臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1850號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1850號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

江福傳

選任辯護人

詹志宏律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第213號中華民國100年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29853號、98年度毒偵字第4661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江福傳前於民國87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月5日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢署檢察官以87年度偵字第23057號為不起訴處分；再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第1339號判處有期徒刑1年，復因提起非常上訴，經最高法院以94年臺非字第159號改判處有期徒刑10月確定，業於94年9月23日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品案件，於95年5月30日執行觀察、勒戒，嗣因認為有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，於96年7月29日強制戒治執行完畢釋放，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其持用之0000000000號行動電話門號作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於下列時地，為販賣甲基安非他命以非法牟利之行為：

㈠98年8月16日17時30分至17時40分許，江福傳以其持用門號0000000000號行動電話門號與郭益銘所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡，由江福傳搭載郭益銘前往臺中市○○路附近，以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予郭益銘，並由郭益銘交付現金3000元予江福傳收受。

㈡98年8月24日20時53分許，江福傳以其持用門號0000000000號行動電話與郭益銘所使用門號0000000000號市內電話相互聯絡，2人相約在改制前之臺中縣大里市○○路與仁愛路口便利商店，江福傳以2000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予郭益銘，並由郭益銘交付現金2000元予江福傳收受。

㈢98年8月28日22時5分許至98年8月29日12時58分許，江福傳以其持用門號0000000000號行動電話與嚴世偉所使用門號0000000000號市內電話相互聯絡，2人相約在改制前之臺中縣大里市○○○路187號郭益銘住處前，由嚴世偉、郭益銘合資1500元，向江福傳購得重量不詳之甲基安非他命1包，並交付現金1500元予江福傳收受。

㈣98年8月30日0時14分至0時34分許，江福傳以其持用上開門號行動電話與嚴世偉所使用上開門號市內電話相互聯絡，嚴世偉先將其與郭益銘合資之1500元交予江福傳，江福傳再於98年8月30日1時40分許，在改制前之臺中縣大里市○○○路126號5樓嚴世偉住處前，將重約0.8公克之甲基安非他命1包販賣予嚴世偉。

㈤嚴世偉於98年9月4日某時，提供液晶電視1台交予江福傳變賣（變賣所得4000元），並於同日10時35分許，江福傳在改制前之臺中縣太平市○○路某處，販賣交付價值6500元之甲基安非他命予嚴世偉。又98年9月4日18時58分至22時35分許，江福傳以其持用上開行動電話門號與嚴世偉所使用上開市內電話門號相互聯絡，再由嚴世偉提供上開液晶電視之角架、保證書交予江福傳（變賣所得2500元），並以變賣所得共6500元抵付購買上開毒品甲基安非他命之價金。

二、嗣於98年11月28日19時50分許，經警在改制前之臺中縣霧峰鄉○○街13號3樓查獲，並扣得第一級毒品海洛因27包（合計驗餘淨重5.03公克、空包裝總重7.96公克）、注射針筒1支、塑膠分裝管2支、電子磅秤1臺等物。

三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，係屬受監察人之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。查本案被告所使用之門號0000000000號行動電話由臺灣臺中核發通訊監察書（98年度聲監字第876號、98年度聲監續字第693號）實施通訊監察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。而員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告及其辯護人於審理時未為反對該項證據得具有證據能力之陳述，且審酌該通訊監察譯文無不當取得之情形，復為事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自具有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決可資參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件被告之辯護人雖主張證人洪樹雄於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，惟證人洪樹雄經原審於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故證人洪樹雄於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其等於前開警詢筆錄製作之過程，係由訊問人員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到調查站製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等於警詢之證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人洪樹雄於警詢之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人洪樹雄於警詢之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認證人於警詢之證言例外具有證據能力。

三、另按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人洪樹雄於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審已對其補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，且於檢察官偵查時，係以證人之身分經具結擔保其證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是證人洪樹雄於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。

四、再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均未對下述其餘所引用認定被告犯罪事實之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。

五、本件扣案之證物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物品乃警方合法搜索所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。

六、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據偵訊筆錄之記載，檢察官確有於各次訊問時，依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於偵訊及審理中所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告江福傳（下稱被告）於偵查及審理中對於上開5次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，核與嚴世偉於警訊（中縣烏警偵字第0980006780號卷第28頁至第47頁）、偵查（他字卷第14頁背面至第15頁、第25頁至第26頁、第82頁至第83頁）所述；郭益銘於警訊（中縣烏警偵字第09800067 80號卷第59頁至第63頁）、偵查（他卷第83 頁）所述均相符，並有2人通訊監察譯文（中縣烏警偵字第0980006780號卷第48頁至第50頁、第64頁至第68頁）在卷可憑。

二、又按販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思脫免販賣毒品犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件雖未能得知被告販賣上開甲基安非他命時，其購入毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟被告與嚴世偉、郭益銘非至親故交，所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命予嚴世偉、郭益銘之犯行倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易，是被告確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。是被告上開於偵查及審理中之自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定列管之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣及持有。核被告所為5次販賣第二級毒品甲基安非他命予嚴世偉、郭益銘之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡又刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣、轉讓毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣、轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣、轉讓毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣、轉讓毒品罪，均難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣、轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價；此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。故本件被告販賣毒品之時間，其犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，依上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告上開販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈢另被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第1339號判處有期徒刑1年，復因提起非常上訴，經最高法院以94年臺非字第159號改為判處有期徒刑10月確定，並於94年9月23日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘部分依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參照）。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言。又毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白而言（最高法院99年度台上字第815號判決亦可參照）。經查，被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均有自白，依上開說明，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。

㈤又被告所稱毒品來源，經員警追查結果，其中綽號「順良」部分，於通訊監察中並未查獲相關販毒事項；另綽號「三哥」、劉玉美部分，因其他單位早經實施通訊監察追查在先，故無法再行追查；而廖家隆部分係被告就警方對廖家隆通訊監察所獲譯文為指證，並非因被告之供述而查獲等情，均據臺中市政府警察局烏日分局報告甚明，有該分局函及職務報告附卷可稽（見原審卷第55頁、第57頁至第58頁），是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。

㈥又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院69年台上字第4050號判例、99年度台上字第5314號判決意旨參照）。本件被告販賣毒品所收取之對價雖僅數千元，所販賣之數量甚少，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕；惟刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告所為販賣第二級毒品，因於偵查、審判均自白犯罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其原法定刑已由無期徒刑或7年以上有期徒刑，減為3年6月以上之有期徒刑，而非處以「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，是已無刑法第59條所規定「科以最低度刑仍嫌過重者」之酌量減輕其刑之情狀，爰不再適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，併此敘明。

㈦原審認被告販賣第二級毒品之犯罪事證明確（施用第一、二級毒品部分業經被告撤回上訴確定），而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於偵查及原審審判中均自白販賣第二級毒品之犯罪，已如前述，且原判決理由欄亦認被告於偵查及審理中均自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（見原判決第11頁），雖被告依累犯之規定加重其刑，然依毒品危害防制條例第17條第2項規定再減輕其刑後，原判決就被告上開販賣第二級毒品各罪仍量處有期徒刑7年2月至7年4月不等，顯有量刑過重之不當，被告就此部分上訴請求從輕量刑，自屬有理由；另被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，雖無理由（已如前述），惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷改判。

㈧爰審酌被告前有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品甲基安非他命予嚴世偉、郭益銘，擴大毒品危害，考量本件販賣行之次數為5次，所販賣之對象僅2人，交易金額為14500元，販賣所得尚屬有限，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

㈨沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院96年度臺上字第3551號裁判、98年度臺上字第3039號裁判、98年度臺上字第2662號裁判，98年度臺上字第2083號裁判、98年度臺上字第1813號裁判、98年度臺上字第1594號裁判可資參照）。其次，該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再者，按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決亦可參照）。

⒉本件被告販賣毒品予嚴世偉、郭益銘，並向其等收取同額之對價，已如前述，故被告就該5次販賣毒品所得總計為14500元（計算式：1500＋1500＋6500+3000+2000＝14500），而上開販毒所得金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

⒊又被告使用之門號0000000000、0000000000號SIM卡及行動電話均未扣案，且據被告陳稱：該SIM卡均已丟棄，行動電話都壞掉等情（見原審卷第152頁背面），此與被告為警查獲時，所扣得之行動電話所插用之SIM卡號碼為0000000000號，並非上開2支門號等情相符，是被告所稱上開SIM卡及插用之行動電話均已滅失等情，應可採信，故被告用以販賣第二級毒品所用之上開SIM卡及行動電話均不予宣告沒收。至於扣案之門號0000000000號SIM卡及插用之行動電話與本件販賣毒品並無干涉，本院自無從宣告沒收。

⒋另扣案之海洛因27包（合計淨重5.09公克、驗餘淨重5.03公克），已依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於原審判決關於施用第一級毒品部分宣告沒收銷燬之。而包裹上開毒品之包裝袋，縱使與毒品分離秤重，一般而言，仍會有極微量毒品殘渣殘留在原包裝袋上，無法完全析離，是均認屬於毒品之一部分，而於施用第一級毒品部分併予沒收銷燬，併此敘明。又注射針筒1支、塑膠分裝管2支、電子磅秤1臺，均為被告所有，供本件施用毒品所用之物，業據被告供述明確，均依刑法第38條第1項第2款規定於原審判決關於施用毒品部分宣告沒收之（施用第一、二級毒品部分業經被告撤回上訴確定）。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以，被告江福傳基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9月10日11時11分許，以其持用門號0000000000號行動電話與洪樹雄所持用門號000000 0000號行動電話相互聯絡，約在彰化縣伸港鄉大肚溪出口溪洲地貨櫃屋內，以2萬元之價格，販賣重約1錢之海洛因予洪樹雄。被告復於98年9月11日5時10分至9時31分許，以其持用上開門號行動電話與洪樹雄所持用上開門號行動電話相互聯絡，約在彰化縣伸港鄉大肚溪出口溪洲地貨櫃屋內，以1萬3000元之價格，販賣約半錢之海洛因予洪樹雄。被告又於98年9月13日9時45分至14時47分許，以其持用上開門號行動電話與洪樹雄所持用上開門號行動電話相互聯絡，約在彰化縣伸港鄉大肚溪出口溪洲地貨櫃屋內，以8000元之價格，販賣約1錢之甲基安非他命予洪樹雄。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例可資參照。又刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例亦可參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例參照。

三、公訴意旨認被告涉有上開販賣毒品之罪嫌，無非係以證人洪樹雄之警訊及偵查筆錄、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表等，為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認涉有上開販賣毒品行為，辯稱：並沒有賣毒品給洪樹雄等語，經查：

㈠按「修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演」，最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可參照）。亦即施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

㈡本件證人洪樹雄於警詢雖證稱：「我施用的毒品是第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，我之前所施用之毒品是經向一名使用0000000000綽號『瓦斯』之男子江福傳所購買的，我大多是以我0000000000之電話聯絡該男子之行動電話000000 0000後，再向該綽號『瓦斯』之男子江福傳購買的」、「我向綽號『瓦斯』之男子江福傳購買毒品次數有幾次我不記得了，購買過第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，每次購買之毒品重量都是1錢或半錢、1錢之海洛因購買價格為新臺幣2萬元左右，半錢之海洛因毒品購買價格為1萬1至1萬2左右，而第二級毒品安非他命之購買價格為1錢8000元左右，每次交易都是以電話與綽號瓦斯之男子江福傳聯絡後，再由江福傳將毒品送至我位在彰化縣伸港鄉大肚溪出口溪洲地上之貨櫃屋給我」等語（見中縣烏警偵字第0980006780號卷第74頁），且就通訊監察譯文內容於警詢中證稱：98年9月10日係購買2萬元海洛因、98年9月11日係購買1萬3千元海洛因、98年9月13日係購買8千元安非他命等語（見上開警卷第75頁背面至第76頁）；另於偵查中證稱：「（毒品來源？）江福傳」、「（購買時間、地點、金額）同警詢所述，警方有給我看過譯文，共買3次」、「（如何知道江福傳有毒品？）我知道他有地方買」等語（見98年度偵字第5696號偵查卷第77頁）；惟證人洪樹雄於原審審理中改稱：曾經請被告代為購買毒品，但沒有一次成功，自己在警訊、偵查中所供述關於向被告購買毒品之陳述，均非事實等語（見原審卷第143頁至第149頁）。是證人洪樹雄前後於警詢、偵查中及原審審理中之證詞並不一致，自難憑其相互矛盾之證詞即認定被告有販賣毒品予洪樹雄之犯行。

㈢又依洪樹雄與江福傳通訊監察譯文（全譯文見中縣烏警偵字第0980006780號卷第79頁至第92頁），其中關於起訴書所列之時段即98年9月10日11時11分19秒（上開案卷第79頁）、98年9月11日5時10分50秒至9時31分17秒（上開警卷第81頁）、98年9月13日9時45分08秒至14時47分14秒（見上開警卷第83至84頁），並未有2人以用明示或以隱語就交易毒品之種類、價格有所謀議之情形。二人於電話中或就何時、如何前往對方處所為討論（見上開警卷第79頁）、或就物品有「洗副料」之情形為討論（見上開警卷第81頁）、或就路程為討論（見上開警卷第84頁）。然其2人僅談及「球」、「石頭」，被告並稱「只有1而已」、「先暫時用一下」等隱晦之詞（見上開警卷第84頁），依此通訊監察內容，亦難憑以作為證人洪樹雄於警詢、偵查中證詞之補強證據，自不得以此即認被告有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予洪樹雄之事實。

㈣綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予洪樹雄之行為，而使本院產生明確之心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告此部分犯罪，依法自應就此部分為被告無罪之諭知。

五、原審審理後，認上開被告被訴販賣毒品海洛因、甲基安非他命予洪樹雄部分不能證明，而為被告此部分無罪判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴意認依證人洪樹雄之證詞及通訊監察譯文，應可證明被告確有上開販賣毒品甲基安非他命之事實，惟檢察官所指證人洪樹雄之上開證詞及通訊監察譯文，無法證明被告確有上開販賣毒品海洛因、甲基安非他命之情事，已如前述。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官上訴所指之罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪。是檢察官上訴未提出其他足以證明被告上開犯罪之新證據供調查，僅以上詞指摘原審判決上開部分為被告無罪之諭知，顯有違誤，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。