臺灣苗栗地方法院104年度訴字第42號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第42號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度易字第148號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

徐仁光

選任辯護人

邢建緯律師

選任辯護人

徐明珠律師

被告

鄧兆光

選任辯護人

吳榮昌律師（法律扶助）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第227 、439 號）及移送併辦（104 年度偵字第665 、769 號），暨追加起訴（104 年度毒偵字第284 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、前科部分：

㈠、鄧兆光前於⑴民國97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第194 號判決判處有期徒刑11月、8 月，應執行有期徒刑1 年5 月，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2369號判決上訴駁回確定；⑵於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第656 號判決判處有期徒刑8 月、11月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；上開⑴、⑵案件經本院以98年度聲字第911 號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定；復於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第616 號判決判處有期徒刑10月、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，與上開有期徒刑2 年9 月部分接續執行，於101 年8 月7 日縮短刑期假釋出監，於102 年7 月17日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢（構成累犯）。

㈡、徐仁光前於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第98號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第157 號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒完畢後5 年內之93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第132 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑（依93年1 月9 日修正之毒品危害防制條例，免予強制戒治，逕行起訴），⑴經本院以93年度苗簡字第425 號判決判處有期徒刑6 月確定，於94年1 月28日易科罰金執行完畢；⑵又於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第211 號判決判處有期徒刑10月確定；⑶於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度易字第304 號判決判處有期徒刑10月確定，上開⑵、⑶案件經本院以94年度聲字第869 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定；

⑷於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第22號判決判處有期徒刑11月確定，⑸於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第144 號判決判處有期徒刑10月確定，上開⑷、⑸案件經本院以95年度聲字第486 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定；⑹另於94年間因贓物案件，經本院以94年度苗簡字第536 號判決判處拘役50日，上開⑷、⑸、⑹經本院裁定減刑後，有期徒刑部分應執行10月，於97年1 月8日縮短刑期假釋出監，於97年5 月17日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢（於本案不構成累犯）。

二、鄧兆光、徐仁光均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由鄧兆光以其所持用之不詳廠牌行動電話搭配門號0000-000000 號SI M卡作為販毒聯絡工具。由江紘毅於103 年11月11日某時許，先與鄧兆光聯繫購買第一級毒品海洛因，嗣於同日下午18時37分13秒許，江紘毅以其所持用之門號0000-000000 號行動電話撥打鄧兆光上開行動電話，約定毒品及價金交付事宜，並於通話結束後約1 小時，抵達鄧兆光位於苗栗縣竹南鎮○○路00號3 樓租屋處，再由徐仁光向鄧兆光確認上情後，帶同江紘毅至鄧兆光的房間，在該房間床鋪下取出第一級毒品海洛因1 包（重量約0.5 公克）而交付完成，江紘毅嗣將購毒價金新臺幣（下同）5000元放在桌上，囑咐徐仁光轉交鄧兆光收受，鄧兆光旋於翌日收取上開價金。

三、徐仁光明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之不詳廠牌白色行動電話（其上記載A969）搭配門號0000-000000 號SIM 卡作為聯絡工具。由徐宛鈴於103 年12月29日17時59分49秒、20時34分8 秒許，以其所持用之門號0000-000000 號行動電話與徐仁光所持用之上開行動電話聯繫第二級毒品甲基安非他命交易事宜，嗣於103 年12月30日17時30分許，在苗栗縣苗栗市苗栗火車站前，由徐仁光以700 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約0.3 公克）予徐宛鈴。

四、徐仁光另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1 月7 日上午某時許，在其位於苗栗縣竹南鎮○○路00號3 樓之租屋處，以將甲基安非他命放置在鋁箔紙（業已丟棄）上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

五、嗣經法務部調查局苗栗縣調查站以鄧兆光、徐仁光涉嫌販賣毒品而對其等持用之上揭行動電話門號聲請通訊監察核准在案，並於104 年1 月7 日20時25分許，經調查官持本院核發之搜索票前往徐仁光上址租屋處內進行搜索，當場扣得甲基安非他命4 包（法部部調查局鑑定書編號1-1-1 、1-1-2 、1-2-1 、1-2-2 【下同】，驗餘淨重合計4.94公克）、海洛因2 包（編號1-1-3 為粉末、1-2-3 為菸草，此部分未據起訴）（起訴書誤載為安非他命3 包、殘渣袋3 只，經鑑定後更正如上）、不詳廠牌白色行動電話（其上記載A969，含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚）1 具、空夾鏈袋2 包等物。

六、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告鄧兆光之辯護人爭執證人江紘毅、徐仁光於警詢中證述之證據能力乙節。

㈠、證人即被告徐仁光於警詢中之證述部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，查證人徐仁光於警詢中所為之證述，屬審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定例外得為證據之情形，故就被告鄧兆光而言，證人徐仁光於警詢中之證述無證據能力。

㈡、證人江紘毅於警詢中之證述部分

1、按刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。

2、證人江紘毅於警詢中供稱：伊打電話跟被告鄧兆光買海洛因，他不在，由被告徐仁光跟被告鄧兆光確認海洛因在何處，再由被告徐仁光告知伊位置，伊取出海洛因後，將5 千元放在桌上等語（見第227 號偵卷第52、53頁），於本院審理時卻證稱：伊當時係要還被告鄧兆光錢，順便問他有無海洛因，5 千元不是買海洛因的對價等語（見本院104 年度訴字第42號卷【下稱本院卷】第163 、167 頁），非無本院審判中所述與司法警察調查中所陳難謂相符之情，然查其於偵查中所供與在警詢時所供之內容並無不同，且與卷附通訊監察譯文所載相符，衡諸其於警詢中接受詢問時，距離案發時點較為接近，知覺記憶應較為深刻，且較無外力干擾或介入而為陳述。至證人江紘毅雖證稱警詢筆錄製作前，伊說沒有，警察一直瞪伊，說已經很多人說被告鄧兆光，說一說伊一樣能工作，之後就能回去，偵訊時警察說筆錄要能前後合致，伊因心理害怕才這樣講云云（見本院卷第167 頁背面），惟證人江紘毅亦證稱警詢筆錄係伊當時之陳述無誤，伊跟警察說的情節都沒有錯等語（見本院卷第168 頁）；再比對證人江紘毅警偵訊筆錄內容，警察並未詢問交付上開5 千元之目的，其於偵訊時卻主動證稱伊如何與被告鄧兆光聯繫毒品交易之數量、金額等重要過程（詳後述），佐以證人江紘毅於本院審理時亦未具體證稱伊於警詢中受到如何不法之利誘或侵害，僅係針對偵訊與警詢中所述不符部分予以澄清，足認證人江紘毅於並未因心裡害怕而為違反其意願之陳述。是證人江紘毅於警詢中之陳述，尚無證據證明有違法取供或其他不自由之情形，而其於本院審理證述時，被告鄧兆光同時在場，顯然具有較警詢時承受更大之壓力，基此，堪認其於警詢中所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以證人江紘毅之證述涉及被告鄧兆光有無販賣毒品之事實，乃用以證明被告鄧兆光犯罪與否，對被告鄧兆光犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而證人江紘毅於警詢中接受詢問時之證述符合前述「可信性」及「必要性」要件，於警詢時所為之證述與本院審理中不符部分，因其先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前述說明，自得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（除前述被告鄧兆光之辯護人爭執部分外，包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告鄧兆光、徐仁光及其等辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第98、106 頁及背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。

三、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告2 人及其等辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、被告鄧兆光、徐仁光共同販賣第一級毒品部分

1、關於證人江紘毅於上開時間與被告鄧兆光聯繫購買海洛因事宜，並前往被告鄧兆光住處，由被告徐仁光向被告鄧兆光確認上情，並帶同證人江紘毅取出海洛因1 包，證人江紘毅嗣將購毒價金5 千元放置桌上，由被告徐仁光轉交被告鄧兆光收受等情，業據被告徐仁光於警詢、偵訊供認甚詳，嗣於本院審理時就共同販賣海洛因之罪行亦坦白承認（見第227 號偵卷第20頁背面、第48頁背面，本院卷第214 頁、第216 頁背面、第219 頁背面），核與證人江紘毅於警詢、偵查中所證述之情節大致相符（第227 號偵卷第52、53頁、第62頁背面、第63頁），且有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見第227號偵卷第52頁），是此部分之事實，應堪認定。

2、訊據被告鄧兆光固不否認由被告徐仁光帶同證人江紘毅至伊房間床鋪下取出海洛因1 包予以交付，事後亦收取證人江紘毅所交付之現金5 千元等情，惟矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。辯稱：證人江紘毅打電話向伊求救，伊係無償請其施用海洛因；而現金5 千元係之前伊母親過世時所剩相關費用，伊委託其保管，其亦有跟伊借錢，此係證人江紘毅償還伊之款項云云。然查：

⑴、證人江紘毅於警詢中證稱：伊與被告鄧兆光有毒品交易，於通話後約1 小時，前往其租屋處，其不在，被告徐仁光打電話向被告鄧兆光確認海洛因位置後告訴伊，伊取出海洛因1包，並將5 千元放在套房桌上等語（見第227 號偵卷第52、53頁）；於偵查中亦為相同證述，並證稱：譯文中伊對被告鄧兆光說「我拿給小光喔」，意思是交易時錢會拿給被告徐仁光等語（見第227 號偵卷第62頁背面至63頁），稽之上開證述，前後一致，且證人江紘毅於偵查中復經具結擔保所為證詞均屬實在，衡情當無虛構事實藉以攀誣被告鄧兆光之動機或必要，是證人江紘毅於警偵訊中證述伊向被告鄧兆光購買海洛因等情與事實相符，堪以採信。

⑵、再者，依被告鄧兆光與證人江紘毅之通訊監察譯文記載：「A （江紘毅，下同）：我拿給小光喔。B （鄧兆光）：拿給小光，那拿來的時候就這樣了。A ：好啦。」等語，顯見雙方並未提及任何清償款項之內容或金額；且被告鄧兆光並不否認「那拿來的時候就這樣了」等語係指海洛因（見103 年度偵字第439 號卷【下稱第439 號偵卷】第46頁），當時即係要給證人江紘毅（見本院卷第104 頁），而證人江紘毅亦證稱當時係要將拿給被告鄧兆光的錢交予被告徐仁光，則自雙方對話前後緊接，文義相連，期間並無穿插其他內容等情觀之，證人江紘毅表示要拿給「小光」（即被告徐仁光）之金錢顯與被告鄧兆光所提欲交付之「海洛因」直接相關，益徵渠等當時確係在聯繫購毒價金如何交付之事宜甚明。至證人江紘毅於本院審理時雖改口證稱當時係清償借款云云，惟又改稱並非借款（見本院卷第163 頁），而係被告鄧兆光母親過世所剩款項云云，嗣改稱隔幾天就已還給被告鄧兆光，係另外再借款1 萬元云云（見本院卷第176 頁背面）；又證稱被告鄧兆光母親的錢係12萬元，伊總共要給他13萬元云云（見本院卷第177 頁背面），所證矛盾而有瑕疵。故證人江紘毅於本院審理時改口證稱5 千元並非購毒價金云云，應係事後迴護被告鄧兆光之詞，不足採信。

⑶、又被告鄧兆光於警詢中雖亦辯稱伊於103 年10月間寄放21萬元在證人江紘毅處，要求證人江紘毅拿5 千元給伊繳房租，已於103 年11月間將剩餘款項取回云云（見第439 號偵卷第24頁背面至25頁），惟於本院準備程序時改稱：伊本來放20萬元在他那邊，後來阿貴（即證人江紘毅）又跟伊借1 萬元，總共21萬元云云（見本院卷第105 頁）；嗣於本院審理時又辯稱：那些是白包錢、農會的錢，還有照顧媽媽一年多的錢，忘記是放12萬還是20萬在阿貴那邊云云（見本院卷第193 頁背面），依其所辯，不僅前後不一，復與證人江紘毅上開證述之金額、情節均不相符，實難採信；抑且，被告鄧兆光與被告徐仁光之租屋處係同一樓層之不同房間，被告徐仁光於本院審理時亦證稱伊先在該處租屋，被告鄧兆光後來才租，平時均係伊幫其繳納房租等語（見本院卷第152 頁），再佐以被告鄧兆光自承被告徐仁光與房東（口誤為『對房租』）較為熟悉，幾乎都委由其繳納房租等語（見本院卷第195 頁背面至196 頁），本次卻大費周章要求證人江紘毅將現金交予被告徐仁光後再轉交伊收受自行繳納，反與其平時繳納租金之習慣不符，益見其辯稱該5 千元係繳納房租之金錢云云與事實不符。甚且，海洛因量少價昂，為被告鄧兆光所不否認（見本院卷第197 頁背面），證人江紘毅與其並非至親，甚至還積欠債務未還，被告鄧兆光豈會無償供應施用？是被告鄧兆光此節所辯，核與常情不符，委無足採。

4、被告鄧兆光之辯護人雖又主張證人徐仁光於偵查中係因檢察官依其認知事先陳述後，由書記官繕打，證人徐仁光始順著筆錄陳述，顯係誘導乙節。本院經當庭勘驗被告徐仁光於104 年1 月8 日之偵訊光碟結果：「證人於104 年1 月8 日偵訊時所為之供述，內容與筆錄之記載相符，關於證人回答『鄧兆光就說他確實有要賣海洛因給江紘毅，只是毒品放在床鋪底下，我就帶江紘毅去鄧兆光床鋪底下拿出那包海洛因』，這部分是檢察官詢問證人，證人直接回答『是』，另關於該包海洛因是否販賣5 千元部分，證人直接回答5 千元是他們約定好的，就證人之回答內容，並非由書記官先將問題及答案打好之後給證人照著內容陳述。」等情，有本院104 年3 月31日審理筆錄在卷可考（見本院卷第155 頁）；參之檢察官於訊問被告徐仁光之真意後，依其證述予以整理，再加以確認，與一般偵訊筆錄製作之情形相符；況檢察官所訊問者若與被告徐仁光之真意不符，被告徐仁光自可當場提出更正，卻未如此為之，並於檢察官訊問所述販賣海洛因之過程是否實在及有無補充更正之際，證稱內容實在，無須更正等語，並於閱覽筆錄後親自簽名確認（見第227 號偵卷第49頁，本院卷第161 頁），顯見被告徐仁光於偵訊時所述之內容確係依其自由意思所為；況被告徐仁光於本院審理時亦坦承偵訊所述內容實在，是被告鄧兆光之辯護人此節主張，亦無足據。

5、綜上，被告鄧兆光辯稱並未販賣第一級毒品海洛因乙節，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈡、被告徐仁光販賣第二級毒品及施用第二級毒品部分上揭犯罪事實，業據被告徐仁光於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（第227 號偵卷第20、48頁，104 年度毒偵字第284 號卷【下稱毒偵卷】第33頁，本院卷第27頁背面至28頁、第96頁背面、第98、217 頁，104 年度易字第148 號卷第19頁），核與證人徐宛鈴於警詢、偵查中所證述之情節大致相符（見第227 號偵卷第68至70頁、第81頁背面至82頁），且有通訊監察譯文1 份（見第227 號偵卷第69頁）、扣案物品之照片6 張在卷可稽（見104 年度偵字第769 號卷【下稱第769 號偵卷】第39至44頁）。此外，並有白色結晶4 包、空夾鏈袋2 包及不詳廠牌白色行動電話（其上記載A969，含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚）1 具扣案可資佐證。又被告徐仁光被警查獲後之103 年1 月8 日上午11時40分許，經警徵得其同意採集尿液送請法務部調查局檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有該局104 年2 月6 日調科壹字第00000000000 號鑑定書及調查官李立文出具之報告各1 份附卷足憑（見第769 號偵卷第46頁、毒偵卷第28頁）。另就扣案之白色結晶4 包亦送請法務部調查局鑑定結果：該局編號1-1-1 、1-1-2 、1-2-1 、1-2-2 均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重4.94公克等情，有該局104 年1 月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份可考（見第769 號偵卷第45頁），足認被告徐仁光所施用之毒品確係第二級毒品甲基安非他命無訛。從而，被告徐仁光自白販賣第二級毒品甲基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯與事實相符，均堪採信。

㈢、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告鄧兆光、徐仁光與證人江紘毅並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人海洛因之理；又被告徐仁光自承：被告鄧兆光可免費提供伊施用毒品（見第227 號偵卷第16頁）；賣給證人徐宛鈴的甲基安非他命係在伊租屋處天花板上取得，毋須成本等語（見本院卷第28頁），顯見被告鄧兆光、徐仁光販售毒品之成本必較轉售予上開證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用毒品牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告鄧兆光、徐仁光共同販賣第一級毒品海洛因及被告徐仁光販賣第二級毒品甲基安非他命確有獲利，其等分係基於營利之意圖販售海洛因、甲基安非他命無訛。

㈣、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。查被告徐仁光有如事實欄一所示之觀察、勒戒執行完畢後，再犯多次施用毒品案件，並經法院多次判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，雖本件被告徐仁光施用第二級毒品毒品之時間，距離前述觀察勒戒執行完畢之時間已逾5 年，惟期間被告既已於觀察勒戒執行完畢釋放後「5 年內」多次再犯施用毒品案件，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。

㈤、綜上所述，本件事證明確，被告鄧兆光、徐仁光共同販賣第一級毒品海洛因暨被告徐仁光販賣第二級毒品甲基安非他命、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、新舊法說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104 年1 月23日修正，並經總統於同年2 月4 日以華總一義字第00000000000 號令公布施行，惟該條就第1 項、第2 項均未修正，僅就第3 項、第4 項提高刑度部分，是就本件被告2 人分別所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之各罪，均無比較新舊法之問題，先予敘明。

三、論罪科刑

㈠、核被告鄧兆光、徐仁光就犯罪事實欄二所示販賣海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告徐仁光就犯罪事實欄三所示販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；另就犯罪事實欄四所示施用甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告2 人販賣前及被告徐仁光施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告鄧兆光、徐仁光就犯罪事實欄二所示販賣海洛因之犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢、被告徐仁光所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告鄧兆光有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈤、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。而所謂自白，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100 年度台上字第979 號、第3692號判決意旨參照），故自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。又被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應依法減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1438判決意旨參照）。次按在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號、101 年度台上字第5591號判決要旨可資參照）。而前開規定之立法目的在於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。經查：

1、被告徐仁光於犯罪事實欄二所示販賣海洛因部分，其於警詢中供稱：「（104 年1 月8 日，江紘毅供稱103 年11月11日18時37分向鄧兆光表示，【我拿給小光喔】，係指你拿給他0.5 公克海洛因，並將新臺幣5000元交付予你，是否屬實？）因為江紘毅向鄧兆光買5000元海洛因，當時鄧兆光不在，江紘毅就把5000元交給我，叫我轉交鄧兆光，第二天下班以後鄧兆光就到我住處向我收取該5000元販售海洛因的價款。」等語（見第227 號偵卷第20頁背面），依據前揭說明，被告徐仁光已經對自己之犯罪事實主要部分為肯定之供述，雖警察並未再就被告徐仁光是否與被告鄧兆供共同販賣海洛因乙節予以詢問，然被告徐仁光既已坦承犯罪事實之主要構成要件行為，不得僅因警察未及就主觀犯意部分加以詢問，使其失去自白減刑之機會；況依罪疑為有利於被告之認定，被告徐仁光於警詢中對於共同販賣海洛因之主要犯罪事實既為肯定之供述，堪認上情已符合偵查中自白之規定，並於審理時自白犯行，是就被告徐仁光所犯販賣第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並先加後減之。

2、被告徐仁光於犯罪事實欄三所示販賣甲基安非他命之犯罪後，於本案偵查及審判中已自白犯行，有各該偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑（詳如前述），是就被告徐仁光所犯販賣第二級毒品罪，亦依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並先加後減之。

㈥、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查：

1、本件檢察官接獲民眾檢舉被告鄧兆光等人涉嫌毒品案件後，於102 年11月20日發交法務部調查局苗栗縣調查站偵辦，自103 年4 月7 日通訊監察，發現被告2 人涉嫌共同販賣海洛因等毒品，於104 年1 月7 日查獲被告徐仁光涉案等情，有法務部調查局苗栗縣調查站解送人犯報告書、103 年度聲監字第118 號、103 年度聲監續字第138 、160 、181 、207、231 、257 、302 號、104 年度聲監續字第4 號通訊監察書各1 份附卷足憑（見第227 號偵卷第13頁，本院卷第55至72頁頁），可徵調查官於被告徐仁光在104 年1 月7 日被查獲之前，已知悉被告2 人販毒犯行，且已對被告2 人展開監聽偵查作為，並非因被告徐仁光之供述而查獲被告鄧兆光，是被告徐仁光之辯護人依此規定請求減刑，尚屬無據。

2、又被告徐仁光雖於警偵訊及本院審理時供稱伊所施用之第二級毒品係被告鄧兆光放置在其租屋處，伊自行拿取施用乙節。惟此情為被告鄧兆光所否認（見本院卷第217 頁背面至218 頁），且無證據證明被告徐仁光所施用之第二級毒品確係來自於被告鄧兆光，是被告徐仁光供出來源部分，尚未因此查獲其他正犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符，自無該條減輕其刑之適用，亦予說明。

㈦、至被告徐仁光施用第二級毒品甲基安非他命部分，乃因調查官依監聽資料在其租屋處執行搜索時，當場發現甲基安非他命等物而予以查扣，因而查知被告涉嫌施用毒品犯行，始經被告徐仁光同意採尿送驗，堪認被告徐仁光於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有本案施用毒品之犯罪事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件，一併說明。

㈧、關於刑法第59條適用部分

1、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告鄧兆光、徐仁光所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告2 人所共同販賣之第一級毒品對象僅1 人，販賣次數僅1 次，販賣對價雖為5 千元，然較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對被告2 人上開販賣第一級毒品犯行，科處上揭法定最低本刑即無期徒刑，實屬情輕法重，衡其此部分犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，對被告2 人所犯上開販賣第一級毒品海洛因犯行，依法酌減其刑，並就被告鄧兆光部分先加後減之，被告徐仁光部分，遞減其刑。

2、被告徐仁光之辯護人請求就被告徐仁光所犯販賣第二級毒品部分亦依刑法第59條規定酌減其刑乙節。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查被告徐仁光販賣甲基安非他命行為時已為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事；況被告上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月，顯無過重而情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。故被告徐仁光之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑乙節，尚無所據。

㈨、至臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第665 、769 號移送併辦部分，核與前開經起訴之部分為同一犯罪事實，本院自得併予審理，併此敘明。

㈩、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告2 人無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，任將海洛因、甲基安非他命販賣他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力；惟念及被告徐仁光就所犯販賣第二級毒品及施用第二級毒品部分於偵訊中即均坦承犯行，販賣及施用毒品之次數各1 次，販賣對象為其前妻，販毒金額尚屬不多；另就所犯販賣第一級毒品部分，於本院審理時終能坦承犯行，且非本案販毒之主要行為人，販毒次數1 次，對象僅1 人，金額為5 千元；被告鄧兆光始終否認犯行，販毒次數1 次，對象僅1 人，金額為5 千元；暨被告鄧兆光自述國中畢業、在回收廠工作、日入約1 千元，家中尚有太太及3 位分別係10歲及13歲的女兒、11歲的兒子；被告徐仁光自述國中畢業，做粗工，日入約1350元，家中尚有母親、1 位姊姊、2 位妹妹、太太及1 位24歲的女兒、2 位分別係2 歲及16歲的兒子等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告徐仁光部分審酌其在短期間中即為上開三次犯行，所犯均係與毒品相關之案件，而定其應執行之刑，以示懲儆。

、沒收部分

1、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議參照）。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。

2、再共同正犯間因相互利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部行為負責，是有關沒收部分，雖係他共同正犯所有之物，仍應於其本身所處罪刑項下，併為沒收之諭知（最高法院20年上字第925 號、50年台上字第825 號判例意旨、93年度台非字第89號判決意旨參照）。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697 號判決意旨參照）。

3、經查：

⑴、被告鄧兆光、徐仁光共同販賣第一級毒品案件，未扣案之不詳廠牌行動電話（含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚）1 具，係被告鄧兆光所有，業據其供明在卷（見本院卷第218 頁），且係其聯繫販毒所用，有前揭通訊監察譯文可稽，復無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及上開說明，於被告2 人所犯罪名項下諭知連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

⑵、被告徐仁光販賣第二級毒品案件，扣案之不詳廠牌白色行動電話（其上記載A969，含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚）1 具，係被告徐仁光所有供其聯繫販毒所用之物，亦據其坦承在卷（見本院卷第217 頁背面），並有卷附通訊監察譯文可證，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其所犯罪名項下諭知沒收。

⑶、被告鄧兆光、徐仁光共同販賣第一級毒品所得5 千元，未據扣案，徵諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知被告2 人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告2 人之財產連帶抵償之。另被告徐仁光販賣第二級毒品所得700 元，亦未扣案，爰依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

4、扣案之白色結晶4 包（編號1-1-1 、1-1-2 、1-2-1 、1-2-2，驗餘淨重合計4.94公克），含有第二級毒品甲基安非他命成分，且為被告施用毒品犯行所剩餘之甲基安非他命，業據被告供明在卷（見本院卷第96頁背面、第217 頁背面），復有前揭鑑定書可參，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋，內含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決參照）。至送驗用罄之甲基安非他命業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。

5、扣案之空夾鏈袋2 包，均係被告徐仁光所有供己施用甲基安非他命所用之物，業據被告徐仁光供認在卷（見本院卷第96頁背面），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。

6、扣案之白色粉末及菸草各1 包（編號1-1-3 、1-2-3 ），固含有第一級毒品海洛因成分，惟並非被告徐仁光供本案犯罪所用之物，亦與各該罪無涉，應由檢察官另行處理，爰不另為沒收之諭知。又被告徐仁光施用第二級毒品所用之鋁箔紙，並非違禁物，業據丟棄，無從證明究屬何人所有，且無從判斷尚屬存在，亦不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 陳秋錦