臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第1294號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上易字第1294號

上訴人

即被告

徐振誠

選任辯護人

洪嘉鴻律師

　　　　　　鄭晃奇律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第457號中華民國101年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第5670號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐振誠前曾於民國92年間因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第380號判決判處有期徒刑3月，緩刑3年確定（下稱①案）；又於93年間因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第291號判決判處有期徒刑8月確定（下稱②案）；又於94年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度苗簡字第71號判決判處有期徒刑5月確定（下稱③案）；又於94年間因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度易字第950號判決判處有期徒刑6月確定（下稱④案）；又於96年間因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第131號判決判處有期徒刑8月共3罪（下稱⑤案），上開①案緩刑遭撤銷，且均符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，上開①至⑤案件，均減刑2分之1，且符合數罪併罰要件，定應執行刑有期徒刑1年6月15日確定；又於96年間再因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第307號判決判處有期徒刑4月共3罪（96年2月3或4日、96年4月17日、97年4月18日）、8月1罪（96年5月4日），嗣經最高法院以96年度台非字第340號判決判處其中3次施用毒品（96年4月17日、4月18日、5月4日）適用累犯錯誤，改判處有期徒刑7月均減為3月又15日2罪、7月1罪確定（下稱⑥案）；又於96年間再因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第802號判決判處5次竊盜罪均處有期徒刑4月、1次竊盜罪處有期徒刑3月（下稱⑦案）；又於96年間再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第679號判決判處有期徒刑8月確定（下稱⑧案）；上開⑥至⑧嗣經臺灣苗栗地方法院以97年度聲字第140號裁定應執行有期徒刑3年確定，與前揭①至⑤案件接續執行後，於100年1月24日縮刑期滿執行完畢出監。

二、詎徐振誠仍不知悔改，與徐志華分別為下列搬運贓物及加重竊盜之犯行：

㈠緣於100年4月2日前一晚，徐志華、羅志平持羅志平所有客觀上足為兇器使用之電纜剪、美工刀（均未扣案），攀爬踰越苗栗縣頭份工業區設置與外界相隔絕之水泥圍牆，進入頭份工業區範圍內，跨過工業區內水溝，掀開設於頭份工業區內之中國石油化學工業開發股份有限公司頭份廠（址設：苗栗縣頭份鎮○○路○段217號，下稱中石化頭份廠）用以防免小偷進入之鐵皮圍籬下方後，進入中石化頭份廠內行竊，竊得電纜線一批得手後，將其運出中石化頭份廠區外之工業區水溝內，而竊盜得逞，並在該處動手將竊得之電纜線均剪為約40公分長，並剝除電纜線之外皮，取得包覆其內之裸紅銅1批約33.3公斤，裝包後依原路線攀爬水泥圍牆運至舊頭份國中空地。嗣因徐志華、羅志平半夜將上開電纜線剪斷成截，再剝除部分電纜線外皮，取其內之裸紅銅後，已是100年4月2日清晨快天亮，羅志平因感覺疲憊，白天還要上班，且唯恐舊頭份國中有民眾晨起做運動，怕被發現，不利於再依原路線攀爬水泥圍牆回到舊頭份國中離開，遂將剩下已竊得之電纜線藏放於中石化頭份廠廠區外之工業區水溝內，交代徐志華翌日再前往搬運。於100年4月2日上午10時許，徐志華遂接續其前與羅志平共同攜帶兇器踰越安全設備竊盜之犯意聯絡（徐志華、羅志平此部分已經原審判處其等結夥竊盜罪〈惟本院為不同之認定〉，均處有期徒刑10月，未經其等、檢察官上訴而確定），偕同明知該電纜線為贓物之徐振誠前往搬運，徐振誠即與徐志華共同基於搬運贓物之犯意聯絡（對徐志華而言，搬運贓物為其事後處分贓物之行為），2人共乘機車前往中石化頭份廠，到達後，徐振誠與徐志華陸續攀爬頭份工業區所設置之水泥圍牆，將徐志華、羅志平先前所竊取得手已剪成數截之電纜線取出，利用羅志平所有遺留在現場之可為兇器使用之電纜剪及美工刀，當場用以剝除電纜線外皮，取其內之裸紅銅一批，約38公斤，放入袋子內，再依原路線攀爬水泥圍牆，將之搬運至水泥圍牆外舊頭份國中空地放置，並與已在舊頭份國中停車場處之羅志平會合，由其等攜至位於苗栗縣竹南鎮○○○路北上91.2公里旁「友商資源回收業」（下稱友商行），以新臺幣（下同）8千元之價格販賣與知情而收贓之陳志輝（陳志輝被訴故買贓物部分已經起訴、尚未審結），羅志平、徐志華、徐振誠各分贓4千元、3千元、1千元，3人並均已花用完畢。

㈡徐志華（此部分已經原審判處徐志華共同攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑10月，未經其、檢察官上訴而確定）與徐振誠復另行意圖為自己不法之所有，於100年4月19日16時許，駕駛車牌號碼不詳之自用小貨車，前往苗栗縣竹南鎮山佳里15鄰照南34號謝祐雄所有廠房（惟遭竊時並未在營運，非住宅或有人居住之建築物），見四下無人，由徐振誠持其所有客觀上足為兇器使用之破壞剪1支（已丟棄）剪斷大門鐵鍊鎖之安全設備，駕駛該貨車駛入廠房內，再由徐志華以其所有客觀上足為兇器使用之活動扳手拆下馬達4顆後，由徐振誠與徐志華將拆卸之馬達4顆及鐵材200公斤（總價值8萬4千元左右）均放入貨車內，而竊盜得逞。並由其等攜至位於苗栗縣竹南鎮○○里○○路○段163巷3號前鐵皮屋「皇一企業社」，以8千元之價格販賣與知情而收贓之姚宗民（此部分已經原審以協商判決判處其有期徒刑2月，未經其、檢察官上訴而確定），徐志華、徐振誠並各分贓6千元、2千元，2人並均已花用完畢。

三、嗣警方因徐志華毒品案件聲請線上監聽，監聽期間獲悉其與徐振誠、羅志平間可疑另犯竊盜案件，於100年5月25日上午6時35分許，徐志華因毒品案件為警持檢察官核發之拘票拘提到案，並於當日7時25分至7時35分許，經警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，至徐志華位於苗栗縣頭份鎮○○路504巷7弄7號住處搜索，扣得其於100年5月25日凌晨1時許行竊苗栗縣頭份鎮○○路「旋律TV PUB」舊址騎樓天花板上電纜線所用而與本案無關之破壞剪1支、月眉剪1支、老虎鉗1 支、尖嘴鉗1支、一字起子2支、美工刀1支、撥線器1支、束帶一卷、棉布工作手套1雙、工具袋1個、飼料袋1個，而循線查獲上情。

四、案經謝祐雄訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決參照。本件證人即共同被告徐志華、羅志平於檢察官偵查時既均經具結作證，被告亦未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並於本院審理時，基於證人地位、經合法具結，已賦予被告、辯護人對質詰問機會之情形下為證述，並經本院於101年11月8日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、卷附苗栗縣警察局頭份分局勘察、採證照片，乃以相機之功能作用，拍攝上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。復查有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院101年度台上字第1383號判決要旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案係因同案被告徐志華涉嫌販賣毒品案件，經法院准予監聽，此有臺灣苗栗地方法院100 年度聲監字第117、189號、100年度聲監續字第157號通訊監察書及電話附表在卷（見偵卷一第164至166頁）可按，並已詳載案由、監察電話、對象及時間等內容，係依法所為之監聽，審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，於監聽過程中發現徐志華與羅志平、被告另犯竊盜罪嫌之監聽內容，自應認此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。

四、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告、辯護人於本院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經本院於101年11月8日審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，部分未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文（見100偵5670卷〈下稱偵卷〉二第20、22頁）可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。

五、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於101年11月8日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。

六、扣案之破壞剪1支、月眉剪1支、老虎鉗1支、尖嘴鉗1支、一字起子2支、美工刀1支、撥線器1支、束帶一卷、棉布工作手套1雙、工具袋1個、飼料袋1個，均非供述證據而無傳聞法則之適用，且經由共同被告徐志華同意警員搜索查獲，有其警詢筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可查，係執行職務之公務員依法定程序扣得，並非違法取得之物，當有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）徐振誠坦承上開犯罪事實欄

一、㈠與徐志華共同搬運贓物之犯行，及於犯罪事實欄一、㈡所述時地有與徐志華竊取馬達、鐵材等犯行不諱，惟矢口否認犯罪事實欄一、㈡係犯加重竊盜之犯行，辯稱：伊有到現場參與犯行，但伊是在徐志華進入廠房後才前往現場，並不知道徐志華有攜帶扳手等破壞用具，並無與徐志華共同攜帶兇器竊盜之意思，請改判普通竊盜罪云云。

二、經查：

㈠犯罪事實欄一、㈠部分

⒈查中石化頭份廠所有電纜線遭竊，並遭人搬離現場等情，已經被害人中石化頭份廠總務課長朱鳳薇於警、偵訊及本院行準備程序時（見偵卷一第134至135頁反面；偵卷二第110頁正反面；本院卷第52頁反面至53頁）指述綦詳，復有其出具之失竊地點、失竊物品種類、數量、估計損失金額一覽表在卷（見偵卷一第199頁）及苗栗縣警察局頭份分局勘察、採證照片在卷（見偵卷一第214至216、225至233頁；本院卷第87 至89、99至101、103至109、129頁）可稽。並經證人即共同被告徐志華於警偵訊及本院審理時證述（見偵卷一第83至86 頁；偵卷二第161頁；本院卷第156至158頁），及證人即共同被告羅志平於警偵訊及本院審理時證述（見偵卷一第95至96、98頁；偵卷二第62頁、161頁反面至162頁；本案卷第151至155頁）明確。此外，復有100年4月2日10時10分35秒、11時19分16秒、14時41分44秒，徐志華以其使用0000000000門號撥打羅志平使用0000000000門號之通訊監察譯文在卷（見偵卷二第22頁第1、2、3欄位）可佐。

⒉參照羅志平於偵訊時具結證稱：「我與徐志華是100年4月1日晚上11點多去偷，但是偷了之後放在圍牆旁邊的水溝裡面，因為天快亮了，而且人很累，所以隔天早上11點多，我就叫徐振誠、徐志華去搬。」（見偵卷二第62、161頁反面至162頁），及於本院具結證述：伊與徐志華是在案發前一晚，經由本院卷第108頁上方照片所示之鐵皮圍籬進入行竊，因為該鐵皮圍籬下面的土有鬆動比較軟，所以從下方掀開鐵皮圍籬進到廠區內行竊電纜線；伊於偵訊時所說的將東西偷了之後放在水溝，就是從舊頭份國中攀爬進入之水泥圍牆旁邊，亦即本院卷第103頁上方照片所示之水溝，該水溝很淺，所以伊與徐志華就將偷來的電纜線藏在該水溝內；至於電話中之譯文，伊有叫徐志華要小心一點，是因為中石化頭份廠區內有一些大的機器設備都在汰舊換新，在鐵皮圍籬旁邊有工人搭鷹架在工作，所以在稍微高一點的地方，就會看到有人在走，所以伊叫他們不要走上面，去穿雨鞋走水溝，以免被人發現徐志華與被告在剝除電纜線等語（見本院卷第151頁反面、152頁正反面、154頁）。羅志平與徐志華於案發前一晚行竊電纜線持續至案發當日將近清晨時分，因羅志平白天還要上班，感覺疲憊，且為免遭人發覺，因而將已竊得之電纜線剪斷後放置於本院卷第103頁上方照片所示之水溝內，此與被告辯解相符，堪予採信。證人羅志平於本院審理時雖證稱：該水溝係屬於中石化頭份廠範圍內，據伊認知，中石化頭份廠與舊頭份國中應該就是以該水泥圍牆為界（見本院卷第152頁），然經中石化頭份廠總務課長朱鳳薇於本院陳述：中石化頭份廠有以鐵皮圍籬隔起來，工業區水溝堤防以上才是屬於中石化頭份廠區範圍內（見本院卷第53頁），可見「中石化頭份廠」僅以鐵皮圍籬隔絕廠區內外，至於中石化頭份廠所在之「頭份工業區」則係以水泥圍牆與外界隔絕。羅志平主觀上雖認知翻越水泥圍牆就是已經翻入中石化頭份廠區內，該水溝位在中石化頭份廠廠區內云云，與中石化頭份廠總務課長朱鳳薇所述不符，應係他人無法區分中石化頭份廠與頭份工業區之區別使然，是以羅志平此部分證述為本院所不採，自仍應以朱鳳薇所述較堪採信。

⒊是以，羅志平、徐志華先前將電纜線自鐵皮圍籬內之中石化頭份廠剪斷搬出至鐵皮圍籬外之水溝內藏放，致使中石化頭份廠喪失對該遭剪斷電纜線之支配權，其等顯已竊盜得逞；羅志平、徐志華為便利於白天搬運，遂將之藏匿於水溝內，迨至白日由徐志華及被告再基於共同搬運贓物之犯意聯絡，將該已竊得之電纜線剝除外皮，僅取其內裸紅銅一批，再裝入袋內，依原路線搬至舊頭份國中空地；被告參與者，僅為竊盜行為完成後之搬運贓物之行為，是核被告此部分搬運贓物之自白，自與事實相符，而堪予採信。

㈡犯罪事實欄一、㈡部分

⒈此部分遭竊詳情，已經告訴人謝祐雄於警詢時指述：「佳聲幼稚園旁廠房為我所有，目前沒有在營運。100年4月間發現遭竊。遭竊馬達4個價值8萬元、鐵材200公斤價值4千元，總價值8萬4千元。廠房大門本來我有上鐵鍊鎖，發現的時候已經遭剪斷破壞，才把車輛開進廠房，馬達以螺絲連接著支架，現場已經遭歹徒拆下螺絲竊取馬達。查閱相片確實為我遭竊之馬達、鐵材。」（見偵卷一第136至137頁反面）綦詳，復有苗栗縣警察局頭份分局勘察、採證照片在卷（見偵卷一第217、219至220頁；本院卷第90、92至93、131至133頁）可稽。

⒉證人即共同被告徐志華於警詢時證述：「我記得我發現了鐵材和馬達，我就叫我朋友一起從廠房的大門進入將鐵材及馬達搬上小貨車，竊走後拿至苗栗縣竹南鎮龍鳳宮旁的舊貨商變賣，得款7、8千元。貨車是我家裡做鋁門窗所用的小貨車。我有攜帶活動扳手拆下馬達螺絲行竊。我們是直接從大門進入，該地點是馬達與鐵材放置的地點。（警方提示100年4月19日16時0分15秒我以0000000000門號撥打徐振誠0000000000門號通話內容）是我叫徐振誠幫忙搬鐵材與馬達，事後徐振誠到場後我們一起搬上貨車逃逸。竊得鐵材及馬達後我自己開車到苗栗縣竹南鎮龍鳳宮附近賣給皇一企業社」（見偵卷一第86至87頁），於偵訊時具結證稱：「（100年4月19日下午4點有無在竹南佳聲幼稚園旁的廠房，與徐振誠一起偷馬達及鐵材？）有。我們用我的活動扳手。分工情形如警詢所述。」（見偵卷二第52頁）、「在警詢筆錄中我有去的我都有承認。」（見偵卷二第161頁反面）等情明確。

⒊被告於100年6月11日警詢時自白供稱：「我記得徐志華打電話給我叫我去幫忙搬運馬達及鐵材，我就搭乘徐志華開來的小貨車共同前往，由我持用破壞剪剪斷大門的鐵鍊鎖，再由徐志華開貨車進入廠區內，由徐志華持用活動扳手拆下馬達叫我一起把馬達及鐵材搬上貨車後從大門逃逸。行竊用的破壞剪、活動扳手是由徐志華準備好這些工具，我只是幫忙而已。（警方提示徐志華帶同前往查證的相片供你查閱，現場係由你們所侵入的過程路徑嗎？）我們是直接從大門進入，該相片地點是馬達與鐵材放置的地點。（警方提示100年4月19日16時0分15秒徐志華以0000000000門號撥打我使用0000000000門號通話內容）是徐志華叫我幫忙搬鐵材與馬達，一起搬上貨車後逃逸。我與徐志華搬好馬達、鐵材後，徐志華先載我回家，後來由他載這些物品載至竹南鎮龍鳳宮附近的舊貨商變賣。（警方提示徐志華帶同前往苗栗縣竹南鎮○○路○段與龍安街口〈皇一企業社舊貨商〉係徐志華變賣贓物的地方嗎？）是的。馬達4個，鐵材有多少我不清楚，我知道變賣換得約8千多元，我分得2千元，剩下的6千多元由徐志華拿去了，所得的錢都作為平日生活所需花費完了。」（見偵卷一第105至106頁反面），於101年3月26日偵訊時並以證人身分具結證稱：「我帶破壞剪去把大門剪開，破壞剪是我的，已經壞掉了，我把它丟了。（是否承認2次加重竊盜？）是（按其中1次經本院釐清後，應僅犯搬運贓物罪如前述）。」（見偵卷二第102頁反面）。

⒋經核共同被告徐志華所述情節，與被告所供相符。復有100年4月19日16時0分15秒，徐志華以其使用0000000000門號撥打被告使用0000000000門號之通訊監察譯文在卷（見偵卷二第20頁第1欄位）可佐。足見被告確實有與徐志華共同攜帶破壞剪毀壞大門鐵鍊鎖之安全設備，及持活動扳手拆卸馬達之犯行，要無疑義。被告雖辯稱伊係於徐志華進入廠房後，伊才進入搬運，不知其有攜帶兇器竊盜乙節，然此部分已據被告於警偵訊時自白不諱，核與徐志華歷次警偵訊所供者相符，故其此部分辯解要無可信。至被告於本院雖辯稱：「因我在警察局是這樣講，所以我在檢察官也這樣講，我說照警察局的筆錄就好。..警詢時警察說不論是我還是徐志華都一樣，所以我才說我承認。」（見本院卷第51頁反面），然並未供述其警偵訊筆錄有如何違反其自由意識而為陳述之情，且其在警偵訊所供之「持用破壞剪破壞大門鐵鍊鎖」一節為徐志華供述所無者，而徐志華始終供述其有持活動扳手拆卸馬達螺絲行竊，而未提及其有參與破壞大門鐵鍊鎖之行為，顯見被告在警偵訊之供述確均由被告自行供出，且所供述之分擔犯罪行為（持用破壞剪破壞大門鐵鍊鎖）亦確係其親身經歷之事實，要堪認定，其於本院再翻異其詞，自無可採。而被告與徐志華行竊後，徐志華持往經營「皇一企業社」之姚宗民處販售，得款8千元，已經徐志華、姚宗民坦承無訛，姚宗民並因故買贓物罪，經原審法院以協商判決判處其有期徒刑2月確定，有原審法院101年度訴字第457號宣示判決筆錄1份在卷（見原審卷第125至126頁）可按，是本次被告共同加重竊盜之犯行，亦堪認定。

㈢綜上所述，被告前開搬運贓物及攜帶活動扳手、破壞剪破壞大門鐵鍊鎖而進入屋內行竊之犯行，事證業臻明確，被告上開各犯行，均堪認定。

三、論罪科刑

㈠按「贓物罪之成立，以關於他人犯罪所得之物為限，若係自己犯罪所得之物，即不另成贓物罪。」（最高法院24年上字第4416號判例意旨參照）；又「按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。」（最高法院79年台上字第5253 號判例意旨參照）。本案被告、徐志華所持用之破壞剪、活動扳手可以破壞大門鐵鍊鎖及拆卸馬達，客觀上顯均為利器，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自均屬兇器無訛；又大門鐵鍊鎖，依社會通常觀念足認為防盜之設備，亦屬安全設備無誤。

㈡被告如犯罪事實欄一、㈠之明知為徐志華所竊得之電纜線仍予搬運之行為，核係犯刑法第349條第2項之搬運贓物罪。如犯罪事實欄一、㈡之攜帶破壞剪、活動扳手剪斷大門鐵鍊鎖進入屋內行竊之行為，核係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。

㈢公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一、㈠之犯行，應該當刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪嫌。惟依公訴意旨所載之事實為「日前由徐志華、羅志平所行竊的電纜線先行藏放於中石化廠區內，嗣後由徐志華、徐振誠將電纜線剝除外皮後，再與羅志平等3人一起將電纜線搬上機車逃逸」（見起訴書「100年度偵字第5670號案件附表」編號2記載），已記載徐志華與羅志平竊取電纜線後，再與被告共3人搬運贓物之事實，雖經本院查證後，認為徐志華與羅志平所行竊之電纜線係藏放於中石化頭份廠區「外」之水溝內，已脫離該廠之支配範圍，而認被告僅參與後階段之搬運贓物行為，而此部分事實已經起訴事實載明，本院自得在起訴基本社會事實同一之範圍內予以審理，並變更檢察官所引用之起訴法條。

㈣公訴意旨另就被告犯罪事實欄一、㈡之犯行，疏未論列刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備之加重要件，然此於起訴書犯罪事實已有載明（見起訴書「100年度偵字第5670號案件附表」編號4記載「..剪斷門鎖..」），僅漏引法條，且已經本院審理時予以告知，此部分自應併予審理。

㈤被告就犯罪事實欄一、㈠㈡之犯行，均與徐志華有各別之犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。就犯罪事實欄一、㈠部分，徐志華因先前參與與羅志平之竊取電纜線犯行，本案復與被告搬運贓物，就徐志華而言固屬處分自己竊得之物，而不再論以搬運贓物罪，然就被告搬運贓物之行為，徐志華確實與其有共同犯意聯絡與行為分擔，此部分自仍論被告與徐志華為搬運贓物之共同正犯；又被告搬運者雖為徐志華與羅志平先前竊盜得手之電纜線，然其前往搬運贓物時，係經由徐志華轉告，其與羅志平互不相識，在其與徐志華搬運贓物過程中，僅徐志華與羅志平互有電話聯繫，羅志平並未出現，僅於其等將已搬運好之贓物運至舊頭份國中空地處，才遇見羅志平，是就被告主觀方面尚無從認識到其係與羅志平共犯搬運贓物罪，故本院不論被告有與羅志平係搬運贓物罪之共同正犯，以上均附此敘明。

㈥被告前曾有如犯罪事實欄一、所述之犯行，並於100年1月24日縮刑期滿執行完畢出監，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，以上2罪均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈦被告所犯前開2罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審認被告2次犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然：①被告於犯罪事實欄一、㈠犯行僅該當搬運贓物罪，原審誤認該當刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪，已有未洽；②被告於犯罪事實欄一、㈡犯行，漏未注意有刑法第321條第1項第2款毀壞安全設備之情形，亦有未洽；③被告前曾犯多次竊盜、毒品等案件，甫於100年1月24日執行完畢出獄，竟於相隔不到3個月內復行再犯，原審以其「96年11月26日因施用毒品案件經原審判處有期徒刑8月後，近5年未曾再受有期徒刑之宣告」，然遍查犯罪事實欄一、所載各項前科素行，查無被告因96年11月26日施用毒品案件經法院判處有期徒刑8月之紀錄，故其此部分資料之引用即有錯誤，再者，原審亦忽略被告自96年6月25日起至100年1月23日止始終在監執行之事實（於100年1月24日縮刑期滿出獄），此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷（見本院卷第35頁）可參，此亦為被告所是認（見偵卷二第102頁反面），而其於出獄後不到3個月期間，復犯搬運贓物罪及竊盜罪，實難認其素行良好。④本案並無證據證明係以徐志華所有遭扣之物品（如犯罪事實三、載）為本案竊盜行為，原審逕予以宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨認犯罪事實欄一、㈠應屬不罰後行為，及犯罪事實欄一、㈡僅該當普通竊盜罪，均指摘原判決關於其部分不當，雖均為無理由（且被告於本院坦承犯罪事實欄一、㈠之搬運贓物犯行），惟原審判決關於被告部分既有如上可議之處，此部分自屬無可維持，應由本院將關於被告部分均撤銷改判，原所定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。爰審酌被告前已有如犯罪事實欄一、所載前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，甫於出獄後未幾，再犯本案，難認其先前所受刑事處遇，已足資警惕，暨考以其本案參與之程度、智識程度，於原審坦承犯行，於本院上訴又翻異其詞之態度，及尚未賠償被害人、告訴人損失等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及定其應執行刑。被告與徐志華共同搬運所用之電纜剪、美工刀（如犯罪事實欄一、㈠述之剝除電纜線外皮，取其內裸紅銅之用），係羅志平所有，惟未扣案，形體不明；至被告與徐志華共同竊盜所用之破壞剪、活動扳手（如犯罪事實欄一、㈡述之破壞鐵鍊鎖、拆卸馬達之用），據被告警偵訊所述其所有破壞剪已丟掉，與徐志華行竊用之活動扳手均未扣案，形體均不明；以上物品為免將來執行之困難，爰均不予沒收為宜。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第349條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。