臺灣新竹地方法院108年度訴字第254號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第254號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

湯筱薇

選任辯護人

黃昱傑律師

選任辯護人

劉世興律師

被告

戴俊傑

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

被告

黃政鴻

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會姜至軒律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第744 號、第8421號、第8821號、第9076號，108年度偵字第392 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戴俊傑綽號為「胖哥」，湯筱薇綽號為「胖嫂」，2 人為男女朋友關係，黃政鴻為渠等友人。三人均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，仍為下列行為：

（一）湯筱薇基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以持用之0000000000號行動電話（未扣案）作為聯絡工具，於附表一所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予林志遠、吳賴宗等人共3 次得逞（聯絡方式、交易內容、數量、販賣所得如附表一各編號所示）

（二）湯筱薇、戴俊傑共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，由湯筱薇、戴俊傑以0000000000號行動電話（未扣案）作為聯絡工具，於附表二編號1 、2 所示時間、地點，共同販賣甲基安非他命予李有信、「智偉」共2 次得逞（聯絡方式、交易內容、數量、販賣所得如附表二編號1、2 所示）。

（三）湯筱薇、戴俊傑、黃政鴻共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，由湯筱薇以0000000000號行動電話（未扣案）作為聯絡工具，於附表二編號3 所示時間、地點，共同販賣甲基安非他命予吳賴宗1 次（聯絡方式、交易內容、數量、販賣所得如附表二編號3 所示）。

二、戴俊傑於民國93年4 月下旬某日，在其桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）振興街140 巷3 樓之17租屋處，以新臺幣（下同）30萬元之價格，向綽號「柳丁」真實姓名年籍不詳之成年男子購買仿COLT廠半自動手槍製造之手槍已換裝土造金屬槍管改造而成改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，以下簡稱「編號後4 碼2423改造手槍」）以及下列物品：附表三編號1 及附表四編號1 至4 所示改造手槍共5 支、附表三編號2 至4 及附表四編號5 至11具有殺傷力之子彈、附表三編號5 所示槍枝主要組成零件之槍管1 支、附表五所示無殺傷力之彈殼、空包彈等物。93年5 月25日9 時許，桃園縣政府警察局員警接獲線報，得知戴俊傑持有槍枝藏匿於前述租屋處，前往該處逮捕戴俊傑，並經戴俊傑同意搜索進入屋內，搜索扣得「編號後4 碼2423改造手槍」1 支（嗣經警移送臺灣桃園地方檢察官檢察官偵查後以臺灣桃園地方檢察署93年度偵字第12236 號起訴，經臺灣桃園地方法院95年度訴字第83號判決判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以300 元（即新臺幣900 元）折算壹日確定），其餘物品則因藏放於他處而未同時遭警查獲。

（一）戴俊傑明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於93年5 月25日9 時許遭警搜索並查扣上開「編號後4 碼2423改造手槍」後，另基於持有具殺傷力改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，持有前開如附表三、附表四未經查獲具殺傷力之改造手槍、子彈及主要組成零件。戴俊傑將附表三所示之物藏放在其位於新北市○○區○○路0巷0 號租屋處；復將附表四所示之物藏放在桃園市龍潭區石門水庫附近之水鄉社區租屋處。嗣警員持臺灣新北地方法院法官核發之搜索票，於106 年12月19日16時40分許，在戴俊傑設於上開新北市○○區○○路0 巷0 號租屋處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物。

（二）戴俊傑於106 年12月19日16時40分許遭警查扣如附表三所示之物以後，另基於持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，持有如附表四所示之物，復於107 年1 月8 日18時52分許經警逮捕後某時，囑託友人徐志銘（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，另由臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第12340 號提起公訴，臺灣新北地方法院107年度訴字第811 號審理中）將如附表四、附表五所示之物取出，徐志銘亦取出而持有之。嗣於同年1 月30日上午6時16分許在桃園市桃園區莊一街與中埔七街口之停車場內、翌（31）日22時許在戴俊傑上開新北市○○區○○路0巷0 號租屋處、同年2 月6 日15時58分許在徐志銘位於基隆市○○區○○路00巷000 號11樓租屋處，為警扣得如附表四、附表五所示之物，始循線查獲上情。

三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官自動檢舉分案及指揮新竹市警察局刑事警察大隊報告偵辦；刑事警察局移送、新竹市警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、本判決據以認定被告3 人犯罪之供述證據，除下列二、三、部分外，經檢察官、被告、辯護人同意具證據能力（本院108 年度訴字第254 號卷【以下簡稱本院卷】卷一第166 頁、第197 頁、第326 頁、第333 至334 頁，卷二第79頁、第133 至251 頁），復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力；又本件認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、被告黃政鴻之選任辯護人爭執湯筱薇、戴俊傑、吳賴宗警詢證述部分：

（一）按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃為此規定。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；則刑事訴訟法第159 條之2 顯係就證據能力所為之規定。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。

（二）本件湯筱薇、戴俊傑、吳賴宗於警詢時所為之陳述，就被告黃政鴻而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告黃政鴻之選任辯護人爭執證據能力（本院卷一第326 頁、第333 至334 頁，卷二第79頁）。本院審酌湯筱薇、戴俊傑、吳賴宗業於本院108 年12月6 日審理時到庭作證（本院卷二第165 至209 頁），渠等審理中之證詞與警詢中所為證詞不符，且該等不符處正係證明被告黃政鴻是否曾為附表二編號3 販賣毒品犯行所必要。湯筱薇、戴俊傑、吳賴宗於警詢時證述，距離本件案發時間較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，對人、事、物皆有清楚、明確且相當自然之陳述，復與其後在檢察官面前供述之內容大致相符，衡情當時未受他人干預，較少權衡利害得失；反觀其等於108年12月6 日本院審理時證述之內容，前後不一，且渠等證述被告黃政鴻未參與本案犯行等部分，與被告黃政鴻嗣業已於本院審理中坦承附表二編號3 犯行：「我認罪，確實是我拿毒品下去給吳賴宗。」等語不符（本院卷二第213頁），顯見湯筱薇、戴俊傑、吳賴宗警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告黃政鴻犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，具有證據能力。

三、被告黃政鴻之選任辯護人爭執湯筱薇、戴俊傑、吳賴宗檢察官訊問時所為證述之證據能力部分：

1.按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據；是被告及其選任辯護人如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證；且法院僅在被告及其選任辯護人主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認；又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）；至同法第248 條第1 項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形，又同條第2 項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行法，並未強制規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題；從而，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1項規定合法調查者，即得作為本案判斷之依據。

2.被告黃政鴻之選任辯護人固主張上開證人於偵訊中之證述未經交互詰問而無證據能力（本院卷一第326 頁、第333 至334 頁，卷二第79頁），惟本判決所引用湯筱薇、吳賴宗所為陳述，業經具結，被告黃政鴻及其選任辯護人亦未能主張並釋明湯筱薇、戴俊傑、吳賴宗檢察官偵訊之過程有違法取供或非出於供述者真意等「不可信之情況」時，自不得僅泛以上開證詞未經交互詰問即認定無證據能力。揆諸上揭說明，應認湯筱薇、戴俊傑、吳賴宗於偵訊中所為證述具證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）犯罪事實一部分訊據被告湯筱薇對於犯罪事實一、（一）至（三）即附表

一、二部分於本院審理、偵訊、警詢中均坦白認罪（本院卷一第164 頁，本院卷二第233 頁，臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第8821號偵查卷【以下簡稱8821偵查卷】第1 至2 頁、第3 至32頁，臺灣新竹地方檢察署107 年度他字第156 號卷【以下簡稱156 他字卷】第98至99頁背面，臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第744 號偵查卷【以下簡稱744 偵查卷】第47至52頁、第60至65頁、第199 頁背面），被告戴俊傑對於犯罪事實一、（二）、（三）即附表二部分，被告黃政鴻對於犯罪事實一、（三）即附表二編號3 部分，於本院審理中均坦白認罪（本院卷一第192頁、本院卷二第213 頁、第233 頁），核與證人林志遠【附表一編號1 、2 】、吳賴宗【附表一編號3 ，附表二編號3 】、證人李有信【附表二、編號1 】於警詢、偵訊中所為證述內容相符（156 他字卷第103 頁、第104 至108頁、第109 至110 頁、第124 至128 頁、第165 頁背面、第167 至169 頁、第170 至171 頁背面、第185 至191 頁、第211 至212 頁），另有本院106 年聲監字第246 號通訊監察書、電話附表暨通訊監察譯文【監聽電話0000-000000 】（156 他字卷第32至33頁、第40頁含背面）、本院106 年聲監續字第314 號通訊監察書、電話附表暨通訊監察譯文【監聽電話0000-000000 】（156 他字卷第34至35頁、第41至42頁背面）、本院106 年聲監續字第378 號通訊監察書、電話附表暨通訊監察譯文【監聽電話0000-000000 】（156 他字卷第36至37頁、第43至45頁背面）、本院106 年聲監續字第428 號通訊監察書、電話附表及通訊監聽譯文【監聽電話0000-000000 】（156 他字卷第38至39頁、第46頁）、本院106 年12月26日新院平刑監106 聲監可36字第119 號函及通訊監察譯文各1 份（本院卷二第25至74頁）在卷可稽，應認被告湯筱薇、戴俊傑、黃政鴻3 人上開部分之自白與事實相符，堪信屬實，此部分事證明確，應予依法論科。

（二）犯罪事實二部分訊據被告戴俊傑對於犯罪事實二、部分，於本院審理、偵訊、警詢中均坦白認罪（本院卷一第192 頁，本院卷二第233 頁，臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第1436號卷【以下簡稱1436偵查卷】第12至15頁背面、第107 至113 頁、第183 至184 頁、第217 至218 頁，臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第12340 號卷【以下簡稱12340 偵查卷】第59至65頁、第197 至199 頁，臺灣新竹地方檢察署10 7年度偵字第9076號偵查卷【以下簡稱9076偵查卷第8 至10頁】），另有證人李忠富於偵訊中所為證述（1436偵查卷第195 至196 頁）、證人徐志銘於本院審理、警詢中所為證述（12340 偵查卷第13至21頁、第23至25頁、第27至29頁、第35至37頁，本院卷二第142 至151 頁）、臺灣桃園地方法院106 年12月15日106 年聲搜字第969 號搜索票暨其附件（1436偵查卷第53至54頁）、新竹市警察局第三分局106 年12月19日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【戴俊傑】（1436偵查卷第55至56頁、第58至61頁）、查獲現場及扣案物品照片（1436偵查卷第62至86頁）、新北市政府警察局新店分局107 年1 月30日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【黃美珠】（12340 偵查卷第91至97頁、第99至103 頁）、內政部警政署刑事警察局107 年1 月31日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【徐志銘】（12340 偵查卷第125 至127 頁）、新北市政府警察局永和分局107 年2 月6 日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【徐志銘】（12340 偵查卷第141 至143 頁、第145 頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官107 年度偵字第5028、12340 號起訴書【被告徐志銘】（本院卷一第367 至369 頁）、臺灣新北地方法院107 年度簡字第6815號刑事判決【被告李忠富】（本院卷一第371 至373 頁）在卷可稽，另有扣案如附表三所示之系爭手槍、子彈、槍管在案可佐。扣案如附表三、附表四所示之槍、彈、槍管等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表三編號1 及附表四編號1 至4 所示改造手槍均具殺傷力，附表三編號2 至4 及附表四編號5 至11所示子彈，亦均可擊發而具殺傷力，附表三編號5所示槍管為槍砲主要組成零件等情，有內政部警政署10 7年3 月9 日刑鑑字第1068030637號鑑定書（1436偵查卷第141 至144 頁）、內政部107 年4 月10日內授警字第1070870998號函（1436偵查卷第166 頁）、內政部警政署107 年6 月13日刑鑑字第1070032766號鑑定書（1436偵查卷第205 至213 頁）、內政部警政署刑事警察局107 年12月7 日刑鑑字第1070097361號函（本院卷一第361 頁）、內政部警政署刑事警察局108 年6 月24日刑鑑字第1080057260號函文（本院卷一第495 頁）在卷可稽。此部分犯罪事實，即屬明確，被告戴俊傑具任意性之自白核與事實相符，堪信為真。此部分事證明確，亦應依法論科。

二、論罪

（一）犯罪事實一、部分：

1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告湯筱薇就犯罪事實欄一、（一）、（二）、（三）即附表一、二所為，被告戴俊傑就犯罪事實欄一、（二）、（三）即附表二部分所為，被告黃政鴻就犯罪事實欄一、（三）即附表二編號3 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告3 人於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.被告湯筱薇、戴俊傑就犯罪事實欄一、（二）即附表二編號1 、2 ；被告湯筱薇、戴俊傑、黃政鴻就犯罪事實欄一、（三）即附表二編號3 所示販賣第二級毒品既遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）犯罪事實二、部分：

1.按未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。本案被告戴俊傑就犯罪事實二、（一）部分，自93年5 月25日9 時許，另行持有如附表三、四所示槍、彈及槍彈主要組成零件，經警於106 年12月19日16時許查扣附表三所示之物，其未經許可持有改造槍枝、子彈、槍彈主要零件之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例固此段期間有所修正，惟依上開判決說明，本案自無被告戴俊傑行為後法律變更之新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例、刑法之規定，先予敘明。

2.復按繼續犯或集合犯，為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院103 年度台上字第261 號、102 年度台上字第3068號、101 年度台上字2062號判決意旨參照）。倘若被告經警查獲後，故意不交出全部非法持有之槍彈，而繼續持有之，卻可與日後持槍、彈之行為全部論以一行為，無異鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後，故意不交出全部之槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前揭案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害，甚而遠之。如被告曾因持有槍、彈遭刑事判決，日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有，而均僅得論以一行為，更會造成一日持有槍枝、子彈遭判決，其後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決，而免於刑責，其不合乎事理至明。以本案而言，被告戴俊傑於93年5 月25日9 時許為警查獲其持有「編號後4 碼2423改造手槍」後，被告已有違法之認識，卻猶另行起意再續行持有如附表三、四所示之槍、彈等物，自屬新發生之事實不得認此部分已為前案判決（即臺灣桃園地方法院95年度訴字第83號判決）既判力所及；同理，被告戴俊傑於106 年12月19日16時40分為警查獲其持有附表三所示槍、彈等物後，再另行起意續行持有如附表四所示槍、彈等物，亦屬另一新發生之事實，與前述106 年12月19日16時40分以前之行為，亦不得再以一罪論。

3.核被告戴俊傑就犯罪事實二、（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及同條例第13條第4 項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。被告戴俊傑同一持有行為觸犯上開3 項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告戴俊傑就犯罪事實二、（二）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。被告戴俊傑同一持有行為觸犯上開2 項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。另本案經鑑定後，因部分公訴意旨記載被告戴俊傑持有具殺傷力之子彈，無法擊發，認不具殺傷力（詳見附表三編號2 ，附表四編號5 、8 ），有前述鑑定書及函文在卷可參（詳見前述頁數），故被告戴俊傑此部分應不成立上開非法持有子彈罪，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

（三）被告湯筱薇就上開犯罪事實一、（一）、（二）、（三）即附表一、附表二販賣第二級毒品既遂罪共6 罪，被告戴俊傑就上開犯罪事實一、（二）、（三）即附表二販賣第二級毒品既遂共3 罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪2 罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

三、科刑

（一）累犯：

1.被告戴俊傑：於94年間因販賣毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第83號審理，於95年6 月7 日宣示判決分別判處有期徒刑8年、1 年2 月及併科罰金新臺幣3 萬元（下稱前案判決），其中違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，因未上訴，先於96年4 月27日確定，販賣毒品案件部分經上訴後，由臺灣高等法院以98年度上更一字第435 號撤銷原判決，改判有期徒刑6 年6 月，上訴後經最高法院以99年度台上字第1651號判決駁回上訴確定，且違反槍砲彈藥刀械管制條例案件嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第9847號裁定減為有期徒刑7 月，上開案件再經臺灣高等法院以99年度聲字第2257號裁定定應執行有期徒刑7 年確定，於104 年5月9 日執行完畢。

2.被告黃政鴻於103 年間，因犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度易字第1877號判決判處有期徒刑5 月確定，於同年因犯施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度審簡字第825 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開二案經臺灣桃園地方法院以105 年度聲字第442 號裁定應執行有期徒刑9 月確定（以下簡稱應執行刑一）；又於104 年間因犯施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度壢簡字第585 號判決判處有期徒刑6 月確定，於同年因犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度審簡字第937 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開二案經臺灣臺中地方法院以104 年度聲字第4284號裁定應執行有期徒刑9 月確定（以下簡稱應執行刑二），上開應執行刑一、二接續執行，於106 年1 月23日因縮短刑期執行完畢。

3.被告戴俊傑、黃政鴻於上開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件違反毒品危害防制條例有期徒刑以上之罪，均為累犯，又參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告2 人前已有多次毒品前科，經法院判決有罪並執行完畢，均仍未記取教訓而戒絕毒品，再犯本件與前案罪質相同與毒品有關之犯行，足認被告2 人均對刑罰反應力薄弱，若依法加重其刑，尚無罪刑不相當之虞，爰依刑法第47條第1 項之規定，就被告戴俊傑所犯犯罪事實一、（二）、（三）即附表二編號1 至3 之販賣第二級毒品罪，被告黃政鴻所犯犯罪事實一、（三）即附表二編號3 之販賣第二級毒品罪，除販賣第二級毒品罪最重無期徒刑部分依法不加重其刑外，均予以加重其刑。

4.再按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101 年度台上字第624 號、104 年度台上字第360 號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第3 號會議決議結論意旨參照）。依前開說明，被告戴俊傑犯罪事實二、（一）部分，係於93年5 月25日9 時後某時起開始持有，執行完畢（104 年5 月9 日）後，仍故意繼續持有具殺傷力之改造手槍等物至106 年12月19日16時40分為止，被告戴俊傑犯犯罪事實二、（二）部分，係於執行完畢（104 年5 月9 日）後5 年內即106 年12月19日16時40分後至107 年2月6 日15時58分止，故意繼續持有具殺傷力之改造手槍等物，均係受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，又參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告戴俊傑已有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，經法院判決有罪並執行完畢，均仍未記取教訓，再犯本件與前案罪質相同與槍枝有關之犯行，足認被告戴俊傑均對刑罰反應力薄弱，若依法加重其刑，尚無罪刑不相當之虞，爰亦依刑法第47條第1 項之規定，

（二）被告湯筱薇、戴俊傑就其等所犯販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑：

1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。

2.被告湯筱薇於警詢、偵訊及本院審判中，就其所犯事實欄

一、（一）、（二）、（三），均坦承犯行（156 他字卷第86頁、第87頁、第93頁、第98頁，本院卷一第164 頁，本院卷二第233 頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白犯罪」之要件相符，應依上開規定，就其所犯犯罪事實欄一、（一）、（二）、（三）即附表一、二部分，均減輕其刑。

3.被告戴俊傑就附表二編號3 部分於警詢、偵訊、本院審理中均自白犯罪（744 偵查卷第23頁、第197 至198 頁，本院卷一第192 頁，本院卷二第233 頁）。就附表二編號1、2 部分，雖被告戴俊傑於警詢中未能全盤坦承犯罪（744 偵查卷第21頁），然因承辦之檢察官於偵訊中，僅提示被告戴俊傑107 年1 月16日警詢筆錄詢問：「所述是否實在？（被告答覆：實在）」，然該份警詢筆錄中，警察詢問被告戴俊傑之內容，包含多項犯罪事實（亦包含未於本案起訴書內記載者），被告戴俊傑所答覆：「實在」二字之真意為何，無從得知，而檢察官亦未就附表二編號1 、2 犯罪再為訊問（744 偵查卷第197 頁），被告戴俊傑無從於偵訊中自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，此既係因承辦檢察官未就此部分偵訊，致被告戴俊傑未能取得自白機會之特別情形，而被告戴俊傑於本院審理中，已就附表二編號1 、2 犯行均已自白認罪，參諸上述要旨，應認仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，爰就被告戴俊傑所犯犯罪事實一、（二）、（三）即附表二編號1 至3 部分，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

（三）被告湯筱薇、戴俊傑、黃政鴻就其等販賣第二級毒品罪部分，應均依刑法第59條規定減輕其刑：

1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第二級毒品罪所定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。

2.觀之被告湯筱薇、戴俊傑、黃政鴻所犯販賣第二級毒品罪部分，各次販賣之毒品數量均非屬鉅量，價格亦非極高，，販賣對象亦與被告湯筱薇、戴俊傑有一定程度之結識關係，並非以不特定多數人為販售之對象，所犯情節應僅係吸毒友儕間互通有無而已，與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害顯然較低，再衡量被告3 人於審理時均終能坦承犯行、表達悔意，節省司法資源，使本院得以迅速認定其犯罪事實之犯後態度，就其所犯販賣第二級毒品罪之最低法定刑度係7 年以上有期徒刑，即便處以法定最低刑度，在客觀上仍足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫之處，本院斟酌及此，爰就被告湯筱薇所犯犯罪事實一、（一）至（三）即附表一、附表二編號1 至3 販賣第二級毒品罪部分，被告戴俊傑所犯犯罪事實一、（二）、（三）即附表二編號1 至3 販賣第二級毒品罪部分，被告黃政鴻所犯犯罪事實一、（三）即附表二編號3 販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。

（四）本件被告湯筱薇所犯犯罪事實一、（一）至（三）即附表

一、二部分，有前述數減輕事由，應遞減之。至於被告戴俊傑所犯犯罪事實一、（二）、（三）即附表二編號1 至3 部分、被告黃政鴻所犯犯罪事實一、（三）即附表二編號3 部分同有上開加重及減輕事由，爰依法先加重（無期徒刑部分不得加重）後減輕之，被告戴俊傑亦遞減之。

（五）爰審酌被告湯筱薇於本案前無其他經法院判處罪刑之犯罪前科，被告戴俊傑有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書前科，被告黃政鴻有多次違反毒品危害防制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄3 份在卷，被告湯筱薇素行良好，被告戴俊傑、黃政鴻素行不良；被告3 人均明知甲基安非他命為第二級毒品，具成癮性，且為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、施用及販賣之違禁物，猶仍無視於國家杜絕毒品之禁令，販賣牟利之犯罪動機與目的，販賣毒品予他人之手段，足以嚴重侵害人體身心健康之，所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，仍為本案犯罪事實所載犯行，實質非難。又被告戴俊傑漠視法規禁令，長期非法持有改造槍枝、子彈、槍砲主要零件，槍枝、子彈，數量甚鉅，所為對社會有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，亦屬不該；惟辜念被告湯筱薇始終坦承犯行，被告戴俊傑、黃政鴻於本院審理中均能坦承全部犯行，犯後態度良好，再斟酌被告湯筱薇、戴俊傑、黃政鴻就販賣毒品犯罪之分工情形，參與之次數、販賣之數量及金額等犯罪情節，兼衡被告湯筱薇自述為五專畢業，目前從事營造業，家中尚有父母及兩名子女待扶養，父親目前罹患癌症，已達末期階段；被告戴俊傑自述為高中肄業，目前在監執行，小孩均已成年；被告黃政鴻自述為國中肄業，目前在監執行，有未成年子女待扶養之智識程度及生活狀況等一切情狀，就其所犯各量處如主文所示之刑，就罰金部分諭知如主文所示之易服勞役折算標準，另就被告湯筱薇、戴俊傑所犯之罪合併定應執行刑如主文第一、二項所示，就罰金部分諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以示懲警。

（六）至於被告湯筱薇、黃政鴻之選任辯護人，被告戴俊傑之指定辯護人固為被告3 人之利益，請求依下列規定酌減其刑，本院認定如下：

1.被告湯筱薇、戴俊傑應無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

（1）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，此所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」。係指被告供出毒品來源之人相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，即得依上開規定予以減刑。況且，本條文規定之立法意旨，重在鼓勵被告具體供出其上游「販毒」者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的（最高法院92年度台上字第2897號判決參照），倘若被告供出之對象，經警察、檢察機關偵查後，查無「販賣毒品」之情事，實難認被告得適用本條規定，減輕或免除其刑。

（2）經查，被告湯筱薇、戴俊傑於本案偵查中，曾指述渠等毒品上手係設籍桃園市之李敦豪，被告湯筱薇亦提供李敦豪之聯絡電話，經檢警針對李敦豪實施通訊監察及偵查作為，於107 年3 月21日由警員持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，前往李敦豪住處實施搜索，查扣毒品證物，將全案移送臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，據新竹市警察局刑事警察大隊偵一隊小隊長湯盛旭於本院審理中證述明確（本院卷二第151 至162 頁），並有新竹市警察局刑事警察大隊偵一隊小隊長湯盛旭108 年5 月1 日職務報告及「新竹市警察局刑事案件移送書」1 份、筆錄1 份暨相關偵查資料在卷（本院卷一第125 至129 頁，本院卷二第274 至292 頁），堪信屬實。

（3）然查，本案檢、警依前開方式偵辦李敦毫所涉犯行後，僅以李敦豪涉犯毒品危害防制條例第11條第1、2項規定，於於107 年3 月21日以竹市警刑字第1070010340號移送書移送臺灣桃園地方檢察署偵查，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度偵字第7985號起訴，臺灣桃園地方法院107審訴字第1237號、1520號判決認定李敦豪犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪，各判處有期徒刑5 月、2 月、6 月確定，有上開移送書、判決在卷（本院卷一第127 頁），依前所述，被告湯筱薇、戴俊傑供出之對象，經警察、檢察機關積極偵查後，查無「販賣毒品」之情事，實難認被告湯筱薇、戴俊傑得適用本條規定，減輕或免除其刑。

2.被告戴俊傑涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，應無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、刑法第62條規定之適用：

（1）按刑法第62條為自首得減輕其刑之基本規定，其要件乃包括對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，且有主觀上接受法院裁判之意思，始克當之。經查，本件附表三部分槍、彈之查緝過程，係警員於106 年12月19日，接獲檢舉得知被告戴俊傑持有大量毒品而前往查緝，警員至現場執行時，因在場共13人，為避免現場混亂引發不必要之危險，故主動詢問現場除毒品外，是否藏有槍械，經被告戴俊傑表示，其座位前方之抽屜內有1 把手槍，警方始查扣該改造槍枝及附表三所示物品等情，固有新竹市警察局第二分局108 年11月19日竹市警二分偵字第1080028708號函暨所附偵查報告在卷（本院卷二第109 至111 頁）。然而，警員於現場搜索時，被告戴俊傑趁警察沒有注意，以手勢要求在場之人李忠富為其頂替犯罪，此後李忠富即於警詢及偵訊中，謊稱上開違禁物均為其所有，而非被告戴俊傑所持有云云，嗣後李忠富始坦承上開槍、彈等物實際上為被告戴俊傑所有，此部分李忠富違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，先自白為其所持有，後改稱係戴俊傑所有，另由臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度偵字第1436為不起訴處分確定，又李忠富涉犯頂替、偽證等罪，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第28229 號起訴，臺灣桃園地方法院107 年度簡字第6815號判決確定，此有證人李忠富之偵訊筆錄、臺灣高等法院被告前案記錄表及臺灣新北地方法院107年度竹簡字第6815號判決在卷（1436偵查卷第194至195頁，本院卷一第371頁），被告戴俊傑雖於搜索現場指出槍枝位置，然其當時之意思係要求李忠富為其頂替犯罪，實難認其主觀上有接受法院裁判之意思，被告戴俊傑之指定辯護人主張此部分應有刑法第62條規定之適用，並無理由。

（2）又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段明載：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。本案被告戴俊傑固稱：「於107年1 月8 日為警逮捕時，因為我在提藥沒辦法作筆錄，所以在107 年1 月16日被借提出去的時候，我請我妹妹打電話給徐志銘，說我還有槍放在兩個地方，請徐志銘幫我集中，要自動報繳時候使用。我有主動想要報繳槍枝」等語（本院卷二第140 至142 頁），而證人徐志銘於本院審理中固亦證稱：「戴俊傑1 月出事後，大概1 月中借提出來時打電話給我，跟我聯絡說槍在哪裡，要我取出來，他要報繳。」等語（本院卷二第144 頁）。然而，證人徐志銘於警詢中，僅稱：「戴俊傑把槍直接交給我處理。」（12340 偵查卷第13至21頁、第23至25頁、第27至29頁、第35至37頁），並未提及「報繳」一事，與其嗣於本院審理中前開證言，顯屬不符，已難採信。再者，證人即新竹市警察局刑警大隊偵一隊隊長湯盛旭於本院審理中證稱：「107 年1 月8 日查獲戴俊傑時，戴俊傑提藥提的蠻厲害的，甚至連筆錄都沒有做，107 年1 月16日詢問完，戴俊傑應該是有講到槍的部分，但是戴俊傑並沒有講得很明確，他說有一批槍在石門福華那邊，但沒有講出位置，也沒有後續，我們一直反覆問他，也問不出一個明確的結果，他說是一個小弟保管，但沒有要帶我們出去找，也沒有告訴我們小弟的名字。後來大約是107 年3 月時還有借提一次，當天早上戴俊傑到桃檢出庭，所以我們等到中午以後才把戴俊傑借提出來，那一次我們回新竹做完筆錄以後，戴俊傑有說他有一批槍在石門福華那裡，我們又連夜衝去，到場後房東說警察已經來過了，所以沒有製作搜索筆錄等資料。」等語（本院卷二第151 至162 頁）。再查，附表四所示槍、彈等物品，係於107 年1 月30日警察持拘票拘提證人徐志銘未獲之際，於其停放之車輛內，先起獲部分槍、彈，再分2 次於107 年1 月31日、107 年2 月6 日在新北市○○區○○路0 巷0 號、基隆市○○區○○路00巷000 號11樓等地起獲，業如前述。倘若被告戴俊傑確實有意報繳全部槍、彈，於107 年1 月16日當向警員詳細說明槍、彈藏放之地點，使檢警機關能夠順利起獲上開槍、彈，然被告戴俊傑捨此不為，反而要求其家人私下聯絡證人徐志銘，要求其「處理」槍枝，實難認被告戴俊傑於107 年1 月16日有報繳槍、彈之主觀上意思與客觀上行為。又此批槍彈既已於107 年2 月6 日全數遭警查扣，被告戴俊傑於107 年3 月間，說明並帶領警員至其藏放上開槍彈之地點而無所獲，其所為，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定之要件亦顯屬不符，本院認不得依本條規定減輕或免除其刑。

3.被告戴俊傑涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，應無刑法第59條規定之適用：被告戴俊傑之指定辯護人固請求本院就其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，依刑法第59酌減其刑。惟適用該條文酌量減輕其刑時，雖未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查附表三、四之改造手槍及子彈性質上屬高度危險之物品，將嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，乃屬眾所周知之事實，被告戴俊傑前已有2 次違反槍砲彈藥刀械管制條例遭法院判處罪刑，入監執行之前科，出監後仍未能深切反省，長年持有上開數量甚多之槍彈，其行為當有可議，故根據被告戴俊傑本案犯罪之手段及情狀，實無任何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認其本案犯罪有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑之餘地。

三、沒收

（一）犯罪事實一、部分

1.犯罪所用之物：

（1）按毒品危害防制條例第19條第1 項所定「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬刑法有關沒收規定之特別規定，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸刑法有關沒收之規定。本件未扣案之0000000000門號行動電話1 支（廠牌不詳，含上開門號SIM 卡1 張），為被告湯筱薇所有，用於單獨犯附表一所示販賣第二級毒品所用之物，雖然該行動電話並未扣案，亦不知所在，然既無證據證明上開行動電話及SIM 卡確已滅失，是仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告湯筱薇所犯販賣第二級毒品犯行項下各自宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（2）又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號、臺灣高等法院高雄分院108 年度上訴字第204 號、108年度原上訴字第5 號、108 年度上訴字第697 號判決意旨參照) 。本件未扣案門號0000000000行動電話，為被告湯筱薇所有，用於犯附表二編號1 至3 所示共同販賣第二級毒品所用之物，依前所述，應被告湯筱薇所犯附表二編號1 至3 所示犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（3）檢察官於起訴書中，固認本院應依職權調查並明確認定前開行動電話追徵之價額等語，然而：刑法關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時、最後言詞辯論終結時抑或執行時作為認定追徵價額之判斷基準時點，尚非無疑。若以犯罪行為時為判斷認定價額之基準時點，則沒收物嗣後如有增值，將無從追徵此部分價額；若以最後言詞辯論終結時為準，除將導致歷次事實審反覆認定追徵之價額外，亦將使審判程序因而延宕難決，均非修法本旨。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，法院於判決時僅須諭知沒收及追徵，而無諭知追徵價額若干之必要（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果參照）。參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1 項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。準此，本院認應無須於判決主文、理由中具體認定上開沒收物應追徵之價額數目，附此敘明。

2.犯罪所得：

（1）刑法第38條之1 第1 、3 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。此外，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（2）被告湯筱薇單獨犯如附表一所示販賣毒品之犯罪所得（各次犯行之犯罪所得詳見附表一），均已由被告湯筱薇收取，業據前述，此部分核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（3）至於被告湯筱薇、戴俊傑共同犯如附表二編號1 、2 ，被告湯筱薇、戴俊傑、黃政鴻共同犯如附表二編號3 所示販賣第二級毒品之犯罪所得（各次犯行之犯罪所得詳見附表二），均由被告戴俊傑收取，此業據被告戴俊傑於本院審理中證述明確（本院卷二第233 頁），依前所述，共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵，又查無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於被告戴俊傑各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）犯罪事實二、部分：

1.依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；查槍砲彈藥刀械管制條例於前開刑法修正後，並無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。

2.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。

3.扣案如附表三編號1 、5 所示之改造手槍、槍管係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定沒收。至其餘如附表三編號2 至4 所示扣案之子彈，均已經試射擊發而不再具殺傷力，有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書與函文在卷可考（詳見前述頁數），不復具有違禁物性質，爰不為沒收之諭知。

4.另查，附表四編號所示改造手槍等物，雖係違禁物，然因上開物品經警扣押後，係隨臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第5028號、第12340 號案件移送至臺灣新北地方法院（臺灣新北地方法院107 年度訴字第811 號）保管，此有本院公務電話記錄在卷可稽（本院卷一第359 頁），前開物品係屬他案被告徐志銘非法持有槍、彈案件之重要證物，本院又未予以扣案，為避免影響他案審理程序，亦為避免未來可能造成重複沒收之情形，就此部分不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官黃怡文到庭執行職務。

論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處未六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。附表一（湯筱薇單獨販賣毒品部分）：┌──┬───┬────┬───┬───────┬───┬─────────┐│編號│購買人│時間 │地點 │聯絡方式及交易│數量、│主文 ││ │姓名 │ │ │內容 │販賣所│ ││ │ │ │ │ │得（新│ ││ │ │ │ │ │臺幣）│ │├──┼───┼────┼───┼───────┼───┼─────────┤│1 │林志遠│106 年 │湯筱薇│湯筱薇以持用之│甲基安│湯筱薇販賣第二級毒││ │ │12月11日│位於桃│0000000000號行│非他命│品，處有期徒刑貳年││ │ │14時16分│園市陸│動電話與林志遠│1 包，│肆月。未扣案之行動││ │ │許 │光四村│持用之00000000│3 公克│電話壹支（門號0910││ │ │ │陸光街│70號行動電話聯│，2000│297580），販賣毒品││ │ │ │58號12│絡交易。 │元。 │所得新臺幣貳仟元沒││ │ │ │樓租屋│ │ │收，於全部或一部不││ │ │ │處 │ │ │能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│├──┼───┼────┼───┼───────┼───┼─────────┤│2 │林志遠│106 年 │湯筱薇│湯筱薇以持用之│甲基安│湯筱薇販賣第二級毒││ │ │12月13日│位於桃│0000000000號行│非他命│品，處有期徒刑貳年││ │ │2 時10分│園市陸│動電話與林志遠│1 包，│肆月。未扣案之行動││ │ │許 │光四村│持用之00000000│3 公克│電話壹支（門號0910││ │ │ │陸光街│70 號行動電話 │，2000│297580），販賣毒品││ │ │ │58號12│聯絡交易。 │元。 │所得新臺幣貳仟元沒││ │ │ │樓租屋│ │ │收，於全部或一部不││ │ │ │處。 │ │ │能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│├──┼───┼────┼───┼───────┼───┼─────────┤│3 │吳賴宗│106 年 │湯筱薇│湯筱薇以持用之│甲基安│湯筱薇販賣第二級毒││ │ │11月23日│位於桃│0000000000號行│非他命│品，處有期徒刑貳年││ │ │19時37分│園市陸│動電話與吳賴宗│1 包，│肆月。未扣案之行動││ │ │許 │光四村│持用之00000000│0.4 公│電話壹支（門號0910││ │ │ │陸光街│23號行動電話聯│克， │297580），販賣毒品││ │ │ │58號12│絡交易。 │1,500 │所得新臺幣壹仟伍佰││ │ │ │樓租屋│ │元。 │元沒收，於全部或一││ │ │ │處。 │ │ │部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │ │額。 │└──┴───┴────┴───┴───────┴───┴─────────┘附表二（湯筱薇及戴俊傑共同販賣毒品部分）：┌──┬───┬────┬───┬───────┬───┬─────────────┐│編號│購買人│時間 │地點 │聯絡方式及交易│販賣所│主 文 ││ │姓名 │ │ │內容、次數 │得（新│ ││ │ │ │ │ │臺幣）│ │├──┼───┼────┼───┼───────┼───┼─────────────┤│1 │李有信│106 年 │李有信│由戴俊傑以湯筱│甲基安│一、湯筱薇共同販賣第二級毒││ │ │8月4 日 │位於新│薇所有之091029│非他命│ 品，處有期徒刑貳年捌月││ │ │21時30分│北市鶯│7580號行動電話│1 包，│ 。未扣案之行動電話壹支││ │ │許 │歌區福│與李有信持用09│半兩，│ （門號0000000000）沒收││ │ │ │隆一街│00000000號行動│10,000│ ，於全部或一部不能沒收││ │ │ │57號住│電話聯絡，由湯│元。 │ 或不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │處樓下│筱薇駕駛自小客│ │ 其價額。 ││ │ │ │ │車搭載戴俊傑前│ │二、戴俊傑共同販賣第二級毒││ │ │ │ │往交易。 │ │ 品，累犯，處有期徒刑參││ │ │ │ │ │ │ 年貳月。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │ │ │ 品犯罪所得新臺幣壹萬元││ │ │ │ │ │ │ 沒收，於全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │ 沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │ 追徵其價額。 │├──┼───┼────┼───┼───────┼───┼─────────────┤│2 │綽號「│106 年12│湯筱薇│由湯筱薇以持用│甲基安│一、湯筱薇共同販賣第二級毒││ │智偉」│月3 日12│、戴俊│之0000000000號│非他命│ 品，處有期徒刑參年貳月││ │男子 │時許 │傑位於│行動電話與戴俊│1 包，│ 。未扣案之行動電話壹支││ │ │ │桃園市│傑聯絡，告知戴│2 兩重│ （門號0000000000）沒收││ │ │ │陸光四│俊傑「智偉」欲│，4 萬│ ，於全部或一部不能沒收││ │ │ │村陸光│購買14兩甲基安│6,000 │ 或不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │街58號│非他命，然僅剩│元。 │ 其價額。 ││ │ │ │12樓租│2 兩，戴俊傑即│ │二、戴俊傑共同販賣第二級毒││ │ │ │屋處 │令湯筱薇將該甲│ │ 品，累犯，處有期徒刑參││ │ │ │ │基安非他命販賣│ │ 年陸月。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │予「智偉」。 │ │ 品犯罪所得新臺幣肆萬陸││ │ │ │ │ │ │ 仟元沒收，於全部或一部││ │ │ │ │ │ │ 不能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │ │ 時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼───────┼───┼─────────────┤│3 │吳賴宗│106 年 │戴俊傑│湯筱薇先以0910│甲基安│一、湯筱薇共同販賣第二級毒││ │ │11月28日│位於桃│297580號行動電│非他命│ 品，處有期徒刑貳年肆月││ │ │15時20分│園市八│話與吳賴宗持用│1 包，│ 。未扣案之行動電話壹支││ │ │許 │德區陸│之0000000000號│0.4 公│ （門號0000000000）沒收││ │ │ │光四村│行動電話聯絡交│克，15│ ，於全部或一部不能沒收││ │ │ │陸光街│易，因湯筱薇並│00元。│ 或不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │58號12│未在其與戴俊傑│ │ 其價額。 ││ │ │ │樓租屋│位於桃園市八德│ │二、戴俊傑共同販賣第二級毒││ │ │ │處附近│區陸光四村陸光│ │ 品，累犯，處有期徒刑貳││ │ │ │ │街58號12樓租屋│ │ 年捌月。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │處，遂聯絡戴俊│ │ 品犯罪所得新臺幣壹仟伍││ │ │ │ │傑出面交易，戴│ │ 佰元沒收，於全部或一部││ │ │ │ │俊傑再委由黃政│ │ 不能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │鴻至上開租屋處│ │ 時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │附近7-11便利超│ │三、黃政鴻共同販賣第二級毒││ │ │ │ │商前，將裝放甲│ │ 品，累犯，處有期徒刑參││ │ │ │ │基安非他命1 包│ │ 年捌月。 ││ │ │ │ │約0.4 公克之青│ │ ││ │ │ │ │箭口香糖鐵盒交│ │ ││ │ │ │ │予以吳賴宗，吳│ │ ││ │ │ │ │賴宗當場交付新│ │ ││ │ │ │ │臺幣（下同） │ │ ││ │ │ │ │1,500 元予黃政│ │ ││ │ │ │ │鴻。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴────┴───┴───────┴───┴─────────────┘