法目的在避免對於同一不法行為予以過度評價；所謂「同一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言；故刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬方法目的或原因結果之不同犯罪，其間如有實行行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號、101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告許政雄就事實一、二所示之犯行，係分別基於行使公務員登載不實文書及利用職務上機會詐取財物之犯意，推由潘順祺或許貴榮持員警登載不實之道路交通事故證明書及不符合保險理賠要件之傷者身分資料、車籍資料、調解書、診斷證明書、就醫收據及金融機構帳戶等相關資料，以該被保險人所有之車輛發生道路交通事故致人死亡、受傷為由，向產險公司申請強制險理賠得逞之行為，渠等主觀上係基於同一犯罪計畫而緊接實施，另客觀之行為時間亦極為密接並有重疊性，行為之犯罪目的單一，依社會通念，應認評價為一罪方符合刑罰公平原則，故其等事實一、二所示犯行，係分別以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，從一較重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。被告許政雄所犯事實一、二先後2 次之犯行，時間相隔約9 月，且係於被告許政雄就許政文死亡部分向保險公司詐得保險金後，其弟許政智方發生車禍自撞受傷，足見其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣法定減刑事由：

⒈按貪污治罪條例第8 條第2 項前段「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意。至於同條例第10條規定有關犯罪所得財物之追繳沒收，則採共同正犯連帶說，旨在貫徹嚴懲貪污目的，剝奪其不法利得，使貪污犯罪之查緝克竟全功。兩者規範目的既有不同，法文中之「所得財物」範圍自亦應有別，如此方可在給予自新及兼收懲戒之間，求其衡平（最高法院100 年度台上字第2449號、100 年度台上字第22號、99年度台上字第7078號判決意旨參照）；又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年台上字第448 號判決參照）。查被告許政雄在偵查中已詳實坦承其與潘順祺所為之上開2 次犯行，並提出申請強制保險之相關資料給潘順祺辦理，足認其已承認自己被疑為犯罪之事實，縱原審之辯護人為被告辯以不知悉與警員共犯云云，應屬該行為在刑法上評價之爭執，仍無礙其自白；又其已自動繳交全部所得財物，有匯款單及和解書各1 份附卷可憑（請參見本院上更㈠卷第52頁、第70頁），爰依前揭規定，分別減輕其刑。

⒉按共同正犯因犯罪所得之贓額應合併計算，其應追繳沒收者，亦應就其總額諭知追繳沒收；復按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，固為同條例第12條第1 項所明定。惟二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在5萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過5 萬元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用（最高法院93年度台上字第2231號判決意旨參照）。查被告許政雄於本案所得不正利益雖分別為36萬元、26萬元，惟渠等共同犯罪所得分別為140 萬元、130 萬元，自與上揭減輕其刑之規定不符。

⒊刑法第31條第1項但書減刑部分：被告許政雄本無公務員身分與具公務員身分之員警林瑟雄共犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪，爰各依修正後刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑，並均遞減之。

⒋按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參見）。查被告許政雄所犯共同與公務員利用職務上機會詐取財物之行為，固為不法，惟其確有家屬因車禍死傷無法獲賠而陷入經濟困境，其為救急及負擔重傷者安養責任而受到不法引誘，既非主動尋求潘順祺等人詐領保險金，其3 兄弟均未結婚相依為命，平日又無積蓄，且自承不法所得全部用以償還其與死者共同債務及許政智安養院之費用（見偵卷五第7 頁），所分得金額僅為270 萬元中之62萬元，約4 分之1 ，與全然無中生有而詐領保險金花用之情形比較，所生惡性及危害相對較輕，倘不論情節輕重，只因其一時失慮，而一律論處減刑後之法定低度刑期，猶嫌過重，未符罪刑相當及比例原則，故其先後2 次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，分別酌量減輕其刑，再遞減之。

五、原判決就被告許政雄部分，以被告許政雄罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告許政雄行為後，刑法有修正變更，經綜合比較結果，因被告許政雄係不具公務員身分共犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款本案，依修正後刑法第31條第1 項但書得減輕其刑之規定，自以修正後刑法對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後刑法之規定，已如前述，原判決適用行為時舊法，尚有未合。

㈡被告許政雄於本院審理期間，已先後與富邦、泰安產險公司成立和解，分別以411,311 元、48萬元成立和解，411,311 元部分已支付完畢，48萬元已支付26萬元，有和解書及匯款單在本院卷足憑，故符合貪污治罪條例第8 條第2 項在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物之規定，原審未及適用，且犯罪後之態度與原審時亦有不同，原審未及審酌，均有未恰。㈢被告許政雄上開犯行，係分別基於行使公務員登載不實文書及利用職務上機會詐取財物之犯意，推由潘順祺或許貴榮持員警登載不實之道路交通事故證明書及不符合保險理賠要件之傷者身分資料、車籍資料、調解書、診斷證明書、就醫收據及金融機構帳戶等相關資料，以該被保險人所有之車輛發生道路交通事故致人死亡、受傷為由，向產險公司申請強制險理賠得逞之行為，渠等主觀上係基於同一犯罪計畫而緊接實施，另客觀之行為時間亦極為密接並有重疊性，行為之犯罪目的單一，依社會通念，應認評價為一罪方符合刑罰公平原則，故其上開犯行，係分別以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，從一較重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。原判決認定被告許政雄上開所犯行使公務員職務上登載不實公文書、利用職務上機會詐取財物2 罪間，有方法、目的之牽連犯關係，爰依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一較重之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪處斷，尚有違誤。㈣被告許政雄於本院審理期間，已先後與富邦、泰安產險公司成立和解，分別以411,311 元、48萬元成立和解，411,311 元部分已全部支付完畢，48萬元部分已支付26萬元，有和解書及匯款單在本院卷足憑（見本院卷第52頁、第70頁），可見本院應諭知被告連帶追繳發還之金額應將已支付之金額全部予以扣除，故與原審諭知應連帶追繳發還之金額自有所不同而有未當。被告許政雄上訴意旨，以其所犯應適用修正後刑法之相關規定加以適用，並於偵查中自白，又已自動繳交全部所得財物，應依貪污治罪條例第8條第2 項規定減輕其刑等為由，指摘原判決該部分不當，為有理由，且原判決關於該部分又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將被告許政雄部分均予以撤銷改判。爰審酌被告許政雄竟因一時貪念欲得保險金4 分之1 之不法利益，同意配合保險掮客勾結警員共同向保險公司詐取保險理賠給付，利用保險制度牟取不法利益，破壞保險制度分擔風險之功能，實有可議，及其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、犯罪所生之損害、犯後坦承犯行之態度、被告及其辯護人均建議從輕量刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告如主文第二項所示之褫奪公權期間。又被告許政雄2 次犯行之犯罪時間均係在96年4 月24日以前，所犯上開之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第14條所定之減刑條件，均應依該規定減其刑期及褫奪公權各二分之一，分別如主文第二項所示。

六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本件被告行為時，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」而於被告行為後，該條規定已於102 年1 月8 日經立法院修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

⑴得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。⑵得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。⑶得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。⑷得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，得依第51條規定定之」，並於102 年1 月23日經總統公布，而於同年月25日施行。比較修正前後之規定，修正後之規定使行為人原得易科罰金、易服社會勞動之罪，不至因與他罪併合處罰，而失去易科罰金、易服社會勞動之機會，並就裁判確定前所犯之數罪，於屬刑法第50條第1 項但書所規定之情形下，行為人仍得請求檢察官聲請定應執行刑，而享有限制加重刑罰之利益，自屬較有利於行為人，而應予適用。被告許政雄所犯上開2 罪，各處有期徒刑6 月，雖均屬不得易科罰金之罪，但均屬得聲請易服社會勞動之罪，故並無修正後但書所示情形，不生比較適用之問題，且所犯二罪減刑後所處之刑，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第10條規定，定其應執行之刑如主文第二項所示。

七、至被告許政雄因本件行為後另犯公共危險罪，經原審另案於102 年9 月18日判處有期徒刑4 月，於102 年10月16日確定，自不符合緩刑要件，附此敘明。

八、沒收部分：

㈠按共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知（最高法院92年度台上字第6997號判決參照）；次按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，犯罪行為者或共犯已將所得財物退還被害人，或無所得者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院91年度台上字第2336號、95年度台上字第2903號判決意旨參照）；再按共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知（最高法院88年度台上字第5415號判決參照）。揆諸前揭說明，共犯責任共同固無疑義，惟已發還或追繳者，因已取回被害財物，自無再予發還或追繳之諭知，以免被害人反而重複得利，且以公權力之行為增加被告之負擔。

㈡本件共同正犯潘順祺、許貴榮、林瑟雄及邱偉能等人係以虛偽之不實證明向保險公司詐取保險金，故本件之被害人為被害之保險公司。又保險公司辦理強制汽車責任保險，屬私經濟行為，政府並無編列預算支付之情事，有行政院金融監督管理委員會保險局95年7 月26日保局四字00000000000 號函可佐（請參見原審95年度訴字第394 號卷㈠第53至56頁），從而被害之保險公司就其所受之損害如何與被告和解，要屬民事範疇，法院自應尊重。

㈢查同案被告陳春豐已退還所得3 萬元不法利益予富邦公司，且加計利息共支付36,000元給富邦公司，有匯款單1 紙在卷可憑（見原審卷第45頁），而共同正犯潘順祺及林瑟雄已於另案分別繳還與本案共犯有關部分在內之211 萬元及47萬元，共同正犯邱偉能則與富邦公司就許政智部分以32萬5000元達成和解，業據本院以101 年度重上更㈢字第23號判決在案（請參見該判決書附表十四所載），就繳還之部分應分別發還各該被害保險公司。又此部分既已於另案扣押，無重複執行之可能，自無諭知連帶發還之必要。故本院認應追繳及發還被害人之金額，除考量上開責任共同理論外，尚應優先尊重各被害保險公司之處分權，故就共同被告陳春豐退還部分、潘順祺、林瑟雄所繳還之部分，及邱偉能已和解且已全部清償之部分，其他共同正犯即無就此再予追繳之情事。

㈣查共同正犯潘順祺於警詢時自承：「我實際分得許政文理賠金15萬元、許政智理賠金13萬元」等語（請參見偵卷三第84頁），共同正犯林瑟雄於警詢時則自承：「我提供15件不實交通事故證明，許貴榮每件都支付新台幣3 萬元給我」等語（見偵卷附件第28頁至第29頁），故被告許政雄就事實欄一總詐得保險金140 萬元中之96萬元（扣除潘順祺已繳還之金額15萬元、林瑟雄已繳還之金額3 萬元、被告許政雄已和解並支付之金額26萬元，共44萬元），及事實欄二總詐得保險金130 萬元中之36萬7689元（扣除潘順祺已繳還之金額13萬元、林瑟雄已繳還之金額3 萬元、邱偉能已和解之32萬5000元、陳春豐已支付和解之金額3 萬6 千元、被告許政雄已支付和解之金額411,311 元，共932,311 元），均應予連帶追繳並發還各被害保險公司，如全部或一部無法追繳發還時，以其之財產連帶抵償之。

九、原審共同被告陳春豐部分，業經原審判處有期徒刑1 年10月，褫奪公權2 年，緩刑3 年確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第5 條第1項第2 款、第8 條第2 項、第10條第1 項、第17條，刑法第2 條第1 項、第11條、第216 條、第213 條、第28條、第55條、第31條第1 項、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。