臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳國雄

指定辯護人

鄭光評律師

被告

陳彥宏

選任辯護人

葛睿驎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14965號、110年度偵字第7804號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳彥宏、陳國雄均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，分別以陳國雄持用之行動電話門號0000000000號、陳彥宏持用之門號0000000000號作為聯絡工具，於下列時間、地點為下列行為：

(一)於民國109年6月5日19時48分至翌（6）日凌晨零時54分許間，輪以上開2支門號之行動電話與吳伊婷持用之門號0000000000號聯絡，合意以新臺幣（下同）1公克2,000元之代價交易甲基安非他命，嗣於109年6月6日凌晨零時54分後某時許，在陳彥宏所駕駛停放在新北市○○區○○○路○○○○○○○號碼000-0000號車（下稱本案車輛）內，2人共同於車內販賣1公克2,000元甲基安非他命與吳伊婷。

(二)於109年6月17日凌晨4時許，由陳彥宏以通訊軟體LINE（下稱LINE）與吳伊婷聯絡，以「一瓶」為甲基安非他命1公克之代號，嗣於同日10時許，在新北市○○區○○路與○○○路附近康是美賣場前，於陳彥宏所駕駛、停放該處前之本案車輛內，2人共同以8,000元之代價，販賣4公克甲基安非他命與吳伊婷（該次吳伊婷尚未支付價金）。嗣吳伊婷於同日13時30分許，因另案為警持本院核發之搜索票搜索，扣得陳彥宏、陳國雄上揭所使用如附表二編號一、二所示之行動電話2支（含SIM卡2張），始悉上情。

二、案經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官簽分偵辦暨臺北市政府警察局中正第一分局報告士林地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人吳伊婷、陳國雄於警詢所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，經被告陳彥宏之辯護人爭執上開證述之證據能力（見本院110年度訴字第471號卷【下稱本院卷】第215頁、第274至275頁），本院審酌上開證人均已於本院審理中到庭作證，且其等於本院審理中所述與警詢陳述之內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其等於警詢陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認上開證人於警詢之陳述，均無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人吳伊婷、陳國雄於檢察官偵訊時均業經具結後作證，有其等所簽之證人結文在卷可按（見士林地檢署109年度偵字第10732號卷【下稱偵10732號卷】三第163頁、第69頁、109年度偵字第14965號卷【下稱偵14965號卷】第58頁、第239頁），且其等均未曾提及檢察官偵訊時有不法取證之情形，辯護人僅稱上開證人於偵查中之證述，屬傳聞證據，不得作為證據等語（見本院110年度審訴字第605號卷第126至127頁），並未釋明上開證述有何顯不可信之情況。再上開證人於本院審理中均到庭接受詰問，業已保障被告陳彥宏之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均有證據能力。

三、本判決下引具傳聞性質之其餘各項供述證據，檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序及審理中均同意具有證據能力（見本院卷第215頁、第274至286頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，且經本院於審理期日提示予被告2人辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，兩者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽，足見本案被告2人及相關證人所陳述有關「安非他命」部分，應為甲基安非他命之誤，先予敘明。

二、被告之辯解

(一)被告陳國雄（下均稱其姓名）部分：

1.訊據陳國雄固坦承有犯罪事實欄一、（一）所載販賣第二級毒品甲基安非他命與吳伊婷之犯行，亦坦承有於犯罪事實欄

一、（二）所載交付4公克甲基安非他命與吳伊婷等情不諱，惟矢口否認就犯罪事實欄一、（二）所載部分有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我否認販賣坦承轉讓，我是無償贈送毒品給吳伊婷施用等語。

2.辯護人則為陳國雄辯稱：關於109年6月5日販賣毒品部分陳國雄坦承犯行，至於109年6月17日一案，陳國雄是基於無償轉讓第二級毒品與吳伊婷，應僅構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪等語。

(二)被告陳彥宏（下均稱其姓名）部分：

1.訊據陳彥宏固坦承有於犯罪事實欄一、（一）、（二）所載之時間、地點，駕駛本案車輛搭載陳國雄到場，嗣與吳伊婷共同於該車內等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命與吳伊婷之犯行，辯稱：109年6月6日這天我不知道有沒有這件事，都是陳國雄跟吳伊婷聯絡的，我跟吳伊婷沒見過幾次面，吳伊婷是陳國雄的朋友，我完全不知道他們之間的事。我駕車的軌跡有在現場應該是我載陳國雄過去找朋友，我不清楚他們的對話，我都只負責開車，當天我坐在駕駛座上，我不可能去聽陳國雄跟吳伊婷在講什麼。陳國雄說要找他朋友，我在車上等，後面我就不曉得了。109年6月17日那天我印象是吳伊婷打給我約在康是美碰面，但碰面後她只是上我的車不下車，當時我女友也在車上，我跟我的女友和陳國雄都很納悶她幹嘛不下車，她跟陳國雄在對話，但我不知道他們在說什麼。我沒有賣毒品給吳伊婷，那天我是要去派出所報到順道過去。我有用手機與吳伊婷聯絡，她在LINE上說「拿一瓶、買一瓶」等語，我不知道意思也不知道怎麼回她，因為我趕著出門就隨便打字回她等語。

2.辯護人則為陳彥宏辯稱：根據證人吳伊婷從偵查中一貫所述，是因為陳彥宏與陳國雄常同進同出，才會推測毒品來源有陳彥宏，其於審理中明確證稱，所有的交易對象均是陳國雄，與陳彥宏並無關係。另外陳國雄明確證稱所有電話由陳彥宏接聽部分有開擴音，陳彥宏僅是依照陳國雄指示，代為敷衍，並不能證明檢察官所指述之兩次毒品交易均與陳彥宏有關等語。

三、本案不爭執之事實：

(一)陳國雄持用行動電話門號0000000000號、陳彥宏持用門號0000000000號作為與吳伊婷聯絡之用。

(二)於109年6月5日19時48分至翌（6）日凌晨零時54分許間，被告2人有使用上開2支門號之行動電話與吳伊婷持用之門號0000000000號聯絡。嗣於109年6月6日凌晨零時54分後某時，吳伊婷曾至陳彥宏所駕駛、停放在新北市汐止區新台五路麥當勞前之本案車輛內。

(三)陳國雄有於犯罪事實欄一、（一）所載販賣第二級毒品甲基安非他命1公克2,000元與吳伊婷。

(四)於109年6月17日凌晨4時許，陳彥宏曾以LINE與吳伊婷聯絡，吳伊婷並於同日10時許，在新北市汐止區中興路與福德一路附近，曾至陳彥宏所駕駛、停放該處前之本案車輛內。

(五)上揭（一）至（四）之事實，業據證人陳國雄於偵查中證述（見偵10732號卷三第61至67頁、偵14965號卷第229至237頁）、證人吳伊婷於偵查及本院審理中證述（見偵14965號卷第51至57頁、本院卷第248至266頁）明確，復有吳伊婷之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵10732號卷一第49至62頁）、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（南興路）暨109年6月17日之扣押物品照片（見偵10732號卷一第65至73頁、第85至92頁）、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵10732號卷一第105至106頁）、陳彥宏與「TingTing」即吳伊婷間之LINE對話紀錄及行動電話通話紀錄擷圖（見偵10732號卷一第93至94頁、偵14965號卷第35至36頁）、吳伊婷之行動電話門號0000000000號與陳彥宏之行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文（見偵14965號卷第22至23頁）、陳彥宏所駕駛之本案車輛車牌辨識、上網歷程、GOOGLE地圖（見偵14965號卷第183頁）、臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○街000號地下一樓）（見士林地檢署110年度偵字第7804號卷【下稱偵7804號卷】第73至77頁）、本案車輛於109年6月6日車牌辨識資料（車行紀錄）（見偵7804號卷第111至137頁）、行動電話門號0000000000號於109年6月17日手機基地台位置比對資料（見偵7804號卷第138至159頁）、吳伊婷之行動電話門號0000000000與陳國雄之行動電話門號0000000000間之通訊監察譯文（見偵10732號卷一第119頁、第211至221頁、偵7804號卷第103至107頁）、陳國雄之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵10732號卷二第129至131頁）、GOOGLE街景圖、地圖（見偵10732號卷三第71至77頁）、陳國雄之臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（明峰街停車場）（中興路）（見士林地檢署偵109年度偵字第13517號卷【下稱偵13517號卷】二第41至46頁、第51至54頁）、吳伊婷之行動電話門號0000000000與陳國雄之行動電話門號0000000000號、陳彥宏之行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文（見偵14965號卷第187至218頁）等證據在卷可稽，且為被告2人及辯護人所不爭執（見本院卷第216至217頁），此部分之事實，首堪認定。

四、本案爭點：被告2人係以上揭情詞置辯，故本案爭點則為：（一）陳彥宏有無與陳國雄基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年6月5日以1公克2,000元之代價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與吳伊婷？（二）被告2人有無基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年6月17日凌晨4時許，由陳彥宏以LINE與吳伊婷聯絡，並以「一瓶」作為販賣甲基安非他命1公克之代號。嗣於同日10時許，在新北市汐止區中興路與福德一路附近康是美賣場前，於陳彥宏所駕駛、停放該處前之本案車輛內，共同以8,000元之代價，販賣4公克甲基安非他命與吳伊婷（該次吳伊婷尚未支付價金）？抑或是陳國雄僅基於轉讓禁藥、第二級毒品之犯意，為無償贈送方未收取毒品之價金？本院認定被告2人上揭所為均構成販賣第二級毒品罪之理由，茲分述如下：

(一)陳彥宏有與陳國雄基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年6月5日以1公克2,000元之代價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與吳伊婷：

1.據證人吳伊婷於偵查及本院審理中結稱：我因為陳國雄的關係認識陳彥宏。109年6月5日我有去新北市汐止區新台五路附近的麥當勞，要跟陳國雄碰面拿毒品，我的錢跟毒品都是由陳國雄所交付的。偵14965號卷第22頁的監聽譯文，是我要打給陳國雄，但是陳彥宏接聽的，我跟陳彥宏說「你到哪裡了」、「我在麥當勞等你」等語，我是要約陳彥宏、陳國雄交易1公克2,000元的安非他命，我們在車內交易，車上只有陳彥宏跟陳國雄，是陳彥宏開車載陳國雄，陳彥宏坐在駕駛座，我跟陳國雄在後座交易毒品。我幾乎都跟陳國雄聯絡，每次都是陳國雄跟陳彥宏一起來找我，直到有一次我跟陳國雄要拿安非他命該次不能付錢要用欠的，陳國雄說要問他朋友，他沒有說是誰，但我自己認為他所謂的朋友是陳彥宏。當天晚上7時48分21秒之譯文，陳彥宏問我「會還前面的就對了」，我答「一定要還前面的才會跟你繼續，就是現在先不好意思才給我，我給你這樣子，就是本錢跟之前會這樣給你，我跟你講我之前差，我昨天有拿1,000元叫狗熊拿給你，沒有拿東西，就是單純還給你，我想不可以這樣子都用拿東西沒給」，是在講毒品要付錢的事，要先還陳國雄錢，因為陳國雄跟陳彥宏常常在一起，我找不到陳國雄我就打給陳彥宏，陳彥宏知道我金錢上有欠陳國雄錢，陳彥宏說OK，他會幫我轉達給陳國雄。因為1公克的安非他命是1,700元至2,000元，但我朋友只有1,500元，所以我幫我朋友問，這次有交易成功，陳國雄跟陳彥宏給我1公克，我想辦法湊到1,700元或2,000元的量。於當日晚上8時45分55秒的譯文，我跟陳彥宏有一通電話，陳彥宏說「我朋友要去上班，也在樓下這等了，還是我過去找你比較快，如果無法三瓶太高沒關係，我單存一張就好了」，我跟他在講錢的事情，因為陳彥宏知道我有欠陳國雄錢，只有那次我找不到陳國雄，所以我問陳彥宏毒品交易的時間跟地點。6月5日當天沒有見到面，是一直到6日凌晨1時許才在陳彥宏的車內交易1公克的安非他命，6月5日到6月6日這段時間我們談的都是買安非他命的錢。譯文提到的公園是指汐止金龍國小附近的公園，靠近明峰街，陳國雄跟陳彥宏在明峰街附近活動，如果我要安非他命的當下，我人在外面就會找陳國雄、陳彥宏等語（見偵10732號卷三第157至159頁、偵14965號卷第53至54頁、第56頁、本院卷第248至255頁），核與證人陳國雄於偵查中結稱：從偵14965號卷第197頁編號90的「OK」開始就不是我與吳伊婷聯絡，是陳彥宏拿我的手機跟吳伊婷在講話。0906開頭的號碼是陳彥宏的，0902開頭的號碼是我的。吳伊婷於6月6日凌晨有在新台五路麥當勞前，上陳彥宏所停在該處的車上，以2,000元買1公克的安非他命，2,000元交給我，陳彥宏也在車上。安非他命是陳彥宏的，由他拿給吳伊婷，錢由我收，之後錢我再交給陳彥宏。我與陳彥宏在6月6日共同賣2,000元的安非他命給吳伊婷等語（見偵14965號卷第231至235頁），就當日於陳彥宏所駕駛之本案車輛內販賣1公克甲基安非他命與吳伊婷之過程均大致相符；參以前對吳伊婷所持有之行動電話門號0000000000號執行通訊監察，於109年6月5日19時48分21秒處聽得陳國雄稱：「等一下妳跟我朋友講」，吳伊婷則稱：「我跟他說今天5號領錢嗎，你要不要相信我，阿不然你們這樣...我去找你們，你們油錢也是浪費...我最近跟你們借的不是不還，就是我那2個...我不知道我也不敢跟你借，我等下先給你【15】嗎，我等下會先1500，然後算175是OK，我現在是想說，我在跟你拿3個，我可以先給你【15】，我12點以前都可以【出完】，不要不要1點以前，就把我這3個出完，本錢扣掉以後，我就還是把錢還你們，這樣你聽得懂嗎，那你OK嗎?」，陳彥宏則回：「會還前面的就對了」，吳伊婷則稱：「一定要還前面的，才會再跟你繼續，就是現在先不好意思再【3個】給我，我【15】給你這樣子，就是本錢跟之前的會給你這樣子，我跟你講，我之前差...我昨天有拿1000元叫狗熊拿給你，沒有拿東西，就是單純還給你，我想不可以這樣子都用拿東西沒給...」，陳彥宏回：「OK阿，那OK阿」，之後吳伊婷於同日20時45分55秒傳簡訊與陳彥宏稱：「我朋友要去上班，也在樓下這等了！還是我過去找你比較快，如無法三瓶大高沒關係，那我單存一張就好了，因我很顧每個朋友，不想他等這麼久」，並於20時55分30秒、21時7分15秒再撥打2次電話與陳彥宏，復於21時10分43秒傳簡訊與陳彥宏稱：「我朋友走到，先不用來，我現沒有錢，晚點我借到再跑才有，我還在頂好這但要先走了，晚點聯絡」，再於6月6日0時3分15秒致電陳彥宏稱：「你到哪裡了，我在麥當勞這邊等你」，陳彥宏則稱：「我們在我家裡阿」，吳伊婷稱：「你們要過來了嗎，因為我跟我剛剛那個朋友說你們會過來，啊他還要這樣，所以大概多久來麥當勞勒」，陳彥宏覆稱：「我們現在出去拉，我等下出去拉」、「不用多久拉」，吳伊婷則稱：「那我已經在這邊等你囉」，並於同日0時18分27秒再致電陳彥宏稱：「不是要催你，是怕朋友等等又不要了」，嗣於同日0時19分54秒致電陳國雄稱：「1700拉」、「1700先給他，然後我跟他借3個，不然我這樣運作不過來」、「你現在趕快過去喔」，陳彥宏則於同日0時22分13秒致電吳伊婷稱：「好要出門了」，復於同日0時34分31秒對吳伊婷稱：「我出門拉」等情，吳伊婷則於0時54分44秒致電陳彥宏稱：「再不來生意會跑掉」、「不是在不來生意會跑掉，我這裡有2000元」等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見偵14965號卷第22至23頁），核與吳伊婷及陳國雄上揭所證，就陳彥宏有與吳伊婷交易毒品之過程亦大致相符；復參諸上揭陳彥宏、陳國雄與吳伊婷間各次通話、傳送簡訊之內容及意涵，可知陳國雄先稱要吳伊婷跟其朋友講，陳彥宏隨即接聽電話，並稱要吳伊婷還之前與毒品相關之款項，在吳伊婷允諾後，陳彥宏方答應吳伊婷，嗣又與吳伊婷有諸多通話、聯絡相約毒品交易之處所，並於陳彥宏所駕駛之本案車輛內交易毒品等情以觀，在在可徵陳彥宏即為陳國雄所稱之朋友，進而與吳伊婷聯絡交易毒品事宜，係與陳國雄基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同販賣甲基安非他命與吳伊婷乙節甚明。

2.陳國雄雖於本院審理中改稱本案與陳彥宏均無關等語（見本院卷第270頁），然其所證已與上揭其於偵查中所結證之證述相異，亦與上揭通訊監察譯文所載之通話內容相悖，其於審理中翻異前詞，實難採信。況陳國雄於審理中自承由其扛責任等語（見本院卷第270頁），可認其於審理中所證顯係其事後為袒護陳彥宏之說詞，不足採信，應以其偵查中之證述為據，從而，陳國雄於審理中證述之內容自無從為有利於陳彥宏之認定。

3.陳彥宏及辯護人雖辯稱其僅隨便敷衍吳伊婷，其不清楚陳國雄與吳伊婷交易之過程等語。然陳彥宏所辯，已與上揭通訊監察譯文所載之各次通話迥異，已難採信。況若陳彥宏僅代陳國雄接聽電話或僅單純駕車載陳國雄到場，何以於上揭通話內容中，陳彥宏於陳國雄稱要其朋友與吳伊婷對談之後，會隨即接聽電話後以「會還前面的就對了」、「那OK阿」等語，以此允諾吳伊婷所為與毒品相關之提問，顯與常情相違。又陳彥宏若僅為駕車載陳國雄到場之人，何以非未駕車之陳國雄與吳伊婷聯絡，反而由陳彥宏多次與吳伊婷通話或聯絡時間，亦與常情相違，足徵陳彥宏對上揭毒品交易一事均知之甚詳，其所辯僅係其事後卸責之詞，不足採信。

4.又陳彥宏之辯護人雖稱陳國雄明確證稱所有電話均由陳彥宏接聽部分有開擴音，陳彥宏僅是依照陳國雄指示，代為敷衍等語。然陳國雄於本院審理中之證述已不足採信，理由同如上所述。況若確如陳國雄所述，陳彥宏與吳伊婷之通話均有開擴音，此時陳國雄大可直接與吳伊婷交談即可，陳彥宏既然僅為開車之人，何須刻意出聲與吳伊婷交談，且所述與毒品交易過程均習習相關，在在與常情相違，亦徵辯護人此部分之辯解，亦不足採。

5.另就辯護人雖稱吳伊婷未自陳彥宏處收受毒品，亦未交付金錢給陳彥宏，吳伊婷係認為陳彥宏與陳國雄常同進同出，才會推測毒品來源有陳彥宏，而非陳彥宏共同販賣毒品與吳伊婷等語。然查，證人吳伊婷固於偵查及本院審理中均未稱本案甲基安非他命係由陳彥宏所交付。然按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判決意旨參照）。陳彥宏固非實際交付毒品與吳伊婷之人，但其有上揭與吳伊婷聯絡討論買賣毒品事宜，又駕車到場與吳伊婷於車內交易毒品，而與陳國雄在共同販賣毒品之意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不必每一階段犯行，均須參與，亦不以交易相對人吳伊婷主觀上認為係與何人交易為限，自不得徒以吳伊婷主觀上認為應係陳國雄為其交易之對象，即得脫免陳彥宏共同販賣毒品之罪責。

6.綜合上情，堪認陳彥宏有與陳國雄基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年6月5日以1公克2,000元之代價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與吳伊婷等情無訛。

(二)被告2人基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年6月17日凌晨4時許，由陳彥宏以LINE與吳伊婷聯絡，並以「一瓶」作為販賣甲基安非他命1公克之代號。嗣於同日10時許，在新北市汐止區中興路與福德一路附近康是美賣場前，於陳彥宏所駕駛、停放該處前之本案車輛內，共同以8,000元之代價，販賣4公克甲基安非他命與吳伊婷：

1.據證人吳伊婷於偵查及本院審理中證稱：109年6月17日當天我有跟陳彥宏約在汐止中興路與福德一路附近的康是美，在陳彥宏的車上跟陳國雄拿到安非他命，我問陳國雄一公克多少錢，他說2,000元。那時候我在後座跟陳國雄拿4公克8,000元，我這次本來要付錢，但因為當時身上帶不夠錢所以是用欠的沒有付現金。車上有陳國雄跟陳彥宏，安非他命是陳國雄交給我的，我與陳彥宏比較不熟，陳國雄跟陳彥宏都是一起出現，我要買安非他命的話，我幾乎都是與陳國雄連絡，每次都是他們2人一起來找我，直到有一次我跟陳國雄拿安非他命，該次不能付錢要用欠的，他說他要問他朋友，我自己的認知他所謂的朋友就是陳彥宏。我在109年6月17日為警扣案的手機有跟陳彥宏用LINE對話，是我從陳國雄那邊加的好友，我當時有說「我今天有做錯？還是說了做了讓你們不開心的事嗎？如果不方便，那我還是拿一瓶算一瓶，完了再過來」、「我在外面等」、「快到了」、「康是美」等語，是我跟陳彥宏的對談，我也有打給陳彥宏，應該是當時找不到陳國雄才找陳彥宏等語（見偵14965號卷第51至52頁、本院卷第249至266頁），核與吳伊婷與陳彥宏間之LINE對話紀錄相符（見偵10732號卷一第93至94頁）；參諸上述109年6月5日至6日之毒品交易模式可知，吳伊婷亦係與被告2人以行動電話聯絡相約購買毒品事宜，且均有以「瓶」作為毒品之暗號，後於本案車輛內交易毒品，與本次交易之方式及地點均相似，綜合上情，堪認被告2人確有共同於上開時間、地點，以8,000元之對價販賣4公克之甲基安非他命與吳伊婷甚明。

2.陳國雄及辯護人雖均稱其係免費提供4公克毒品給吳伊婷，僅係構成轉讓禁藥罪等語。然按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而開始購入標的物，或與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，陳國雄上揭所辯，已與證人吳伊婷上開證詞不符，其既已交付毒品與吳伊婷，並有約以8,000元之代價，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。參以陳國雄於同年月6日已以2,000元之價格販賣1公克甲基安非他命與吳伊婷，此亦為陳國雄所自白不諱，對照本次毒品之數量更多，價額更高；佐以陳國雄與吳伊婷間於109年5月份開始聯絡，僅有一次於超商會請對方吃東西，未曾請過吳伊婷施用甲基安非他命等節，此為吳伊婷所證述明確（見本院卷第248至249頁），顯見其等並無任何特殊交情，衡情殊無陳國雄向吳伊婷收取毒品數量較少之金錢，反而更高價之毒品會免費請吳伊婷施用之理。況吳伊婷於上開通訊監察譯文中，曾表示有積欠陳國雄等人款項之言語，吳伊婷復於本院審理中明確證稱該次並非免費等語（見本院卷第265頁），亦徵陳國雄顯有販賣毒品以營利意圖甚明，自不得單憑未收得款項一事即得逕認為係構成轉讓禁藥罪，故辯護人上揭所辯，不足採信。

3.陳彥宏雖辯稱其僅係隨便敷衍吳伊婷等語。然按買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違，故對通訊對話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察之下，若於通話間言明具體之標的物或以明顯易懂之暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證（最高法院107年度台上字第1210、1782、2199、2641號判決意旨參照）。觀諸上開LINE對話紀錄，可知吳伊婷刻意對陳彥宏稱：「我今天有做錯？還是說了做了讓你們不開心的事嗎？如果不方便，那我還是拿一瓶算一瓶，完了再過來」，並稱「快到了」、「康是美」等語，以此與陳彥宏相約見面交易毒品，並以「一瓶」作為毒品之暗語等情，應屬明確。陳彥宏雖僅覆以5次「說」一詞，然毒品交易誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察之下，若於通話間言明具體之標的物或以明顯易懂之暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，吳伊婷與陳彥宏、陳國雄透過電話或LINE聯繫，雙方係相識之人，業據本院認定如前，其等僅粗略表明見面時、地作為提醒，陳彥宏為躲避查緝，而僅以「說」表示收得吳伊婷關於毒品交易之訊息即為已足，不以於對話中言明確切之毒品代號或話語為必要。況陳彥宏前於同年月5、6日與吳伊婷曾交易過毒品，已如上所述，則吳伊婷早知與陳彥宏聯絡等同與陳國雄聯絡，而僅言明粗略表明見面時、地即足以表達毒品交易之事，核與毒品交易之常情無違，自不得單憑陳彥宏於LINE中僅繕打簡略之文字即得作為脫免本罪之理由。

4.綜合上情，堪認被告2人基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年6月17日凌晨4時許，由陳彥宏以LINE與吳伊婷聯絡，並以「一瓶」作為販賣甲基安非他命1公克之代號。嗣於同日10時許，在新北市汐止區中興路與福德一路附近康是美賣場前，於陳彥宏所駕駛、停放該處前之本案車輛內，共同以8,000元之代價，販賣4公克甲基安非他命與吳伊婷等情無訛。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告2人上揭犯行均可認定，應予依法論科。

五、論罪科刑

(一)新舊法比較：被告2人於上開犯行後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定構成要件未變更，然有期徒刑及罰金之刑度較修正前提高；另參諸毒品危害防制條例第17條第2項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定處斷，合先敘明。

(二)論罪：

1.核被告2人就犯罪事實欄一、(一)、(二)部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人各次持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。再被告2人所犯上開2次販賣第二級毒品罪，犯罪時間、地點、數量及金額均不同，手法有別，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。

2.加重及減輕事由

⑴陳國雄應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑：按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。查陳國雄前因強盜、妨害自由等案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第627號判決判處有期徒刑7年2月、6月，嗣上訴最高法院以99年度台上字第3133號判決駁回上訴確定，由臺灣高等法院以99年度聲字第2330號裁定應執行有期徒刑7年6月確定（下稱甲案）；又於98年間，因㈠施用第二級毒品案件，經本院以98年度審易字第472號判決處有期徒刑8月確定；㈡施用第二級毒品案件，經本院以98年度審易字第888號判決處有期徒刑10月確定；㈢竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（102年起改制為臺灣新北地方法院，以下以舊名稱之）以98年度易字第264號判決處有期徒刑8月、8月、6月、6月、9月、9月，應執行有期徒刑2年確定；㈣施用第二級毒品案件，經本院以98年度審易字第1223號判決處有期徒刑9月確定；㈤竊盜案件，經本院以98年度審易字第1227號判決處有期徒刑8月確定；㈥竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第2341號判決處有期徒刑8月、8月、9月、6月、8月、8月、9月，應執行有期徒刑2年6月確定；上開㈠至㈥案件，經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第5566號裁定應執行有期徒刑7年確定（下稱乙案）：上開甲、乙兩案接續執行，甲案於106年1月5日執行完畢；嗣於109年1月6日縮短刑期假釋出監，並附保護管束，假釋期間尚未期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第26至38頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案2次有期徒刑以上之罪，均為累犯。審酌陳國雄所犯未符合刑法第59條所定科以最低刑度猶嫌過重之要件，並有上開構成累犯之前科紀錄，且其於執行完畢之後，於僅約5月之時間即故意再犯本案之罪，且本案所為亦與毒品相關，核與前開犯行具有一定程度之關聯性，顯見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生陳國雄所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，就陳國雄所犯2罪均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由部分：陳國雄就犯罪事實一、（一）所載共同販賣第二級毒品罪之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，其就犯罪事實一、（二）所載，及陳彥宏就2次販賣第二級毒品之犯行均未自白犯罪，尚無上開減刑規定之適用，附此敘明。又陳國雄同時有上開加重及減輕之事由，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

⑶被告2人均不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。查被告2人於警詢時供出上游為「龔建志」，警方嗣於110年4月20日起對之實施通訊監察，龔嫌有稱疑似係進行毒品交易之話語，但查無現場均無監視器畫面，僅留有車行軌跡，又龔嫌於110年5月2日因執行觀察勒戒，又於110年6月17日執行強制戒治，預計於111年初執行完畢出監，尚待出監後繼續執行通訊監察已擴大追查龔嫌之毒品上游等情，此有臺北市政府警察局中正第一分局110年11月15日北市警中正一分刑字第1103010605號函可佐（見本院卷第109至131頁），就時序而言，龔建志於110年5月2日入勒戒所執行觀察勒戒後執行強制戒治，且於實施通訊監察之內容亦查無販賣毒品與被告2人之過程，故本案被告2人於109年6月5日、6日、17日販賣毒品之來源顯非龔建志，足認被告2人均未供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自均無從依該規定減輕或免除其刑。

(三)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難；參以陳國雄僅坦承犯罪事實欄一、(一）之犯行，否認犯罪事實欄一、(二）之犯行，又事後袒護陳彥宏以助其脫免本案刑責，可認其犯後態度不佳；陳彥宏則始終否認全部犯行，犯後態度亦不佳；並考量其等2次販賣第二級毒品之數量非鉅；暨衡以陳國雄自陳：國中畢業，未婚，與中風之母親同住，入監前從事割樹的工作，日薪1,500元等語；陳彥宏自陳：國中畢業，離婚，育有兩個成年子女，入監前從事娃娃機業，一個月收入好的話約10萬左右，不好的話也有4、5萬，目前在服殘刑等語（見本院卷第288頁、第291頁）之教育、智識程度暨家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並考量被告2人所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低、時間僅相距約11天，距離甚近等情，並定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

六、沒收部分

(一)犯罪所得部分：

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨可資參照）。

2.經查，本案被告2人於犯罪事實一、(一)所示共同販賣第二級毒品犯行，因而取得價金2,000元，業據證人吳伊婷所結證明確（見本院卷笫263頁），此為被告2人本案之犯罪所得。陳國雄固於本院審理中改稱其沒有收到該次之2,000元（見本院卷第273頁），陳彥宏則始終否認犯行，但其等所辯與上揭客觀事證不符，均不足採信，理由同上所述，堪認被告2人對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告2人所犯該罪刑項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.至於被告2人於犯罪事實一、（二）所示共同販賣第二級毒品犯行，因尚未取得8,000元之價金，此為證人吳伊婷所證述在卷（見本院卷笫262頁），故不予就此部分之犯罪所得依法宣告沒收，附此敘明。

(二)犯罪所用之物部分：

1.又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二所示之行動電話2支（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，含有門號：0000000000號SIM卡1張，見偵13517號卷二第46頁）、（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，含有門號：0000000000號SIM卡1張，見偵7804號卷第77頁），分別為被告2人所有，為上揭所不爭執，為供其等為上開2次販賣第二級毒品犯行聯絡所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，分別在其等所犯罪刑主刑項下宣告沒收。

2.至於其餘扣案物雖為被告2人所有，然或非違禁物，或與本案犯行無關，自無庸於本案宣告沒收，附此敘明。

參、職權告發部分：陳國雄就陳彥宏有無與之共同販賣第二級毒品與吳伊婷一事，竟於本院審理中具結（見本院卷第297頁）後為與偵查中具結（見偵10732號卷二第69頁、偵14965號卷第239頁）後相異之證述，又其於本院審理中自承：偵查中我稱是吳伊婷要跟陳彥宏買安非阿命是我亂講的等語（見本院卷第268頁），顯就本案案情有關之重大關係事項故意為矛盾、虛偽陳述之情，則陳國雄上開所為有涉犯刑法第168條偽證之嫌，而此既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條之規定，依職權告發，另由檢察官依法處理。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官周禹境到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 雷雯華