臺灣南投地方法院103年度訴字第430號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第430號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

吳曉玲

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

被告

彭明忠

選任辯護人

白裕棋律師

被告

黃家豐

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2553號、第2770號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳曉玲明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持其所有之0000000000號行動電話，供其聯絡販賣海洛因之用，而經吳惠美、張正輝分別撥打上述行動電話與吳曉玲聯繫購買海洛因之事宜後，由吳曉玲將海洛因交付與吳惠美、張正輝，並俱由吳曉玲收取價款，其各次販賣行為之交易對象、時間、地點、方式及所得金額等分別詳如附表一所示。

二、彭明忠明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，持吳曉玲所有之0000000000號行動電話，供其聯絡販賣海洛因、甲基安非他命之用，而經吳惠美撥打上述行動電話與彭明忠聯繫購買海洛因、張正輝撥打上述行動電話與彭明忠聯繫購買海洛因、甲基安非他命之事宜後，由彭明忠將海洛因交付吳惠美，及將海洛因、甲基安非他命分別交付張正輝，並俱由彭明忠收取價款，其各次販賣海洛因及甲基安非他命之交易對象、時間、地點、方式及所得金額等分別詳如附表二所示。

三、吳曉玲與彭明忠均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，持吳曉玲所有之0000000000號行動電話，供其等聯絡販賣海洛因、甲基安非他命之用，而經張正輝撥打上述行動電話與吳曉玲、彭明忠聯繫購買海洛因、甲基安非他命之事宜後，由其2 人或彭明忠將海洛因、甲基安非他命交付與張正輝並收取價款，其各次販賣行為之交易對象、時間、地點、方式及所得金額等分別詳如附表三所示。

四、黃家豐明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表四編號1 所示之販賣時間、地點，以附表四編號1 所示方式，販賣海洛因予吳曉玲、彭明忠。

五、黃家豐另明知甲基安非他命業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表五編號1 所示之轉讓時間、地點，以附表五編號1 所示之轉讓方式，無償轉讓甲基安非他命予吳曉玲、彭明忠。

六、經警對吳曉玲所有之0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查知上情。

七、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。查證人吳曉玲、彭明忠於警詢時之陳述，屬被告黃家豐以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告黃家豐之辯護人爭執該部分陳述之證據能力（見本院卷一第85頁背面、本院卷二第315 頁背面至第316 頁），而該部分證據經核並無同法第159 條之2 、第159 條之3 之情事，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，對被告黃家豐無證據能力。

二、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院民國99年度台上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度台上字第5135號判決意旨參照）。是以：

（一）附表一編號1 至2 、附表三編號1 至4 （對被告吳曉玲）所示之通訊監察譯文部分：該等期間所實施之通訊監察，係因被告吳曉玲涉嫌販賣毒品，經依本院核發之103 年聲監續字第114 號通訊監察書，於核准通訊監察期間內所為，且該等通訊監察書均有載明案由、監察電話、對象、時間，有該通訊監察書影本1份可稽（見本院卷一第237 頁至第238 頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，又警方依據該監察錄音內容所製作之譯文，被告吳曉玲及其辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示被告吳曉玲及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，是上開譯文對被告吳曉玲有證據能力。

（二）附表二編號1 至3 、附表三編號1 至4 （對被告彭明忠）所示之通訊監察譯文部分：該等期間所實施之通訊監察，係因被告吳曉玲涉嫌販賣毒品，經依本院核發之103 年聲監字第114 號通訊監察書，於核准通訊監察期間所為，有該通訊監察書影本1 份可證（見本院卷一第237 頁至第238 頁），是以該等通訊監察譯文所涉及被告彭明忠如附表二編號1 至3 、附表三編號1 至4 所示之犯行，係於對被告吳曉玲執行通訊監察時，取得被告彭明忠販賣毒品之內容，然此部分並未見有陳報法院審查認可等情，業經本院依職權調閱本院103 年聲監字第65號、103 年聲監續字第114 號通訊監察案件相關卷宗核閱無訛，則依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項本文之規定，不得作為證據，而無證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本件除上開證據以外，本判決以下所引用被告吳曉玲、彭明忠、黃家豐以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據。惟檢察官、被告吳曉玲、彭明忠、黃家豐及其等之辯護人於本院準備程序時均同意此部分證據有證據能力（見本院卷一第98頁背面），且迄於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌此部分證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依上開規定，此部分證據資料自得做為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、關於附表一編號1、2被告吳曉玲販賣海洛因部分：上揭犯罪事實，業據被告吳曉玲於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人吳惠美、張正輝於警詢、偵訊時證述之情形相符（見警卷第59頁至第61頁、第83頁至第84頁、臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第2553號卷【下稱偵卷一】第99頁、第126 頁），並有證人吳惠美、張正輝指認被告吳曉玲之南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片（見警卷第74頁至第75頁、第91頁、第93頁）、本院103 年聲監續字第114 號通訊監察書及電話附表各1 份（見本院卷一第237 頁至第238 頁）、被告吳曉玲持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文2 份在卷可稽（見本院卷一第353 頁至第354 頁、第360 頁），足見被告吳曉玲之自白與事實相符而可採信。

二、關於附表二編號1 至3 被告彭明忠販賣海洛因、甲基安非他命部分：

（一）上揭犯罪事實，業據被告彭明忠於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人吳惠美、張正輝於警詢、偵訊時證述之情形相符（見警卷第61頁、第70頁、第87頁至第88頁、偵卷一第99頁至第101 頁、第127頁），並有證人吳惠美、張正輝指認被告彭明忠之南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片各1 份在卷可稽（見警卷第76頁至第77頁、第92頁、第94頁），足見被告彭明忠之自白與事實相符而可採信。

（二）附表二編號3 之犯罪事實，起訴書雖記載被告彭明忠係販賣海洛因予張正輝，惟被告彭明忠於準備程序，證人張正輝於警詢、偵訊時均明確陳稱該次交易之毒品種類為「甲基安非他命」（見警卷第70頁、偵卷一第101 頁、本院卷一第156 頁背面），是起訴書就此部分顯係誤載，業經檢察官提出103 年度蒞字第3178號補充理由書更正被告彭明忠此部分所販賣之毒品種類為「甲基安非他命」（見本院卷一第114 頁至第116 頁），起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，雖其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告彭明忠防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，本院就此部分自應依更正後之事實審理。

三、關於附表三編號1 至4 被告吳曉玲、彭明忠共同販賣海洛因、甲基安非他命部分：

（一）附表三編號1、3、4所示犯行部分：

１、上揭犯罪事實，業據被告吳曉玲於警詢、偵訊、本院準備程序、審理、被告彭明忠於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人吳曉玲、張正輝於警詢、偵訊時證述之情形相符（見警卷第1 頁至第22頁、第63頁至第68頁、偵卷一第100 頁至第101 頁、第176 頁至第180 頁），並有證人張正輝指認被告吳曉玲、彭明忠之南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片（見警卷第74頁至第77頁）、本院103 年聲監續字第114 號通訊監察書暨電話附表各1 份在卷可稽（見本院卷一第237 頁至第238 頁），被告吳曉玲持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文3 份在卷可稽（見本院卷一第368 頁至第369 頁、第375 頁至第376 頁、第378 頁、第393 頁），足見被告吳曉玲、彭明忠之自白與事實相符而可採信。雖被告彭明忠於偵訊時一度證稱：（問：【提示0000000000與0000000000號於103 年6 月14日11時13分至11時51分通訊監察譯文】這是你與誰的對話，對話內容為何？）這是我跟張正輝之對話，他要向吳曉玲購買安非他命，後來我沒去現場，是吳曉玲送過去的，所以我不清楚他們交易的毒品數量及金額，我只知道交易的是安非他命云云（見偵卷一第70頁），然依如附表六編號1 所示之通訊監察譯文，被告吳曉玲於證人張正輝催促儘速至現場時，被告吳曉玲回以「我先生也是人，你當作是小飛俠。」，可見此次交易被告彭明忠應有至現場無疑，是被告彭明忠上開所證應係記憶錯誤所致，委無可採，附此敘明。

２、附表三編號3 之犯罪事實，起訴書雖記載被告吳曉玲、彭明忠係以2,000 元之價格販賣海洛因予證人張正輝，惟被告吳曉玲於警詢時供稱：這3 通電話是張正輝要向我購買海洛因及甲基安非他命各新臺幣（下同）500 元之意思等語（見警卷第10頁）；偵訊時證稱：（問：【提示0000000000與0000000000號於103 年6 月14日11時13分至11時51分通訊監察譯文】這是誰與誰的對話？對話內容為何？】）這是我、彭明忠與張正輝的對話，張正輝要向我買海洛因及甲基安非他命，我賣各價值500 元的各1 小包海洛因及安非他命給他，他拿1,000 元來買等語（見偵卷一第178 頁），是被告吳曉玲始終一致供稱其與被告彭明忠於如附表三編號3 所示時、地販賣海洛因與甲基安非他命各500 元予張正輝，又證人張正輝於偵訊時證稱：（問：【提示0000000000與0000000000號於103 年6 月14日11時13分至11時51分通訊監察譯文】這是你與誰的對話，對話內容為何？）是我打電話過去，是彭明忠接的，我問彭明忠有無玻璃管，他說沒有，後來「小艾」打電話給我，說她無法給我海洛因及安非他命各1 小包，這樣她很為難，這次向他們購買各1 小包之海洛因、安非他命云云（見偵卷一第100 頁），是被告吳曉玲、彭明忠於如附表三編號3 所示時、地係同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人張正輝，應可認定，至於此次交易之數量，被告吳曉玲上開所證均為海洛因與甲基安非他命各500 元，雖與證人張正輝於偵訊時證述海洛因與甲基安非他命共2,000 元不符，然參以如附表六編號1 所示之通訊監察譯文內容可知，被告彭明忠與證人張正輝於通話中就交易毒品之種類及數量有爭執，被告彭明忠先告以「一樣嗎，他不是跟你說一張、二張沒辦法啊！」，證人張正輝隨即回以「我朋友都在外面，1000塊都這樣，先這樣固定才拿」，被告彭明忠答以「下次就要2 張」，證人張正輝回以「好啦」，約13分鐘後，被告吳曉玲告以「阿輝，我昨天拜託的事不要讓我為難，讓我兩邊都不是人」，證人張正輝回以「早上來都是1000元，明天啦，什麼玻璃」，被告吳曉玲即未再爭執交易毒品之數量，之後兩人則談論以紙施用很快即施用完畢，證人張正輝並有催促被告吳曉玲儘速至現場等情，顯見上開通話中被告吳曉玲、彭明忠、證人張正輝所談論及約定之交易金額經交涉後合計為「1,000 元」，是本次被告吳曉玲、彭明忠同時各以500 元之價格販賣海洛因及甲基安非他命予證人張正輝屬實。故起訴書就此部分係屬誤載，業經檢察官提出103 年度蒞字第3178號補充理由書更正被告吳曉玲、彭明忠此部分所販賣毒品及金額為「海洛因及甲基安非他命共1,000 元」（見本院卷一第114 頁至第116 頁）。其中關於被告吳曉玲、彭明忠以「500 元」之價格販賣海洛因予證人張正輝部分，起訴書所載之金額雖與本院認定之金額不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，因其犯罪構成要件之具體事實同一，未涉及不同犯罪社會基本事實之變更，應認其基本事實同一，而具有同一性，且於被告吳曉玲、彭明忠防禦權之行使無礙，復經檢察官以補充理由書更正，本院就此部分自應依更正後之事實審理。另關於被告吳曉玲、彭明忠以500 元之價格販賣「甲基安非他命」予證人張正輝部分，因屬同一次販賣行為之想像競合裁判上一罪關係，為起訴效力所及，亦經檢察官以補充理由書更正，本院就此部分自應依更正後之事實審理。

３、附表三編號4 之犯罪事實，起訴書雖記載被告吳曉玲、彭明忠係販賣甲基安非他命予張正輝，惟被告吳曉玲、彭明忠、證人張正輝於警詢、偵訊時均明確陳稱該次交易之毒品種類為「海洛因」（見警卷第11頁、第39頁、第68頁、偵卷一第71頁、第101 頁、第178 頁），是起訴書就此部分顯係誤載，業經檢察官提出103 年度蒞字第3178號補充理由書更正被告吳曉玲、彭明忠此部分所販賣之毒品種類為「海洛因」（見本院卷一第114 頁至第116 頁），起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，雖其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告吳曉玲、彭明忠防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，本院就此部分自應依更正後之事實審理。

（二）附表三編號2所示犯行部分：

１、上揭犯罪事實，業據被告吳曉玲、彭明忠於本院準備程序、審理時所坦認，核與證人張正輝於警詢、偵訊時證述之情形相符（見警卷第64頁至第65頁、偵卷第100 頁），並有證人張正輝指認被告吳曉玲、彭明忠之南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片（見警卷第74頁至第77頁）、本院103 年聲監續字第114 號通訊監察書暨電話附表（見本院卷一第237 頁至第238 頁）、被告吳曉玲持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見本院卷一第372 頁），此部分之事實，堪認真正。

２、附表三編號2 之犯罪事實，起訴書雖記載被告吳曉玲、彭明忠係以500 元之價格販賣海洛因及以500 元之價格販賣甲基安非他命予證人張正輝（其中以500 元之價格販賣甲基安非他命部分不另諭知無罪，見理由叁），惟查：

⑴證人張正輝於警詢時證稱：103 年6 月13日22時57分10秒至同日23時13分43秒3 通電話，1 張是指1,000 元，要買2 樣，海洛因跟安非他命各500 元，阿忠騎機車出面，我交1,000 元給他，他交給我1 包海洛因等語（見警卷第65頁）；偵訊時證稱：103 年6 月13日22時57分至23時13分43秒通訊監察譯文是我跟「小艾」吳曉玲及彭明忠的對話，是我要向他們購買海洛因及安非他命各1 小包，這次我以1,000 元向他們購買海洛因及安非他命各1 小包，但他們說這樣不划算，最後他們只有賣我海洛因1 小包等語（見偵卷一第100 頁），是證人張正輝始終一致證稱，103年6 月13日22時57分10秒至同日23時13分43秒3 通通話是與被告吳曉玲、彭明忠聯繫購買海洛因及甲基安非他命各500 元，同日23時13分43秒通話後，被告吳曉玲、彭明忠覺得不划算，而在約定地點交付海洛因1 小包，證人張正輝則交付1,000 元予被告吳曉玲、彭明忠。

⑵被告吳曉玲持用之0000000000號行動電話，於103 年6 月13日22時57分10秒至同日23時13分43秒之通話內容如下：┌──┬─────┬─────┬───┬───┬─────────────┐│編號│監察電話A │通話對象B │發話或│時間 │內容 ││ │ │ │受話 │ │ │├──┼─────┼─────┼───┼───┼─────────────┤│1 │0000000000│0000000000│受話 │103 年│B：喂，你人在那 ││ │（A ：吳曉│（B ：張正│ │6 月13│A：埔里 ││ │玲） │輝） │ │日22時│B：等下過去 ││ │ │ │ │57分10│A：多久 ││ │ │ │ │秒 │B：一會就到了 ││ │ │ │ │ │A：你要拿多少，不過剩那些 ││ │ │ │ │ │B：下午那種的 ││ │ │ │ │ │A：我怎麼分，你拿一張的， ││ │ │ │ │ │ 二張的東西 ││ │ │ │ │ │B：我沒有賣，我朋友要的 ││ │ │ │ │ │A：你跟朋友說二張的 ││ │ │ │ │ │B：有辦法一張的 ││ │ │ │ │ │A：也 ││ │ │ │ │ │B：我介紹的 ││ │ │ │ │ │A：我虧，看你面子 │├──┼─────┼─────┼───┼───┼─────────────┤│2 │0000000000│0000000000│受話 │103 年│B：小艾 ││ │（A ：彭明│（B ：張正│ │6 月13│A：到了嗎 ││ │忠） │輝） │ │日23時│B：還沒，你問她有沒有玻璃 ││ │ │ │ │4 分18│A：玻璃杯 ││ │ │ │ │秒 │B：人家說沒東西不知怎麼用 ││ │ │ │ │ │ ，你問一下 │├──┼─────┼─────┼───┼───┼─────────────┤│3 │0000000000│0000000000│受話 │103 年│B：到了 ││ │（A ：吳曉│（B ：張正│ │6 月13│A：嗯 ││ │玲） │輝） │ │日23時│ ││ │ │ │ │13分43│ ││ │ │ │ │秒 │ │└──┴─────┴─────┴───┴───┴─────────────┘（以上見本院卷一第375頁至第376頁）稽之上開通訊監察譯文，證人張正輝先詢問被告吳曉玲在何處，並約定見面，被告吳曉玲即詢問證人張正輝：「你要拿多少，不過剩那些」，證人張正輝回以：「下午那種的」，就此，被告吳曉玲於準備程序時供稱：（問：當天你到底是交付何種毒品給張正輝？）當時我們通話的時候，張正輝先跟我說「下午那種的」，我就知道他講的意思是海洛因、甲基安非他命各一半等語，嗣通話中被告吳曉玲再答以「我怎麼分，你拿一張的，二張的東西」，證人張正輝回以「我沒有賣，我朋友要的」，被告吳曉玲又告以「你跟朋友說二張的」，證人張正輝則詢問「有辦法一張的」，顯然證人張正輝在上開通話中係向被告要約購買海洛因及甲基安非他命各500 元，之後被告吳曉玲回以「也」、「我虧，看你面子」，可知被告吳曉玲、證人張正輝經磋商後，被告吳曉玲同意證人張正輝以各500 元之價格購買海洛因及甲基安非他命之要約，2 人就毒品之種類、價金、數量等毒品買賣契約要素已達成意思合致，至為明確。

⑶被告吳曉玲於準備程序時供稱：（問：當天你到底是交付何種毒品給張正輝？）當時我們通話的時候，我問張正輝說「我怎麼分」，之後我就帶甲基安非他命及海洛因各1,000 元過去打算跟張正輝交易，但是到現場發現張正輝帶的現金不夠，因為當時甲基安非他命的價格比較貴，所以我就只把海洛因1 包給他。（問：第1 通當中小艾：我怎麼分你拿1 張、2 張的東西，這什麼意思？）意思是說他要拿1,000 元，但是我的量是2,000 元的量。（問：你跟朋友說2 張的。是什麼意思？）意思是說我的海洛因的價格就是2,000 元。（問：之後張正輝說「有辦法1 張的」，你回答說「也」，是什麼意思？）是張正輝跟我說他的朋友能力只能出1,000 元，因為我已經把毒品帶出來了，所以我就答應他用1,000 元賣給他，接下來可以從通聯譯文看出來，我馬上就說「我虧，看你的面子」，也就是說我看他的面子少賺一點等語（見本院卷一第216 頁背面至第217 頁）；被告彭明忠於104 年7 月15日準備程序時供稱：（問：對於被告吳曉玲剛才的陳述有何意見？）他講的是事實。（問：當天到現場交易的是誰？）是我跟吳曉玲同時去的，過程就是如同吳曉玲講的這樣等語（見本院卷一第217 頁）。由上可知，被告吳曉玲、彭明忠於如附表三編號2 所示之時間，攜帶海洛因及甲基安非他命各1小包至左列地點，欲以每包各1,000 元之價格販賣與張正輝，惟因張正輝原只打算購買1,000 元之毒品，所帶購買毒品現金亦僅1,000 元，故雙方變更交易合意為以1,000元之價格交易海洛因1 包，吳曉玲、彭明忠遂將海洛因1小包交付予張正輝，並向張正輝收取價金1,000 元。是該次交易被告吳曉玲、彭明忠係以「1,000 元」之價格販賣海洛因1 包予證人張正輝，起訴書記載被告吳曉玲、彭明忠販賣海洛因予證人張正輝之金額為「500 元」，容有未合，惟不妨礙其犯罪事實之同一性，本院自得就海洛因交易金額「1,000 元」之犯罪事實予以審理。

四、被告黃家豐販賣海洛因部分（即附表四編號1 ）：訊據被告黃家豐矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我是於103 年4 月30日在南投縣埔里鎮○○路000 號租屋處同時無償請吳曉玲、彭明忠施用海洛因及甲基安非他命云云（見本院卷一第98頁背面、第196 頁背面、本院卷二第320 頁背面）；辯護人為被告黃家豐辯護稱：被告黃家豐於103 年4 月30日因租屋到期，商請彭明忠搬家，彭明忠帶吳曉玲一起幫忙搬家，被告黃家豐為答謝搬家之情，始同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命予吳曉玲、彭明忠，詎被告黃家豐於同日遭查獲，無暇親自搬家，乃委請彭明忠、吳曉玲處理後續搬家事宜，其等竟將被告黃家豐之DVD 侵占並處分，經3人合意以7,000 元賠償，彭明忠、吳曉玲即避不見面，其等為免被告黃家豐追償上開7,000 元，而有故意誣陷被告黃家豐之動機，又吳曉玲歷次陳述與被告黃家豐交易毒品之過程，先說以電話連絡，或其等自己去找他們，每次交易金額約1 萬元，毒品種類為海洛因及甲基安非他命，交易地點在埔里鎮路邊或汽車旅館，以及使用0000000000號行動電話與被告黃家豐連繫購毒云云，與其指稱本件係與彭明忠在被告黃家豐租屋處，以3,000 元或5,000 元代價，向被告黃家豐購買海洛因等情迥異，且吳曉玲就附表四編號1 ，於103 年8月25日同一日接受訊問時，先稱是無償受讓兩種毒品，旋又改稱海洛因部分有付錢，但就金額究係3,000 元或5,000 元，則說詞含糊，而於檢察官質疑黃家豐為何免費轉讓甲基安非他命給渠2 人施用？吳曉玲始稱「帶走的話才要付錢」云云，然吳曉玲證稱被告黃家豐交付之海洛因及甲基安非他命均當場施用完畢，並未帶走，何以又要付錢？證詞自相矛盾，顯無可採，再依卷附遠傳資料查詢，吳曉玲持用之000000000000號SIM 卡，於103 年3 月29日始申請開通，吳曉玲竟稱103 年1 、2 月間就以該門號與被告黃家豐連繫購買毒品，顯為不實，且警方對吳曉玲持用之該門號SIM 卡實施通訊監察，監察期間並未發現其與被告黃家豐有任何連繫交易毒品之對話。由此可知吳曉玲於本案指證向被告黃家豐購買毒品之陳述洵非事實，不可採信。至於彭明忠雖於103 年7 月16日之警詢及偵查中稱：「吳曉玲向黃家豐購買毒品」，但又稱不清楚吳曉玲與被告黃家豐交易次數，也未說明是否曾參與或目睹交易過程，僅空泛指稱吳曉玲向被告黃家豐購毒，已難憑採，且就附表四編號1 ，於103 年8 月25日檢察事務官詢問及檢察官偵訊之初，均稱是無償受轉讓；後竟改稱有1 次吳曉玲有給錢，又說忘記哪一次，也不清楚吳曉玲付多少錢云云，說詞反覆模糊，亦有重大可疑，甚且103 年8月25日偵訊時，檢察官原係以隔離方式，先由彭明忠自行說明本次毒品授受經過，而彭明忠不僅就被告黃家豐交付毒品過程證述綦詳，更進一步向檢察官證稱係因為其與吳曉玲幫忙被告黃家豐搬家及載運家具、衣服，所以被告黃家豐免費提供毒品給渠等施用作為答謝，顯無記憶不清之情，彭明忠嗣附和吳曉玲翻異之詞，改稱「經回想吳曉玲有付錢」云云，與前供不符，實無可採。再查，彭明忠於103 年7 月14日為警查獲時，於警詢中供出毒品上游為黃建文，可見彭明忠之毒品來源另有其人，絕非被告黃家豐，另吳曉玲、彭明忠於審理時雖稱有跟被告黃家豐購買海洛因云云，然吳曉玲、彭明忠所述，就交易時間或稱為103 年4 月上旬、中旬、下旬、又說是4 月30日，版本不一，就交易過程，吳曉玲說4月30日該次是先請後買，是同一天，彭明忠則稱4 月30日只有單純請，與買海洛因不同一天；關於交易金額，吳曉玲說買2,000 元至3,000 元，是彭明忠付錢，彭明忠稱是3,000元至5,000 元，吳曉玲付錢；再就該次係由誰與被告黃家豐連絡，2 人說法也互相矛盾，全然不侔，堪證渠2人 證詞不實，不足為認定被告黃家豐犯罪之證明，又警方於103 年4月30日12時許，在上址住處查獲被告黃家豐時，吳曉玲、彭明忠均在場，可證其等3 人當天見面為真實，而警方將其等3 人一併帶回警局製作筆錄，吳曉玲、彭明忠均未證稱當天有向被告黃家豐購買毒品，益證被告黃家豐確無附表四編號1 所示犯行，吳曉玲、彭明忠迄無法具體指明交易日期究為何日？何時？卷內又無可供比對之通聯紀錄或監聽譯文足資參佐，在欠缺補強證據之情形下，自不能單憑證人即購毒者吳曉玲、彭明忠片面說詞，遽認被告黃家豐有此部分販賣第一級毒品之犯行等語（見本院卷一第161 頁背面、本院卷二第312頁背面至第314 頁）。惟查：

（一）證人吳曉玲於103 年8 月25日偵訊時證稱：（問：黃家豐是否在103 年4 月中旬，在埔里鎮北環路租屋處拿海洛因及安非他命給你跟彭明忠施用？）是，他不是轉讓，他有向我們收錢，時間約是103 年4 月中旬，這兩次間隔約1、2 天而已，地點都是在黃家豐的租屋處裡面，第1 次黃家豐是拿1 小包海洛因給我跟彭明忠當場在他租屋處以針筒注射方式來施用，錢是我付的，我付了3,000 元或5,000 元左右，我們在他租屋處一手交錢、一手交貨，我跟彭明忠拿到後當場就在該處施用，那包海洛因已經施用完畢。第2 次黃家豐是拿1 小包安非他命無償請我跟彭明忠當場在他租屋處以玻璃管燒烤加熱方式來施用，我跟彭明忠拿到後當場就在該處施用，那包安非他命已經施用完畢。（問：為何安非他命部分，黃家豐沒有向你跟彭明忠收錢？）因為安非他命，那次他是單純請我們在他家施用，但若帶走的話才要付錢等語（見臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第2770號卷【下稱偵卷二】第54頁至第55頁）；審理時證稱：（問：當時檢察官問說是在4 月中旬在租屋處，妳當時回答這個時間是在103 年4 月中旬，如果照調卷的資料，搬家應該是4 月30日，妳當時為何會回答4月中旬？）4 月中旬我也有跟他拿毒品，所以我會搞混，4 月份我也是有跟他拿毒品。（問：你當時在檢察官偵訊時的回答，也有可能記憶搞混了？）因為我4 月中旬也有跟他拿毒品，我被埔里分局抓的那天確實也有跟他拿藥，被抓的9 點、10點那時候有再跟他買。（【提示偵卷二第54頁】問：請你確認一下，妳在講這段的時候，到底跟他請妳搬家與後來警方查獲是否是同一次？）搬家是搬家，筆錄上記載的這次也有買。（問：所以你講的時間、地點、交易跟搬家那次沒有關係？）沒有關係。（問：偵卷二第55頁第2 行那邊，第2 次黃家豐又拿1 小包安非他命無償請我，拿到後當場就施用，那包安非他命也施用完畢，安非他命部分都沒有跟妳們收錢，因為安非他命那次他是單純請我們在他家施用，但是如果帶走就要付錢？）是，帶走就要付錢，在那邊施用就不用錢。（問：妳筆錄講的這次跟搬家那天沒有關係，這是另外獨立發生的事情？）是。（問：你剛剛回答檢察官的時候，妳說在103 年8 月25日向檢察官回答時，關於購買還有轉讓的部分都跟搬家那次沒有關係，這點妳是否可以肯定？）搬家那天也有買，可是之前也有買，分開來的。（問：妳當時向檢察官回答說，黃家豐有賣妳1 次海洛因，也有請妳1 次安非他命，妳當時在向檢察官做這個陳述時，妳講的買跟送是同天的事情還是不同天？）在搬家那天有請我們也有買，之前4 月中旬也有買也有請。（問：妳當時向檢察官講到黃家豐有賣海洛因，也有請安非他命，妳當時向檢察官講那段話的時候，妳講的事實是同一天還是不同天？）是不同一天的。（問：這兩個都跟搬家那天沒有關係嗎？）一個有關係，一個沒有關係。（問：哪一個有關係？）就是被警察抓的那天只有一次。（問：是買的部分跟搬家有關係，還是請的部分跟搬家有關？）就是搬家有請也有買，另外也有請也有買，另外的請跟買跟搬家都沒有關係。（問：當時檢察事務官在問妳時，問到說關於4 月中黃家豐的租屋處，他有無轉讓兩次毒品給妳，妳說有，1 次是一級，1 次是二級，當時妳還跟檢察事務官提到為何要請妳們，妳說黃家豐要搬家請我去幫他搬東西，妳當時向檢察事務官回答4 月中那次就是指搬家那次，這是妳自己講的？）我這樣講沒有錯，搬家的時間很長，不是這一、兩天就可以搬了，我是不知道哪一天，4 月30日出事情那時候是已經不得已被警察抓到了，不是說那天就搬家，是4 月中後他說要搬家，從那時候我們斷斷續續，哪一天我是真的忘記了，確定在4 月中旬的時候他說要搬家，可是我們都沒什麼動作，他說要搬家，一直拖延到我們被警察抓。（問：除了4 月30日被埔里分局查獲那次外，妳現在講的都是跟埔里分局去查獲妳們當天的事情是不同的事情？）不同的事情，買的是還沒有被抓的，是4 月被查獲之前的事情等語（見本院卷二第7 頁至第15頁）。

（二）證人彭明忠於103 年8 月25日偵訊時證稱：（問：在103年4 月中旬，在黃家豐位於埔里鎮北環路租屋處，他拿海洛因給你跟吳曉玲施用那次，吳曉玲是否有付錢給黃家豐？）經我回想，這兩次有1 次吳曉玲有給黃家豐錢，但我忘記是哪一次，至於吳曉玲付了多少錢，我不清楚，因為都是吳曉玲跟黃家豐在講的，我現在所言屬實，因為我搞不清楚那一次有付錢，所以剛才才說都是請我的等語（見偵卷二第55頁）；審理時證稱：（問：剛剛你本來是說4月上旬，後來由律師提示卷證後，你就說是4 月30日，現在跟你確認在同一天你們3 個是檢察官同時提訊出來，檢察官是針對你和吳曉玲講的，再跟黃家豐確認，他也不否認，只是他一直強調沒有跟你們收錢，那天他也忘記是同時還是不同天，時間點你能否確定？黃家豐也說是4 月中，只是他答辯的方向他沒有爭執時間，他爭執的是有沒有收錢，然後是同一天還是不同天？）跟他拿用金錢買賣是第1 次，然後隔2 天再請我們安非他命，不同一天。（問：你的印象確實是不同天？）是。（問：剛剛提示給你看第55頁的筆錄，所指稱有用3,000 至5,000 元跟黃家豐買海洛因，他免費請你吸食安非他命，這個跟起訴後，黃家豐所答辯的103 年4 月30日究竟是否是同天的事情？）我記得是4 月上旬，但是搬家那天是4 月30日沒錯，搬家那天他有請我們吸食安非他命，4 月上旬我們也有用金錢跟黃家豐買過，中旬也有。（問：你剛剛說103 年4 月30日那天你們有搬家，後來有被警方查獲，除了這天外，還有其他哪天有請你們去他搬家？）他本來之前就想要搬了，4 月的時候就想要搬家，陸陸續續有叫我們去，去的時候因為他很忙，很多朋友找他，他臨時又不搬了，去的時候他都有請我們吸食安非他命。（問：實際有搬家就是103年4 月30日那次而已？）還沒有搬的時候，警察就來查獲。（問：其他次都是黃家豐嘴巴講講請你們去，但實際上並沒有搬？）是等語（見本院卷二第15頁至第21頁）。

（三）經核吳曉玲、彭明忠先後於偵訊、審理時均證述其等先於103 年4 月中旬向被告黃家豐購買海洛因3,000 元或5,000 元，被告黃家豐再於1 、2 天後無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳曉玲、彭明忠之情節，前後所述堪稱一致，其等上開證述應該為真，堪認所證應屬同一事實無訛，是被告黃家豐確有於103 年4 月中旬某日在被告黃家豐租屋處販賣海洛因予吳曉玲、彭明忠，並於1 、2 天後，在同上地點轉讓禁藥甲基安非他命予吳曉玲、彭明忠，另吳曉玲於偵訊時證稱本次交易付了3,000 元或5, 000元等語（見偵卷一第54頁）、彭明忠於審理時證稱：本次交易吳曉玲付了3,000 元至5,000 元等語（見本院卷二第16頁），則基於「罪疑唯輕」原則，應認定附表四編號1 所示之交易金額為3,000 元。至彭明忠雖於偵訊時一度證述103 年4 月中旬，在被告黃家豐之租屋處內，第1 次請其與吳曉玲施用海洛因，第2 次則請其與吳曉玲施用甲基安非他命，2次間隔約1 、2 天云云（見偵卷二第53頁），惟經檢察官再向彭明忠確認，彭明忠則證稱：（問：在103 年4 月中旬，在黃家豐位於埔里鎮北環路租屋處，他拿海洛因給你跟吳曉玲施用那次，吳曉玲是否有付錢給黃家豐？）經我回想，這兩次有1 次吳曉玲有給黃家豐錢，但我忘記是哪一次，至於吳曉玲付了多少錢，我不清楚，因為都是吳曉玲跟黃家豐在講的，我現在所言屬實，因為我搞不清楚那一次有付錢，所以剛才才說都是請我的等語（見偵卷二第55頁），堪認彭明忠於偵訊時先稱103 年4 月中旬被告黃家豐請其與吳曉玲施用海洛因乙節，係因此次交易係由吳曉玲出面，彭明忠對於詳細情形無法一時交代清楚，而不可採信；又彭明忠於審理時一度證述購買海洛因及無償轉讓禁藥甲基安非他命均係在103 年4 月上旬，且無償轉讓禁藥甲基安非他命在購買海洛因之後1 、2 天，非僅與其於偵訊證稱「103 年4 月中旬」，亦與吳曉玲於偵訊、審理時所證均係在「103 年4 月中旬」不同，況彭明忠於審理時嗣又證稱：（問：為何你之前回答檢察官時，剛剛也有提示你在8 月25日的筆錄，當時你向檢察官回答的內容是否都是正確的？）是。（問：你都是沒有掩護任何人，都是照實講的嗎？）是等語（見本院卷二第17頁背面），彭明忠亦一再證稱偵訊時所證屬實，故彭明忠雖於審理時一度證稱「4 月上旬」，應係記憶錯誤，不可採信。又吳曉玲、彭明忠雖於103 年8 月25日9 時29分許檢察事務官詢問時均供稱：103 年4 月中在黃家豐租屋處，無償受讓海洛因、甲基安非他命各1 次云云（見偵卷二第50頁），然吳曉玲、彭明忠上開所稱「103 年4 月中」是否即是指「103 年4 月中旬」，而可認與起訴書所載為同一事實，仍屬有疑，自難執此據以否定吳曉玲、彭明忠前揭證述之憑信性。

（四）刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。本件附表四編號1 部分，起訴書所載之犯罪時間為103 年4 月上旬，惟經調查、審理結果，認此部分之犯罪時間應為103 年4 月中旬，起訴書之記載容有誤認，爰依職權在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內，依正確之日期予以認定，因其犯罪構成要件之具體事實同一，未涉及不同犯罪社會基本事實之變更，對於被告黃家豐訴訟防禦權之行使無何影響，自得逕予更正。

（五）至被告黃家豐之辯護人為被告黃家豐辯護稱：被告黃家豐於103 年4 月30日因租屋到期，委請彭明忠、吳曉玲處理後續搬家事宜，彭明忠、吳曉玲將被告黃家豐之DVD 侵占並處分，經合意以7,000 元賠償，嗣彭明忠與吳曉玲即避不見面，而認彭明忠、吳曉玲為免被告黃家豐向其等追償上開7,000 元而故意誣陷被告黃家豐等語（見本院卷一第161 頁背面），然查吳曉玲使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，被告黃家豐於103 年4 月30日為警查獲交保後，於當日與吳曉玲即有22通、104 年5 月1 日則有3 通、同月2 日6 通、同月3 日2 通、同月5 日9 通、同月6 日9 通、同月7 日12通、同月8 日3 通、同月9 日1通之通聯及收發簡訊，其中多達36通通話係由吳曉玲主動撥打被告黃家豐持用之行動電話，且被告黃家豐亦有經起訴於103 年5 月7 日販賣海洛因予吳曉玲之情，有上開門號行動電話通訊監察譯文、臺灣南投地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第2170號、第2864號、第2922號起訴書網路列印本各1 份附卷可稽（見本院卷二第92頁至第151 頁、第250 頁至第251 頁），可見被告黃家豐自103 年4 月30日為警查獲交保後迄103 年5 月9 日止，與被告吳曉玲有密集之傳送簡訊或撥打電話並見面之情，核與被告黃家豐之辯護人所稱吳曉玲避不見面不符，況觀之上開通訊監察譯文，吳曉玲與被告黃家豐於電話中對於被告黃家豐之DVD 遭吳曉玲、彭明忠侵占並處分之事隻字未提，益徵上開所辯顯非事實。

（六）被告黃家豐雖舉證人曾裕靖以證明吳曉玲、彭明忠供稱被告黃家豐係大藥頭，且向被告黃家豐購買海洛因及被告黃家豐無償轉讓禁藥甲基安非他命之事實不實，雖證人曾裕靖於審理時證稱：（問：你有介紹黃家豐跟吳曉玲、彭明忠認識嗎？）沒有，是他們彼此認識，我是先認識彭明忠，黃家豐、吳曉玲是後來才認識的。（問：你有曾經跟吳曉玲提過黃家豐什麼事情嗎？）沒有。（問：你有跟黃家豐購買過毒品嗎？）我有打過電話給他，要叫他幫我問第

一、二級毒品，後來不知道有沒有我忘記了，去年被抓到的時候，隔天是借訊出去，到今年還沒有再開庭，所以我也不知道。（問：你有跟吳曉玲或彭明忠提過黃家豐是大藥頭這件事情嗎？）沒有等語（見本院卷二第5 頁至第6頁），惟縱證人曾裕靖果真未向吳曉玲或彭明忠提過被告黃家豐是大藥頭等語，並不代表被告黃家豐即未於如附表四編號1 所示之時、地販賣海洛因予吳曉玲、彭明忠、附表五編號1 所示之時、地轉讓禁藥甲基安非他命予吳曉玲、彭明忠，尚難以此遽為有利於被告黃家豐之認定。

（七）此外，復有南投縣政府警察局埔里分局吳曉玲、彭明忠指認被告黃家豐之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果各1 份附卷可稽（見警卷第23頁至第24頁、第45頁至第46頁）。

五、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告吳曉玲、彭明忠與證人吳惠美、張正輝；被告黃家豐與證人吳曉玲、彭明忠均非屬至親，且如附表一編號1 至2 、附表二編號1 至3 、附表三編號1 至4 、附表四編號1 所示之各次交易，均屬有償行為，且被告吳曉玲、彭明忠並有親自前往約定地點，交付毒品予證人吳惠美、張正輝及收取對價之情，苟被告吳曉玲、彭明忠、黃家豐無利潤可圖，衡情應無甘冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，被告吳曉玲、彭明忠尚需至約定地點舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使證人吳惠美、張正輝取得毒品之理。佐以被告吳曉玲於準備程序時供稱：我是賺價差讓自己可以施用毒品，我和彭明忠共同販賣毒品的所得是共同使用等語（見本院卷一第98頁），顯見本案販賣海洛因、甲基安非他命犯行對被告吳曉玲、彭明忠、黃家豐而言，確屬有利可圖，其等始願為之，被告吳曉玲、彭明忠、黃家豐具有從中獲利之意圖甚明。

六、被告黃家豐轉讓禁藥甲基安非他命部分（即附表五編號1 ）：

（一）上揭犯罪事實，業據被告黃家豐於警詢、檢察事務官詢問、偵訊時均坦承不諱，並經證人吳曉玲、彭明忠於偵訊、審理時證述明確（見偵卷二第53頁至第55頁、本院卷二第7 頁至第21頁），並有南投縣政府警察局埔里分局吳曉玲、彭明忠指認被告黃家豐之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果各1 份附卷可稽（見警卷第23頁至第24頁、第45頁至第46頁），足見被告黃家豐之自白與事實相符而可採信。

（二）至被告黃家豐於本院審理時雖辯稱：因103 年4 月30日請吳曉玲、彭明忠至南投縣埔里鎮○○路000 號租屋處幫忙幫家，始於當日同時無償請吳曉玲、彭明忠施用甲基安非他命云云，然證人吳曉玲於審理時證稱：（問：當時檢察官問說是在4 月中旬在租屋處，妳當時回答這個時間是在103 年4 月中旬，如果照調卷的資料，搬家應該是4 月30日，妳當時為何會回答4 月中旬？）4 月中旬我也有跟他拿毒品，所以我會搞混，4 月份我也是有跟他拿毒品。（問：你當時在檢察官偵訊時的回答，也有可能記憶搞混了？）因為我4 月中旬也有跟他拿毒品，我被埔里分局抓的那天確實也有跟他拿藥，被抓的9 點、10點那時候有再跟他買。（【提示103 偵字第2770號卷第54頁】問：請你確認一下，妳在講這段的時候，到底跟他請妳搬家與後來警方查獲是否是同一次？）搬家是搬家，筆錄上記載的這次也有買。（問：所以你講的時間、地點、交易跟搬家那次沒有關係？）沒有關係。（問：妳筆錄講的這次跟搬家那天沒有關係，這是另外獨立發生的事情？）是。（問：你剛剛回答檢察官的時候，妳說在103 年8 月25日像檢察官回答時，關於購買還有轉讓的部分都跟搬家那次沒有關係，這點妳是否可以肯定？）搬家那天也有買，可是之前也有買，分開來的。（問：妳當時向檢察官回答說，黃家豐有賣妳1 次海洛因，也有請妳1 次安非他命，妳當時在向

同天？）在搬家那天有請我們也有買，之前4 月中旬也有買也有請。（問：妳當時向檢察官講到黃家豐有賣海洛因，也有請安非他命，妳當時向檢察官講那段話的時候，妳講的事實是同一天還是不同天？）是不同一天的。（問：這兩個都跟搬家那天沒有關係嗎？）1 個有關係，1 個沒有關係。（問：哪1 個有關係？）就是被警察抓的那天只有一次。（問：是買的部分跟搬家有關係，還是請的部分跟搬家有關？）就是搬家有請也有買，另外也有請也有買，另外的請跟買跟搬家都沒有關係。（問：除了4 月30日被埔里分局查獲那次外，妳現在講的都是跟埔里分局去查獲妳們當天的事情是不同的事情？）不同的事情，買的是還沒有被抓的，是4 月被查獲之前的事情等語（見本院卷二第7 頁至第15頁）；證人彭明忠於審理時證稱：（問：剛剛提示給你看第55頁的筆錄，所指稱有用3,000 至5,000 元跟黃家豐買海洛因，他免費請你吸食安非他命，這個跟起訴後，黃家豐所答辯的103 年4 月30日究竟是否是同天的事情？）我記得是4 月上旬，但是搬家那天是4 月30日沒錯，搬家那天他有請我們吸食安非他命，4 月上旬我們也有用金錢跟黃家豐買過，中旬也有。（問：你剛剛說103 年4 月30日那天你們有搬家，後來有被警方查獲，除了這天外，還有其他哪天有請你們去他搬家？）黃家豐本來之前就想要搬了，4 月的時候就想要搬家，陸陸續續有叫我們去，去的時候因為他很忙，很多朋友找他，他臨時又不搬了，去的時候他都有請我們吸食安非他命等語（見本院卷二第21頁）。由上可知，吳曉玲、彭明忠於偵訊、審理時均證稱其等先於103 年4 月中旬向被告黃家豐購買海洛因3,000 元或5,000 元，被告黃家豐再於1 、2 天後無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳曉玲、彭明忠，與被告黃家豐所稱於搬家日期即103 年4 月30日無償轉讓甲基安非他命予被告吳曉玲、彭明忠，顯非同一事實，是被告黃家豐上開所稱之轉讓禁藥甲基安非他命之時間應係記憶錯誤。

（三）綜上所述，被告黃家豐上開於本院準備程序、審理時所辯不可採信，應認其於警詢、檢察事務官詢問、偵訊之自白，係與事實相符而可採信。

（四）起訴書所載此部分之犯罪時間為103 年4 月上旬被告黃家豐販賣海洛因予吳曉玲、彭明忠後1 至2 日，惟經調查、審理結果，認此部分之犯罪時間應為103 年4 月中旬被告黃家豐販賣海洛因予吳曉玲、彭明忠後1 至2 日，起訴書之記載容有誤認，爰依職權在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內，依正確之日期予以認定，因其犯罪構成要件之具體事實同一，未涉及不同犯罪社會基本事實之變更，對於被告黃家豐訴訟防禦權之行使無何影響，自得逕予更正。

七、綜上以觀，本件事證明確，被告吳曉玲所犯如附表一所示販賣海洛因；被告彭明忠所犯如附表二所示販賣海洛因、甲基安非他命；被告吳曉玲、彭明忠所犯如附表三所示共同販賣海洛因、甲基安非他命；被告黃家豐所犯如附表四編號1 所示販賣海洛因、附表五編號1 所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行均堪認定，皆應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、所犯罪名：

（一）附表一至四部分：海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有及販賣。故：

１、核被告吳曉玲就附表一編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表三編號1 、2 、4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表三編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告吳曉玲各次為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。

２、核被告彭明忠就附表二編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表二編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；附表三編號1 、2 、4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表三編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告彭明忠各次為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。

３、核被告黃家豐就附表四編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告黃家豐為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

４、想像競合犯部分：被告吳曉玲、彭明忠於如附表三編號3 所示時、地同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人張正輝，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，依刑法第55條條規定，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

５、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照) 。再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。本件被告吳曉玲、彭明忠共同所犯如附表三編號1 至4 所示之販賣第一級毒品行為，其等間有販賣海洛因之犯意聯絡，並分別參與構成犯罪事實之一部，自屬分擔實施犯罪行為之分工，俱應為共同正犯。

（二）附表五部分：按安非他命類藥品，業經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7 月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，禁止輸入、製造、使用；並於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥，而明知為偽藥或禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照) 。又藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之數量達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（即行政院93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上者，加重其刑，嗣因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重，另設罰則，是行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年，而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，後者為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（最高法院98年度台上字第6962號、96年度台非字第296 號、96年度台非字第3582號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。本案被告黃家豐於如附表五編號1 所示之時地，無償提供給吳曉玲、彭明忠施用之甲基安非他命淨重，業據證人吳曉玲於偵訊時證稱：第2 次黃家豐是拿1 小包安非他命無償請我跟彭明忠當場在他租屋處以玻璃管燒烤加熱方式來施用，我跟彭明忠拿到後當場就在該處施用，那包安非他命已經施用完畢等語（見偵卷二第54頁），又無積極證據證明已達毒品危害防制條例第8 條第6項之數量，且吳曉玲、彭明忠均為已滿20歲之成年人，有年籍資料在卷可憑，而無依法加重規定之適用，則對被告黃家豐而言，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告黃家豐轉讓如附表五編號1 所示第二級毒品即禁藥甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。故核被告黃家豐如附表五編號1 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告黃家豐持有禁藥甲基安非他命及其轉讓禁藥甲基安非他命間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題。被告黃家豐同時轉讓禁藥甲基安非他命予吳曉玲、彭明忠，惟藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，被告黃家豐以一行為轉讓禁藥予吳曉玲、彭明忠，係侵害一社會法益，僅論以一罪。

（三）被告吳曉玲如附表一編號1 、2 所示2 次販賣第一級毒品；附表三編號1 至4 所示4 次與被告彭明忠共同販賣第一級毒品之行為；被告彭明忠如附表二編號1 、2 所示2 次販賣第一級毒品；附表二編號3 所示1 次販賣第二級毒品；附表三編號1 至4 所示4 次與被告吳曉玲共同販賣第一級毒品之行為；被告黃家豐如附表四編號1 所示1 次販賣第一級毒品；附表五編號1 所示1 次轉讓禁藥甲基安非他命之行為，依吾人生活經驗及社會通念，其等犯罪之實行並非以反覆、繼續為常態，且各次販賣毒品之時間均截然可分，地點亦不盡相同，主觀上無從認係出於1 次之決意，是被告3 人所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重、減輕：

（一）累犯部分：被告吳曉玲前於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴緝字第17號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定，於99年3 月29日易科罰金執行完畢。被告彭明忠前於99年間，因竊盜案件，經本院以99年度易字第330 號判決判處有期徒刑8月確定；復於同年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以99年度訴字第895 號判決判處有期徒刑1 年確定，上開案件經同法院以100 年度聲字第626 號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定，被告彭明忠入監執行後，於102年1 月22日縮短刑期假釋出監，迄102 年7 月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。被告黃家豐前於100年間，因詐欺案件，經本院以99年度審埔刑簡字第245 號判決判處有期徒刑4 月確定，於101 年3 月9 日易科罰金執行完畢等情，有被告吳曉玲、彭明忠、黃家豐之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，其等受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，其餘部分皆應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑。

（二）毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。如未於偵查中自白，而僅於審判中自白，即與上開規定之要件不符。查：

１、被告吳曉玲部分：被告吳曉玲就本案如附表一編號1 、2 、附表三編號1至4所示之販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予減輕其刑）。

２、被告彭明忠部分：

⑴附表二編號1 、2 、附表三編號1 至4部分：被告彭明忠就本案如附表二編號1 、2 、附表三編號1至4所示販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予減輕其刑）。

⑵附表二編號3部分：依卷內資料，警詢時雖未就被告彭明忠有無販賣如附表二編號3 所示之甲基安非他命予證人張正輝部分詢問，惟被告彭明忠於偵訊、本院為羈押訊問時就此部分均供稱：我有接電話並到現場，但現場沒有人在那邊，所以該次沒有交易成功云云（見偵卷一第71頁、本院103 年度聲羈字第89號卷第5 頁背面），明確否認有販賣毒品，被告彭明忠雖於審判中自白上開犯行，然未於偵查中自白，自與毒品危害防制條例第17條第2 項規定不符，並無上開規定之適用。

３、被告黃家豐部分：

⑴附表四編號1部分：被告黃家豐於警詢、偵訊、本院審理中均否認販賣毒品予被告吳曉玲、彭明忠，自無上開規定之適用。

⑵附表五編號1部分：附表五編號1 所示轉讓甲基安非他命之犯行，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，已如前述，是被告黃家豐就此部分犯行，雖於偵、審中均有自白，惟基於法律整體適用不得割裂之原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告黃家豐之辯護人請求依此減輕其刑等語（見本院卷一第87頁）尚屬無據。

（三）毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：

１、被告吳曉玲於警詢時供稱：（問：你與彭明忠共同販賣之毒品海洛因、安非他命是向何人取得？）綽號叫白面的黃家豐購買，並請我幫他發放毒品等語（見警卷第30頁）；103 年7 月17日偵訊時供稱：（問：你所販賣的毒品何來？）我跟綽號「白面仔」黃家豐購買的等語（見偵卷一第179 頁）；被告彭明忠於103 年7 月16日警詢時供稱：（問：你與吳曉玲共同販賣之毒品海洛因是向何人取得？）是吳曉玲向黃家豐購買取得等語（見警卷第43頁背面）；偵訊時證稱：（問：你跟吳曉玲毒品何來？）吳曉玲向黃家豐購買的等語（見偵卷一第72頁），南投縣政府警察局埔里分局據此移送被告黃家豐，臺灣南投地方法院檢察署

22號提起公訴等情，有臺灣南投地方法院檢察署103 年11月5 日投檢邦賢103 偵2770字第20795 號函、南投縣政府警察局埔里分局103 年11月6 日投埔警偵字第0000000000號函送職務報告、上開起訴書網路列印本各1 份在卷可稽（見本院卷一第2 頁至第5 頁、第120 頁至第122 頁、本院卷二第250 頁至第251 頁），堪認偵查（或調查）犯罪之公務員確係因被告吳曉玲、彭明忠所供而查獲其所指毒品來源即被告黃家豐。

２、本件被告吳曉玲、彭明忠經查獲販賣第一級毒品海洛因之犯罪時間，均係在103 年6 月間，而被告吳曉玲、彭明忠供出被告黃家豐販賣第一級毒品海洛因予被告吳曉玲之犯罪時間，係103 年4 月30日及同年5 月7 日，且被告彭明忠於審理時亦證稱：103 年4 月到6 月這段時間都是持續跟黃家豐拿毒品等語（見本院卷二第20頁），則附表一編號1 、2 、附表二編號1 、2 、附表三編號1 至4 所示犯罪時間，既係在被告吳曉玲、彭明忠向被告黃家豐購買毒品時點之後，且被告吳曉玲、彭明忠供出其毒品來源，與檢警人員對被告黃家豐發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先後且相當之因果關係，是就被告吳曉玲如附表一編號1 、2 、被告彭明忠如附表二編號1 、2 所示販賣第一級毒品、被告吳曉玲、彭明忠如附表三編號1 至4 所示共同販賣第一級毒品犯行，自均有毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告吳曉玲、彭明忠犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認以依該條項對被告吳曉玲如附表一編號1 、2 、被告彭明忠如附表二編號1 、2 所示販賣第一級毒品、被告吳曉玲、彭明忠如附表三編號1 至4 所示共同販賣第一級毒品犯行予以遞減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要。據上，被告吳曉玲、彭明忠所為之上開販賣第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑（同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ），並依刑法第70條之規定，酌量遞減輕其刑。至於被告彭明忠如附表二編號3 所示之販賣第二級毒品罪，對照上開起訴書附表編號1 、2 交易內容欄記載，被告黃家豐遭起訴販賣予被告吳曉玲之毒品種類均為海洛因，是被告黃家豐雖係因被告吳曉玲、彭明忠之供出而被查獲，惟被告黃家豐被查獲之案情與被告彭明忠如附表二編號3 所犯之販賣第二級毒品罪之毒品來源無關，自不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，是以，被告彭明忠之辯護人請求此部分依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，自無理由。

（四）刑法第62條規定之適用：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力。經查，被告吳曉玲原於警詢時僅供稱：（問：你與彭明忠共同販賣之毒品海洛因、安非他命是向何人取得？）綽號叫白面的黃家豐購買的，並請我幫他發放毒品。（問：黃家豐販賣毒品給你共幾次？）差不多於103 年1 月份左右開始購買毒品至103 年6 月份被警方查獲止等語（見警卷第30頁）；103 年7 月17日偵訊時供稱：（問：你所販賣之毒品何來？）我跟綽號「白面仔」黃家豐購買的等語（見偵卷一第179 頁）；被告彭明忠於103 年7 月16日警詢時供稱：（問：你與吳曉玲共同販賣之毒品海洛因是向何人取得？）是吳曉玲向黃家豐購買取得等語（見警卷第43頁背面），並均為照片指認被告黃家豐外，然均未提供交易時間、地點、價格、數量、交易次數之具體內容，反係被告黃家豐於警詢時供稱：（問：你販賣毒品給吳曉玲與彭明忠共幾次？）我都沒有賣給他們毒品，但是有請海洛因、安非他命給吳曉玲與彭明忠。（問：你總共拿毒品海洛因、安非他命給吳曉玲、彭明忠幾次？時間、地點？）幾次忘記了。正確時間忘記了，有1 次是在103 年4 月中旬，地點都是在埔里鎮北環路藥局對面賣香雞排2 樓租屋處，拿海洛因、安非他命給他們2 人等語（見警卷第49頁），堪認若非被告黃家豐率先供出上情，司法警察與檢察官僅能推測可能有犯罪事實，無法確知如附表五編號1 所示之犯罪事實之存在，是被告黃家豐就如附表五編號1 所示之犯行，合乎刑法第62條前段之規定，得減輕其刑。至被告黃家豐於準備程序及審理時雖仍坦承有轉讓禁藥甲基安非他命予被告吳曉玲、彭明忠，惟改稱轉讓之時間為103 年4 月30日，仍不能動搖其自首效力。

（五）刑法第59條部分：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查：

１、附表一、二、三、五部分：被告吳曉玲所犯如附表一編號1 、2 ；被告彭明忠所犯如附表二編號1 、2 ；被告吳曉玲、彭明忠共同所犯如附表三編號1 至4 所示各次販賣海洛因；被告彭明忠所犯如附表二編號3 所示之販賣甲基安非他命；被告黃家豐所犯如附表五編號1 所示之轉讓禁藥甲基安非他命之數量、次數雖非甚鉅，販賣時間非長，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，所得亦非甚多，惟其等各次販賣海洛因、甲基安非他命行為時均已為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，而被告吳曉玲、彭明忠所犯上開各次販賣第一、二級毒品之犯行，被告黃家豐所犯轉讓禁藥罪，其行為造成毒品、禁藥之散佈、流竄，嚴重影響國民之健康，衡諸社會一般人客觀標準實難認其等之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告吳曉玲、彭明忠所犯上開各次販賣第一級毒品罪，經各依毒品危害防制條例第17條第2 項、第17條第1 項規定遞減輕其刑後，其法定最輕本刑分別為有期徒刑5 年；被告彭明忠所犯如附表二編號3 所示之販賣第二級毒品罪，經依累犯規定加重後，法定最輕本刑為有期徒刑7 年1 月，倘遽予憫恕被告吳曉玲、彭明忠而減輕其刑，除對其等個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂其等有情輕法重情形，自均無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。至於被告黃家豐所犯轉讓禁藥罪，依藥事法第83條第1 項規定之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，顯無縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，自亦無適用刑法第59條予以酌減其刑之適用。是被告吳曉玲、彭明忠、黃家豐之辯護人均請求依刑法第59條之規定予以減刑，尚非可採。

２、附表四部分：本院審酌被告黃家豐所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告黃家豐所販賣之第一級毒品對象僅有被告吳曉玲、彭明忠，販賣次數僅1 次，販賣對價雖為3,000 元，然較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對被告黃家豐上開販賣第一級毒品犯行，科處上揭法定最低本刑即無期徒刑，實屬情輕法重，衡其此部分犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予減輕其刑）。

三、刑之量定：

（一）本院審酌被告吳曉玲、彭明忠、黃家豐明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，被告吳曉玲、彭明忠單獨或以如附表三之分工方式共同販賣海洛因、甲基安非他命；被告黃家豐販賣海洛因及無償轉讓甲基安非他命，其等販賣或轉讓之行為，已助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其等犯罪之手段、販賣或轉讓毒品之期間、次數、對象、犯罪所得，被告吳曉玲、彭明忠於偵查及審理中均坦認犯行不諱，深具悔意等一切情狀，分別量處如附表一至五「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就被告吳曉玲、彭明忠部分依序定其等主刑部分應執行有期徒刑8 年、9 年。

（二）沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。次者，刑法及各刑事特別法均無就共犯間犯罪所得之沒收，採連帶沒收之規定，最高法院70年台上字第1186號、64年台上字第2613號刑事判例，62年10月9 日62年度第2 次刑庭庭推總會決議㈤及66年度第1 次刑庭庭推總決議決定㈡，均採共同正犯間犯罪所得連帶沒收之見解，自形式上觀察，徒增人民之負擔，自與罪刑法定主義相有違；有關共同正犯犯罪所得之沒收，屬被告刑罰權範圍之問題，應受罪疑唯輕原則之拘束；沒收之性質，向來有從刑說與保安處分說，我國刑法雖明定沒收為從刑，但仍不失保安處分之性質。違禁物依刑法第38條第2 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係基於保安處分預防再犯之特質而定，排除罪及一身之罪責原則適用，另供犯罪所用或犯罪預備之物，因犯罪所生之物（如偽造之幣券、有價證券等），亦有兼具保安處分以杜再犯之性質，至因犯罪所得之物，如賄款、賭博、妨害風化罪之抽頭款等，屬於刑罰而非保安處分，均僅屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，自有罪責原則之適用，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人，僅於法律規定應予追繳發還被害人者，因涉及共同侵權行為與被害人所受損害之追償，始應負連帶責任（參最高法院104 年度台上字第2521號判決、104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用最高法院70年台上字第1186號、64年台上字第2613號刑事判例2 則之意旨、司法院院字第2024號解釋，暨最高法院庭長花滿堂於104 年9 月4 日司法週刊第1763期發表「『共同正犯犯罪所得連帶沒收』之理論商榷」一文）。是以：

１、犯罪所得財物：

⑴附表一編號1、2、附表二編號1至3、附表四編號1部分：被告吳曉玲就附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因所得財物計1,500 元；被告彭明忠就附表二編號1 至3所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得財物計4,000 元；被告黃家豐就附表四編號1 所示販賣第一級毒品海洛因所得財物3,000 元，雖均未扣案，惟已分別經被告吳曉玲、彭明忠、黃家豐收取，仍皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表一編號1 、2、附表二編號1 、2 、附表四編號1 所示販賣第一級毒品、附表二編號3 所示販賣第二級毒品各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其等財產抵償之。

⑵附表三編號1至4部分：關於附表三編號1 至4 所示被告吳曉玲、彭明忠共同販賣第一級毒品海洛因予證人張正輝3 次、共同同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人張正輝1次，各次共同販賣所獲得之金錢，係由其2 人平分花用及使用，業據被告吳曉玲於準備程序中供稱：我和彭明忠共同販賣毒品的所得是共同使用等語（見本院卷一第98頁），且為被告彭明忠所不否認，則依前揭說明，本件被告吳曉玲、彭明忠共犯如附表三編號1 至4 所示販賣毒品所得之沒收或追徵，應於就各自實際所得販毒價款諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以各自之財產抵償之。

２、犯罪所用之物部分：不詳廠牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚），係案外人葉誠煌申辦後由被告吳曉玲使用，供其犯如附表一編號1 至2 所示販賣第一級毒品罪、被告吳曉玲、彭明忠共同販賣如附表三編號1 至4 所示販賣第一級毒品罪所用之聯絡工具等情，業據被告吳曉玲於警詢時供承在卷（見警卷第2 頁），並有遠傳資料查詢、該門號之通訊監察譯文各1 份附卷可佐（見本院卷一第111 頁、第352 頁至第394 頁），被告吳曉玲於準備程序時供稱：0000000000號SIM 卡及行動電話都是我的，已經被另案扣案了等語（見本院卷一第98頁），然經本院調閱被告吳曉玲另由本院受理之103 年度訴字第556 號案販賣毒品案件扣案之行動電話，並於審理時提示被告吳曉玲後，被告吳曉玲供稱：不含SIM 卡的那支行動電話是我所有，是空機，並非本案用來聯絡販賣毒品所用的0000000000號行動電話等語（見本院卷二第289 頁背面），是不詳廠牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）應未扣案，洵堪認定，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號1、2 所示各該被告吳曉玲販賣第一級毒品罪名項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另就附表三編號1 至4 部分為杜絕被告吳曉玲、彭明忠再犯，基於共同正犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，連帶追徵其價額。至不詳廠牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）雖亦供被告彭明忠為如附表二編號1 至3 所示販賣毒品之用，然該行動電話（含0000000000號SIM 卡1 枚），非被告彭明忠所有，依法仍不予宣告沒收及追徵其價額。

３、不予宣告沒收之物：扣於被告彭明忠施用毒品案（本院103 年度訴字第471 號）所有之吸食器1 組，被告彭明忠於準備程序時供稱：是我用來施用毒品用的，和販賣毒品無關等語（見本院卷一第98頁），且無確切證據足資證明該物品與被告彭明忠所犯本案犯行有關，故不予宣告沒收。

４、又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9 款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告吳曉玲、彭明忠所犯上開犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9 款之規定一併諭知其應執行之刑。

叁、不另諭知無罪部分：

一、公訴意旨另以：附表三編號2 部分，被告吳曉玲、彭明忠於103 年6 月13日23時13分43秒通話後不久，除以500 元之價格販賣第一級毒品海洛因予張正輝外，另同時以500 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予張正輝，而認被告吳曉玲、彭明忠此部分所為，尚均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、經查：證人張正輝於警詢、偵訊，被告吳曉玲、彭明忠於準備程序時經提示103 年6 月13日22時57分10秒至23時13分43秒之通訊監察譯文予其等確認後，其等均明確表示當日僅有以1,000 元之價格交易海洛因，並未另以500 元之價格交易甲基安非他命，已如前述（見理由貳、㈡）。本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告吳曉玲、彭明忠確有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分既不能證明被告吳曉玲、彭明忠犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與附表編號2 經認定有罪之販賣第一級毒品犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第59條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。