臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第474號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第474號

上訴人

即被告

梁富山

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上訴人

即被告

韋銘治

選任辯護人

王志中律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第113 號，中華民國105 年3 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第3635號、104年度偵字第4160號、104 年度偵字第4184號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、梁富山明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（下稱0974門號行動電話，含該門號SIM 卡1 張）作為聯絡販賣毒品之工具，於如附表一所示之時間、地點，以所示之價格及方式，販賣第一級毒品海洛因與林榮茂、陳宏和，共計4 次。

二、韋銘治與葉恆如（通緝中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，在梁富山於民國104 年2 月11日入法務部矯正署屏東戒治所執行觀察勒戒（後於104 年2 月13日轉至法務部矯正署高雄勒戒所執行觀察勒戒，於104 年4 月9 日執行強制戒治）後，於如附表二所示時間，由葉恆如、韋銘治共同持用葉恆如前男友梁富山所有之上開0974門號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，在如附表二所示之時間、地點，以所示之價格及分工方式，販賣第一級毒品海洛因與林榮茂、陳宏和、陳清淋，共計7 次。嗣因韋銘治於104 年1 月7 日匿名向警方檢舉梁富山以上開0974門號行動電話做為聯絡工具，販賣海洛因與伊之犯行，警方乃持臺灣屏東地方法院所核發之104 年度聲監字第48號、104 年度聲監續字第103 號通訊監察書，對上開0974門號行動電話進行通訊監察，乃循線查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局刑警大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審判程序時對證據能力均表示沒意見（見本院卷第74至75頁、第90至91頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第70至74頁、91至105 頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第70至74頁、第91至105 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實業據被告2 人於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見他卷第174 至178 頁、第201 至203 頁、屏東地檢104 年度偵字第3635號卷第195 至197 頁、第205 至206 頁、原審卷一第85頁反面、第108 頁反面、本院卷第67頁、89頁反面、第106 至110 頁），核與證人即購毒者林榮茂、陳宏和、陳清淋於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見他卷第107 至116 頁、第132 至136 頁、第142 至146 頁、第167 至171 頁、第177 至179 頁、第101 至103 頁、警卷第242 至249 頁），並有原審法院核發之104 年度聲監字第48號、104 年度聲監續字第103 號通訊監察書暨相關通訊監察譯文各1 份（通訊監察書部分見警卷第8 、9 、11、12頁，通訊監察譯文部分見他卷第117 至121 頁、第148 頁反面、第149 頁反面至第151 頁、警卷第252 頁）、屏東縣政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表3 紙、104 年3 月16日上午9 時3 分、6 分路口監視器錄影畫面翻拍照片2 張（見他卷第122 、147 、151 頁、警卷第250 頁）附卷可佐，上開被告2 人自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，足見被告2 人自白核與事實相符，洵堪採信，而得採為論罪之依據。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告梁富山自承販賣海洛因每次獲利新臺幣（下同）100 、200 元，被告韋銘治自承其與共同被告葉恆如販賣毒品之報酬均交與共同被告葉恆如等語（見原審卷一第109 頁），共同被告葉恆如亦稱：韋銘治交易完會將價金交與伊，韋銘治就有毒品可施用等語（見偵卷第144 頁），則被告梁富山、韋銘治各次販賣第一級毒品海洛因與購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告2 人而言應極具風險性，而被告2 人與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告2 人有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，堪可認定被告2人均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，本件事證明確，被告梁富山有於如附表一所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因與林榮茂、陳宏和；被告韋銘治有於如附表二所示之時間、地點與共同被告葉恆如販賣第一級毒品海洛因與林榮茂、陳宏和、陳清淋之犯行，堪以認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠查現行毒品危害防制條例第4 條雖係於104 年2 月4 日修正公布，而於同年2 月6 日生效施行，惟此次修正該條文僅提高該條第3 、4 項「製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於該條第1 、2 項「製造、運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法律效果均未有修正，且本件被告2 人犯罪交易時間均在104 年2 月6 日以後，是就本案而言，此部分並無法律修正之情形，僅依適用法律之一般原則，適用裁判時之規定論處即可，合先敘明。

㈡次按海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可，不得持有及販賣。是核被告梁富山就如附表一所示之行為、被告韋銘治就如附表二所是之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告2 人於各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告韋銘治與共同被告葉恆如就如附表二所示各次犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告2 人各次犯行間，犯意個別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈢累犯部分：

⒈被告梁富山前曾於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以80年度上訴字第478 號判決處有期徒刑6 年、6 月，應執行有期徒刑6 年3 月確定（下稱①號案件），並於83年2 月6 日假釋出監；復於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以85年度訴字第208 號判決處有期徒刑6 年、5 月、5 月，應執行有期徒刑6 年8 月確定（下稱②號案件），①號案件並於85年10月15日經撤銷假釋接續執行殘刑有期徒刑3 年1 月6 日；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以85年度訴字第596 號判決處有期徒刑6 年2 月、7 月，應執行有期徒刑6 年6 月確定（下稱③號案件），並與①號案件之殘刑接續執行，後於93年5 月7 日縮短刑期假釋出監；嗣又於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以94年度訴字第105 號判決處有期徒刑1 年6月，併科罰金2 萬元，迭經本院以94年度上訴字第722 號判決、最高法院於94年10月13日以94年度台上字第5689號判決駁回上訴確定（下稱④號案件），前開假釋乃因此被撤銷，尚餘殘刑7 年7 月6 日，遂於95年2 月27日被告因另案經觀察勒戒、強制戒治期滿後，與前揭殘刑7 年7 月6 日接續執行之。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，本院於97年4 月9 日以97年度聲減字第261 號判決就①、②、③、④號案件予以減刑，①號案件6 月部分減為3 月，與不得減刑部分定應執行有期徒刑6 年2 月，②號案件5 月部分各減為2 月15日，與不得減刑部分定應執行有期徒刑6 年4 月，③號案件7 月部分減為3 月15日，與不得減刑部分定應執行有期徒刑6 年4 月，④號案件減為有期徒刑9 月，併科罰金1萬元。上開①、②、③號案件假釋撤銷之殘刑7 年7 月6 日因此縮減為7 年6 日，與④號案件減刑後之有期徒刑9 月接續執行，至102 年8 月16日縮刑期滿執行完畢（後因罰金易服勞役接續執行，於102 年11月23日始全部執行完畢出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第49至56頁），則被告梁富山於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，皆為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉按2 以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告韋銘治因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第1036號、第1176號判決判處有期徒刑10月、10月、7 月確定；又因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第70號判決判處有期徒刑1 年確定；又因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第474 號判決判處有期徒刑10月、10月、6 月確定；又因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第664 號判決判處有期徒刑8 月、3 月、3 月、3月、3 月、3 月、3 月確定，上開各案經原審法院97年度聲字第1620號裁定分別應執行有期徒刑5 年5 月、1 年7 月確定（下依序稱甲案、乙案）。又因竊盜案件，經原審法院以97年度訴字第407 號判決判處有期徒刑3 月、3 月、3 月、10月，應執行有期徒刑10月確定（下稱丙案）；甲乙丙案接續執行，於103 年3 月5 日假釋出監付保護管束，後假釋經撤銷，尚餘殘刑1 年9 月5 日，惟被告韋銘治甲案部分，已於其假釋前之102 年9 月2 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第36至48頁），則被告韋銘治於上開甲案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯如附表二所示有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，皆為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑部分：再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第1724號判決意旨參照）。被告2 人於警詢、偵訊既均曾自白本件犯行，又於原審及本院準備程序及審理時俱坦承不諱（見他卷第174至178 頁、第201 至203 頁、屏東地檢103 年度偵字第3635號第195 至197 頁、第205 至206 頁、原審卷一第85頁反面、第108 頁反面、本院卷第67、106 至109 頁），其等所犯各次犯行均應依前開規定減輕其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑部分：

⒈被告梁富山部分：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。

⑵經查，屏東地檢檢察官偵辦104 年度偵字第2832號被告梁富山所另涉之販賣毒品與陳宏和、林榮茂等人之案件時，被告梁富山坦承該案所涉販賣海洛因及甲基安非他命等犯行，並於104 年5 月27日偵訊時表示：伊想提供其上游供檢察官調查，伊上游為朱燕熹，目前在高雄戒治所戒治中，大概46、47年次，是之前在屏監服刑時認識的；伊出獄後於103 年11月10日或11日，去高雄市三多路與自強路口的美嘉遊藝場找朱燕熹，朱燕熹約伊到一樓停車場旁的廁所，伊問朱燕熹身上方不方便，也就是問他有沒有毒品的意思，伊要向朱燕熹買，朱燕熹就拿了一包約30公克的海洛因給伊，當下伊問朱燕熹多少錢，朱燕熹說下次再算，伊錢尚未給朱燕熹，朱燕熹就入所戒治，當天朱燕熹也拿大約20公克的甲基安非他命給伊，也是說下次再算等語。嗣檢察官依被告梁富山所供，於104 年6 月24日通知朱燕熹到案，朱燕熹坦承於被告梁富山所述上開時、地轉讓數量不詳之海洛因、甲基安非他命各1 包與被告梁富山，檢察官嗣將朱燕熹簽分偵辦，並呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，後經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）審理後以104 年度審訴字第1440號判決，認定朱燕熹於103 年11月10日或11日晚上11、12時許在高雄市苓雅區三多四路與自強三路口「美嘉遊藝場」之1 樓停車場廁所旁，無償轉讓數量不詳之海洛因、甲基安非他命各1 包與被告梁富山，犯轉讓第一級毒品罪，而判處有期徒刑10月；而被告梁富山該案所涉販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行，亦經原審法院以103 年度訴字第116 號判決有罪在案等情，有屏東地檢104 年2 月11日、104 年5 月27日訊問筆錄各1 份、高雄地院104年度審訴字第1440號判決、原審法院104 年度訴字第116 號判決各1 份、屏東地檢104 年6 月24日屏檢玉愛104 他1297字第16882 號函在卷可稽（見原審卷一第176 至186 頁、第193 至205 頁），足認朱燕熹確有於103 年11月10日或11日無償轉讓數量不詳之海洛因與被告梁富山，是被告梁富山於原審法院準備程序表示其本案所販海洛因係來自朱燕熹，其另案偵查時已供出等語（見原審卷一第109 頁），洵堪採信，堪認其於另案時所供出並因而查獲之來源朱燕熹與其被訴本案各次販賣海洛因之犯行均有直接關聯性。至於被告梁富山於本案警詢及偵訊時固未向檢警供陳其毒品來源為朱燕熹，然毒品危害防制條例第17條第1 項並未限制販毒者須於其被起訴之該案件偵查中供出所販毒品之來源始得適用，解釋上自不宜另加法明文所無之限制，是本案偵查檢察官以屏東地檢104 年7 月22日屏檢玉金104 偵3635字第19809 號函覆稱：朱燕熹非被告梁富山於偵查中供出之上游等語固非無據，有該函暨附件1 份在卷可考（見原審卷一第128 、129 頁），然並不影響被告梁富山本件犯行有毒品危害防制條例第17條第1 項適用之認定，附此敘明。

⒉被告韋銘治部分：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告本案毒品之一切直接、間接前手，均屬之。又毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上具有先後且相當之因果關係，即足合於要件（最高法院104 年度台上字第3188號、第3285號判決意旨參照）。

⑵查被告韋銘治與共同被告葉恆如係於104 年4 月21日同時遭警方拘提到案，被告韋銘治於同日第1 次警詢時即供稱：「（問：你是否知道你與葉恆如的毒品來源為何？）好像是從綽號『老鷹』（音譯）的男子那邊來，我是聽葉恆如講的，都是葉恆如跟他接洽的。」、「（問：你是否知道綽號『老鷹』（音譯）的男子的真實姓名及住處？）我不知道，但我有看過他。」等語（見屏東地檢104 年度偵字第3635號卷第62頁）；而其共同被告葉恆如於同日警詢時亦供稱：「（問：你是否要供出妳販賣及施用毒品之上手及來源？）要。（問：妳毒品來源為何人所供給？）編號5 號為綽號老鷹《真實姓名：梁伯荃、Z000000000、43/03/08生、戶籍：屏東縣長治鄉○○村○○路00號》……」、「（問：警方提示蒐證照片104 年03月16日綽號老鷹《真實姓名：梁伯荃、Z000000000》至妳住處屏東市○○路00號5 樓503 室是否為妳向綽號『老鷹』購買毒品至妳家之畫面？）當日104 年3 月16日綽號『老鷹』之男子來找我後，我向他購買毒品海洛因含袋1.0 公克及安非他命2.0 公克，總共購買金額為新台幣6500元整」等語（見他卷第296 頁正、反面）；另據屏東縣警察局104 年10月26日屏警刑偵二字第00000000000 號函復原審法院略以：本局偵辦葉恆如等人販賣毒品案因供出上手，指稱毒品來源係為梁伯荃所提供，因而報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經上線通訊監察時，發現該梁嫌等人販賣毒品犯罪行為，故鎖定其犯行，於104 年08月11日執法同步查緝毒品行動，將梁嫌為首販毒集團繩之以法，一網打盡，於104 年08月30日業以屏警刑偵二字第00000000000號移送書移送臺灣屏東地方法院檢察署偵辦等語（見原審卷一第143 頁）足見被告韋銘治之共同被告葉恆如確有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情形。而被告韋銘治雖僅供稱：伊與共同被告葉恆如之毒品來源為綽號「老鷹」（音譯）的男子那邊來，伊是聽葉恆如講的，都是葉恆如跟他接洽的云云；並供陳其不知綽號「老鷹」（音譯）的男子的真實姓名及住處，但有看過他等情，有如前述。是被告韋銘治雖未直接指認其與共同被告葉恆如所共同販賣毒品之來源為綽號「老鷹」之梁伯荃，但其已說明都是由共同被告葉恆如出面與綽號「老鷹」之男子接洽等情，並表示有看過他（即綽號「老鷹」之男子），故如警方有提供綽號「老鷹」之梁伯荃供被告韋銘治指認，則被告容有可能明確指出綽號「老鷹」之男子即為梁伯荃。依最高法院上揭判決要旨說明，應認被告亦有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情形，始符毒品危害防制條例第17條第1 項規定之立法意旨及對被告韋銘治為公允之認定，併此敘明。

㈥被告2 人及其辯護人均請求原審及本院就被告2 人前揭販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條減輕其刑等語（見原審卷二第38、39頁、本院卷第109 至110 頁）。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項前段定有明文。同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告梁富山、韋銘治販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告梁富山販賣第一級毒品所得價金僅2,000 元，並非甚鉅，被告韋銘治則未分得價金，又其2 人販賣對象各僅2 人、3 人，其等之犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販，相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬末端之零售型態，且被告2 人本案所犯之販賣第一級毒品罪之最輕本刑即為無期徒刑，縱被告韋銘治經依毒品危害防制條例第17條第1 、2項減輕後，其減得之最輕本刑猶為有期徒刑7 年6 月，被告梁富山經依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項減輕其刑後，其減得之最輕本刑亦為有期徒刑7 年6 月，復考量被告2人於偵查中、原審及本院審理中均坦認犯行，犯後態度良好，是依其等犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告2 人所為各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定，乃各自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效力亦各有所別，尚難謂第2 項之減刑事由，為第1 項減免規定所包括，是若同時符合該條第1 項、第2 項規定之情形者，即應依該條之規定遞減其刑（最高法院99年度台非字第112 號、99年度台上字第2180號判決意旨參照）。本件被告2 人同時有刑法第47條第1 項之加重事由、毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項及刑法第59條之減輕事由，是均依法先加重後（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重），被告2 人均應依毒品危害防制條例第17條第2 項、同條例第17條第1 項、刑法第59條之順序予以遞減其刑之。

五、對原判決之上訴說明

㈠原審認被告2 人罪證明確，據以論處罪刑，固非無見。惟查：

⒈被告韋銘治販賣第一級毒品部分，亦有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，已如前述。而原審卻以：被告韋銘治於原審準備程序及審理程序中自承：伊不知道葉恆如之毒品來源為何，有聽過葉恆如說過綽號叫「老鷹」，但伊不知道真實姓名，也不知道是誰，葉恆如毒品來源不是梁富山等語，此與共同被告葉恆如所述其販賣之毒品來源為綽號「老鷹」之梁伯荃等語相符，足見被告韋銘治與共同被告葉恆如本件所販賣之海洛因並非來自於被告梁富山，被告韋銘治檢舉被告梁富山之舉，自不符合「供出毒品來源，因而查獲其正犯或共犯者」之要件云云，為其認定依據。顯然將被告韋銘治供稱其與共同被告葉恆如所共同販賣毒品之來源為綽號「老鷹」之男子（即梁伯荃），誤認被告韋銘治係供稱其與共同被告葉恆如所販賣之毒品海洛因為來自被告梁富山，故認被告韋銘治檢舉被告梁富山之舉，不符合「供出毒品來源，因而查獲其正犯或共犯者」之要件，此部分容有違誤，難謂允妥。

⒉被告2 人行為後，刑法及毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，均經修正而於105 年7 月1 日施行（刑法施行法第10條之3 第1 項及毒品危害防制條例第36條規定參照），依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。是本件關於被告梁富山犯罪所得及供其犯罪所用之物之沒收，應適用修正後之規定，原審未及適用，仍依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告梁富山各次犯罪所得，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並就其供犯罪所用未扣案之行動電話（含門號ＳＩＭ）併諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之宣告，此部分亦有未恰。

㈡被告梁富山提起上訴認其販賣5 次海洛因之事實均坦承不諱，原審依照被告梁富山於偵審中自白、供出毒品來源，再者其販賣數量、金額都不多，而依照毒品危害防制條例第17條第1 、2 項、刑法第59條3 次減刑，對於事實部分被告亦無爭執。則經3 次減刑之後，每罪內部最輕本刑的界線為2 年6 月，原審判決各宣告刑均為4 年6 月，有過重的情形；另定執行刑部分，原審定應執行刑為6 年6 月，共計5 件，平均每件在1 年3 、4 月左右，比較同案被告韋銘治的各宣告刑均為7 年7 月，定應執行刑為8 年，共計7 件，平均每件不到1 年2 月，以被告韋銘治減刑次數較被告梁富山少1 次，但販賣次數較多，宣告刑也較被告梁富山為重，在定應執行刑，有違反比例原則的情形等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102 年度台上字第2903號判決意旨參照）。查被告梁富山上開5 次販賣海洛因所為販賣第一級毒品之犯行，原審已據其於偵審中自白、供出毒品來源而依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項及刑法第59條共3 次減刑，另原審就被告梁富山之判決部分亦已詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，且原審因被告梁富山具販賣毒品累犯之加重事由而判處各宣告刑雖均為有期徒刑4 年6 月，但定應執行刑則為有期徒刑6 年6 月，平均每件僅在有期徒刑1 年3 、4 月左右，參酌本罪之最輕本刑係死刑或無期徒刑，原審就此部分之量刑已屬寬貸。而被告韋銘治所犯上開販賣第一級毒品之罪行雖有7 次，但其同時亦應有於偵審中自白、供出毒品來源而依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項及刑法第59條3 次減刑規定之適用，原審判決就此部分之認定，容有未當，已如前述，且其僅有施用毒品之累犯前科犯行，被告梁富山，自不能比附援引。是被告梁富山之上訴，請求再斟酌減輕其刑，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，仍難以維持；至被告韋銘治提起上訴，請求本院依毒品危害防制條例第17條第1 項規定再減輕其刑，則為有理由，自應由本院將原判決全部予以撤銷改判。

六、爰審酌被告梁富山、韋銘治明知海洛因毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，卻仍為本件販賣第一級毒品海洛因之行為，造成危害性隨之擴散，所為均非可取。惟念被告梁富山、韋銘治犯後均坦承全部犯行之態度，又其2 人販賣對象各僅有2 人、3 人，各次販賣毒品之售價僅為500 元、1,000 元不等，數量不多且獲利非豐，情節相對輕微，復參酌被告梁富山自承教育程度為高中肄業、入監前務農、離婚、小孩均已成年、家庭經濟情形尚可、被告韋銘治自承國中肄業、入監前擔任鐵工、未婚、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第110 頁正、反面），被告梁富山、韋銘治均前科累累，素行不良（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，惟前述構成累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；本院審酌被告梁富山所犯4 次販賣第一級毒品罪，對象僅2 人，犯罪時間集中在104 年2 月初，且其另因於103 年11月起迄104 年2 月間犯販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓第一級毒品罪（其中販賣海洛因之對象並包括本案之購毒者林榮茂、陳宏和），經原審法院以104 年度訴字第116 號判決應執行有期徒刑6 年2 月，有前開判決書可稽（見原審卷一第193 頁）；另被告韋銘治與共犯葉恆如所犯7 次販賣第一級毒品罪，對象僅3 人、犯罪時間集中於104年3 月間，其等各次販賣毒品各應出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，考量刑罰手段目的之相當性，爰就其2 人所犯各罪，各定應執行刑如主文所示。

七、沒收：

㈠查104 年12月30日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布之刑法第2 、11、36、38、40、51、74、84條條文；增訂第37-1、37-2、38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條條文；依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項將沒收與非拘束人身自由之保安處分並列，均適用裁判時之法律。是本案關於犯罪所用之物應否沒收，即應適用裁判時之法律。又為因應刑法施行法第10條之3 第2 項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然毒品危害防制條例沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正毒品危害防制條例第19條第1 項之規定。

㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。查本件未扣案之門號0974門號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告梁富山為如附表一編號1 至4 所示販賣第一級毒品犯罪聯繫所用之物，有各該犯行之通訊監察譯文附卷可佐（通訊監察書部分見警卷第8 、9 、11、12頁，通訊監察譯文部分見他卷第117 至121 頁、第148 頁反面、第149 頁反面至第151 頁、警卷第252 頁），不問屬於被告梁富山與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告梁富山所犯各該犯行之罪刑項下宣告沒收，且因該行動電話未扣案，自應依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（毒品危害防制條例第19條立法理由參照）。

㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告梁富山就如附表一編號1 至4 所示犯行，獲有犯罪所得，且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告梁富山所犯各該犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告韋銘治就如附表二編號1 至7 所示犯行，因被告韋銘治與共同被告葉恆如犯本件販賣第一級毒品犯行，所持用之0974門號行動電話乃被告梁富山所有，且被告梁富山於原審審理時陳稱伊去勒戒時並無將該門號行動電話送給葉恆如之意（見原審卷二第36頁），足見上開0974門號行動電話並非被告韋銘治或共同被告葉恆如所有，依法自不得於被告韋銘治之罪刑項下宣告沒收；又被告韋銘治所犯上開罪刑，並無所得，詳如前述，自無犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額之問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項，105 年6 月22日公布之毒品第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第71條第1 項、第2 項、第51條第5 款，105 年6 月22日修正公布之刑法第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第2 條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

刑事第一庭審判長 法 官 凃裕斗