臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第611號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第611號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳致遠

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1237號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7391號、第7762號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳致遠（原名陳秋松，綽號阿松）前因施用第2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第710號判決判處有期徒刑6月確定，又因妨害公務案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第740號判決判處有期徒刑6月確定，上開兩案復經臺灣彰化地方法院以95年度聲字第2125號裁定應執行有期徒刑11月確定，並於96年1月29日易科罰金執行完畢。其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，且甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別以其所有之如附表四編號1、2所示之0000000000號（未扣案）、0000000000號（扣案）行動電話為聯絡工具，各於附表二編號1、2所示之時地，各將僅能施用1次或數量少許之甲基安非他命（即均未達10公克以上）無償轉讓予連永森及陳俊清施用。經警向法院聲請對陳致遠所持用之上開0000000000號、0000000000號行動電話門號實施通訊監察獲准，始循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局、北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人連永森、陳俊清、蔡明福、謝建明等人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審已對上開證人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其等於

㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：證人連永森、陳俊清於警詢中供述確有於上開時地，自被告處無償受讓甲基安非他命之事實，惟其於原審證述否認有此事。是證人連永森、陳俊清於警詢及審理時之證述，已有前後陳述不符之情。爰審酌：⒈證人連永森係於100年9月2日、證人陳俊清係於100年8月25日接受警詢，嗣均於100年11月25日至原審作證，是其等上開警詢時之陳述，應係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近。⒉證人連永森、陳俊清於警詢時，被告並未在場，其等於原審作證時，被告同時在庭。由於證人連永森、陳俊清先前於警詢陳述時被告未在場，其等直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其等陳述較趨於真實。⒊證人連永森、陳俊清經警方進行詢問，並於員警詢問後，經其等簽名確認筆錄記載內容無訛，證人連永森、陳俊清亦未證述其等於警詢中所述非出於自由意志所言，足認其等於警詢之陳述具有任意性。⒋證人連永森、陳俊清於警詢時已詳實供述自被告處無償受讓甲基安非他命之經過，且有通訊監察譯文或通聯紀錄可佐，亦查無其等設詞誣陷被告之動機存在。綜上所述，證人連永森、陳俊清於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其等係直接自被告處無償受讓甲基安非他命之人，為證明具有極度封閉、隱密性之轉讓毒品犯罪事實存否所必要。故依上開說明，證人連永森、陳俊清上開警詢中之陳述，應有證據能力。

㈢按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案經法官依行為時之通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法，而上開監聽譯文之內容，被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，足見上開監聽譯文自有證據能力。

㈣刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所調取證人陳俊清所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見原審卷第83頁至第91頁），本係由遠傳電信業者為計算電話通話費用，而以其管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。

㈤再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。被告之辯護人主張證人謝建明及蔡明福於警詢證述內容無證據能力（見本院卷第52頁），因證人謝建明於原審亦與其於警詢時為相同之證述，即無上揭「前後陳述不符」情形，而證人蔡明福則於原審為不同之證述，因其警詢中之陳述，並不具較可信之特別情況，則依上開說明，其等於警詢時之陳述，均無證據能力。

㈥按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、有罪部分：

㈠訊據上訴人即被告陳致遠（下稱被告）矢口否認有附表二所示之轉讓禁藥犯行，辯稱：上開行動電話門號0000000000號、0000000000號雖是我在使用，我也認識連永森、謝建明，但我並未轉讓甲基安非他命予連永森、謝建明等語。經查：

⒈關於附表二編號1所示之轉讓甲基安非他命予連永森部分：

⑴證人連永森於100年9月2日警詢時證稱：（問：警方現提示100年7月26日3時51分33秒通訊監察譯文及播放音檔供你確認，（A）所持用之0000000000手機與（B）持用之0000000000電話，其通話內容為：A：喂。B：在樓下。A：進來呀207。B：好。此通是何人與何人通話？通話內容意思為何？）是我與陳致遠對話，該通電話是我要跟陳致遠討取安非他命毒品施用。（問：上述交易有無成功？價錢及數量為何？）沒有交易，但陳致遠有無償提供少許安非他命給我施用，是陳致遠主動拿給我的等語（見警卷第9頁、第10頁）。證人連永森於100年9月2日偵查中證稱：（問：（告以100年7月26日凌晨3時41分13秒至同日凌晨3時51分33秒通訊監察譯文）你與陳致遠聯絡何事？）那次沒有交易成功，我要找他喝酒，那一次我是要跟他要，他給我一點點施用等語（見100年度他字第1557號卷第39頁背面）。是證人連永森於警詢時及偵查中均係證稱被告確有於附表二編號1所示時地，無償轉讓禁藥之事實，且有上開通訊監察譯文在卷可憑（見100年度偵字第7391號卷第72頁），經核相符。

⑵而證人連永森雖於原審審理時改稱：（問：被告有沒有拿甲基安非他命給你施用沒有向你收錢？）沒有。（問：你在警詢、偵查中都說100年的7月26日凌晨3點多，被告有拿一點點甲基安非他命給你，沒有跟你收錢，為何跟今天所述不同？）我忘記了，太多天了等語（見原審卷第109頁背面）。惟觀諸證人連永森於警詢及偵查中已依上開通訊監察譯文內容詳細證述被告上開無償轉讓甲基安非他命之經過，且證人連永森前有施用第2級毒品安非他命之前科，有臺灣高等法院被告（連永森）前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第68頁、本院卷第113頁），其對於被告轉讓毒品之種類自無誤認之虞；又證人連永森與被告並無仇隙，證人連永森當無於警詢及偵查中故為誣陷被告之詞，故證人連永森於原審之上開證述，應係事後迴護被告之詞，不足採信。而被告雖辯稱：連永森愛喝酒，曾向我討過金錢，我曾給付1百元、2百元給連永森去買酒等語（見本院卷第93頁背面、第94頁背面），但觀諸上開通訊監察譯文內容，被告與證人連永森均未曾提及喝酒或向被告索取酒錢等情，又雙方均住在彰化，若要一起喝酒或證人連永森向被告索討酒錢，又何須約在米蘭汽車旅館見面。故被告上開所辯，亦與常情有違，並非可採。

⑶又米蘭汽車旅館田尾分館位於彰化縣田尾鄉○○路○段19號，位於縱貫路的旁邊，且據證人連永森於原審證述在卷（見原審卷第110頁背面），而被告與證人連永森為上開行動電話通聯時，其行動電話基地台位置係於彰化縣田尾鄉○○路○段470號，此有上開通訊監察譯文在卷可憑（見100年度偵字第7391號卷第72頁），是被告上開無償轉讓甲基安非他命之地點係於米蘭汽車旅館內，並無錯誤，乃起訴書及原判決均誤認米蘭汽車旅館位於彰化縣埔心鄉，致被告之辯護人以此認證人連永森所稱轉讓之地點並非事實（見本院卷第104頁），即有誤會，併此敘明。

⒉關於附表二編號2所示之轉讓甲基安非他命予陳俊清部分：

⑴證人陳俊清於100年8月25日警詢時證稱：（問：本分局於100年8月25日7時20分，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往你住所彰化縣埤頭鄉○○村○○路○段354號執行搜索時你是否在場？有何人在場？現場查扣何物？）我本人在場。沒有其他人在場。沒有。（問：你是否施用毒品？於何時起開始施用？最後一次施用毒品是於何時、地？施用何種毒品？）有。施用安非他命，100年8月初開始施用。100年8月25日早上6時30分在雲林縣西螺鎮「三好」汽車旅館625號房吸食安非他命。…今天早上在雲林縣西螺汽車旅館是陳致遠他免費提供給我吸食的等語（見100年度偵字第7391號卷第9頁背面、第10頁、第12頁）。證人陳俊清於100年8月25日偵查中證稱：（問：今天早上你與陳致遠在哪裡？）去三好汽車旅館。（問：陳致遠有無請你施用毒品？）有，時間是今天早上6時半的時候，我開車去雲林縣西螺鎮三好汽車旅館625號房，陳致遠免費請我施用1次安非他命。（問：有何陳述？）是我跟偵查隊隊長說陳致遠在三好汽車旅館，今天早上7點多警察來我家抓我，他問我陳致遠人在哪裡，我跟他說在三好汽車旅館等語（見100年度偵字第7391號卷第60頁背面、第61頁）。是證人陳俊清於警詢時及偵查中均係證稱被告確有於附表二編號2所示時地，無償轉讓禁藥之事實。

⑵又觀諸卷附證人陳俊清之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄所示（見原審卷第90頁背面），證人陳俊清確曾於100年8月25日上午5時52分及6時15分2次撥打被告持用之0000000000號電話予被告，雙方通話約51秒及25秒。且被告確於同日上午8時20分許經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核之拘票，至雲林縣西螺鎮埤頭里78號之2即三好汽車旅館625號房內查獲，並在被告身上查獲被告所持用之0000000000號、0000000000號行動電話，此有被告同日警詢筆錄、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官拘票、彰化縣警察局員林分局扣押物品目錄表在卷可憑（見100年度偵字第7391號卷第3頁背面、第26頁、第27頁、第31頁），足見證人陳俊清於警詢及偵查中之上開證述非虛。

⑶而證人陳俊清自承於案發當日即100年8月25日有施用甲基安非他命，並經臺灣彰化地方法院於100年10月24日以100年度毒聲字第299號裁定送觀察、勒戒，有原審100年11月25日審判筆錄（見原審卷第116頁背面）及臺灣高等法院被告（陳俊清）前案紀錄表（見原審卷第78頁）在卷可稽，顯見證人陳俊清對於被告轉讓毒品之種類並無誤認之虞；又證人陳俊清自承與被告並無仇隙（見100年度偵字第7391號卷第12頁、第60頁背面），證人陳俊清當無於警詢及偵查中故為誣陷被告之詞；此外，並有被告所有之0000000000號行動電話扣案可證。故證人陳俊清上開證稱被告確有於附表二編號2所示時地，無償轉讓甲基安非他命，應為事實。

⑷至於證人陳俊清雖於原審審理時證稱：我於100年8月25日有撥打電話給被告，是綽號吸管的人接的，之後我在625號房待了3分鐘，當時被告在睡覺，我與吸管不熟，吸管有拿甲基安非他命給我，說是被告要拿給我等語（見原審卷第114頁至第116頁），惟此不僅與其於警詢、偵查中之上開證述不符，且被告亦否認有要綽號吸管之人拿甲基安非他命給證人陳俊清（見本院卷第94頁背面、第95頁），而證人陳俊清既稱與綽號吸管之人不熟，綽號吸管之人又豈會無償提供甲基安非他命給證人陳俊清？況被告及證人陳俊清始終無法提供綽號吸管之人以供查證，足見證人陳俊清嗣於原審之上開證述，應係事後迴護被告之詞，並非可採。

⒊綜上所述，被告否認附表二所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，應係事後卸責之詞，不足採信。是被告上開犯行，事證明確，堪以認定。而公訴人雖認被告轉讓之第2級毒品係安非他命，惟被告曾因於100年8月23日（接近被告上開轉讓毒品犯行之時間）施用甲基安非他命，經臺灣彰化地方法院100年度易字第1274號判決判處有徒刑6月，嗣經本院101年度上易字第430號判決上訴駁回確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院100年度易字第1274號判決在卷可憑（見本院卷第37頁、第127頁、第128頁）；又如前所述，證人陳俊清於案發當日即100年8月25日因施用甲基安非他命，經臺灣彰化地方法院於100年10月24日以100年度毒聲字第299號裁定送觀察、勒戒；且依目前審判實務上觀之，轉讓甲基安非他命之顯較轉讓安非他命之為多，本院爰認定被告轉讓之第2級毒品係甲基安非他命，附此敘明。

㈡論罪科刑部分：

⒈按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥。又甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，轉讓甲基安非他命之行為，同為合於該條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決要旨參照）。又轉讓第2級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定甚明。經查，本件被告於附表二編號1、2所示之無償轉讓甲基安非他命之數量，依本案相關卷證資料，並無法得知實際數量為何，惟依證人連永森及陳俊清所述，被告無償轉讓甲基安非他命之數量為一點點或僅能施用1次，衡諸常理，若甲基安非他命僅能供1次施用或僅一點點，該數量當不致達淨重10公克以上，是本件顯無證據可資證明被告轉讓之甲基安非他命已達淨重10公克以上。故核被告上開犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因轉讓第2級毒品甲基安非他命予連永森、陳俊清而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2次轉讓禁藥行為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又查被告前因施用第2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第710號判決判處有期徒刑6月確定，又因妨害公務案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第740號判決判處有期徒刑6月確定，上開兩案復經臺灣彰化地方法院以95年度聲字第2125號裁定應執行有期徒刑11月確定，並於96年1月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第35頁），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

⒉原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：如前所述，被告所為如附表二編號1所示之轉讓甲基安非他命之地點，係位於彰化縣田尾鄉○○路○段19號之米蘭汽車旅館，原判決誤認係彰化縣埔心鄉，自有未洽；又被告所為如附表二編號2所示之轉讓甲基安非他命犯行，並無證據證明係與他人共同為之，原判決誤認被告係與綽號「吸管」之人共同為之，亦有未合；另如附表四所示之行動電話，係被告所有供其分別與證人連永森、陳俊清聯絡以轉讓甲基安非他命所用之物，原判決未予宣告沒收，自有違誤。被告上訴徒執前詞否認上開犯行，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命殘害施用者自身健康，竟無償轉讓予連永森、陳俊清施用，犯罪之動機、目的均屬可議，所用手段平和，轉讓之數量不多，所生危害尚非重大，及其犯後未見悔悟等一切情狀，分別量處如附表二之主文欄所示之刑，並定其應執行刑。而如附表四編號1、2所示之0000000000號（未扣案，不詳廠牌，為不詳姓名之泰國籍勞工贈送予被告，不能證明已滅失）、0000000000號（扣案，為NOKIA廠牌），為被告所有，業據被告供稱在卷（見100年度偵字第7391號卷第3頁背面），且有上開電話之用戶資料在卷可憑（見原審卷第92頁、第93頁），係供被告分別與證人連永森、陳俊清聯絡以轉讓甲基安非他命所用之物，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於扣案被告所有之0000000000號行動電話1具（NOKIA廠牌），因與被告上開轉讓甲基安非他命犯行無關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

三、無罪部分：

㈠公訴意旨係以：

⒈被告基於販賣第1級毒品海洛因以賺取差額營利之犯意，分別於附表三所示時地，販賣第1級毒品海洛因予蔡明福，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪等語。

⒉被告基於販賣第2級毒品安非他命以營利之犯意，分別於附表一所示時地，販賣第2級毒品安非他命予連永森、謝建明、陳俊清，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128號判例要旨參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院93年度台上字第6750號、94年度台上字第2033號、98年度台上字第3116號判決要旨參照）。另施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照）。

㈢訊之被告堅決否認有公訴人所指此部分販賣第1級毒品海洛因及販賣第2級毒品安非他命之犯行，辯稱：我並不認識蔡明福；而連永森愛喝酒，曾向我討錢買酒；謝建明於100年8月1日與我見面，是請我搭鐵棚之事，此有我所僱用之師傅李樹信可證；而陳俊清於100年8月4日在雅新釣蝦場與我見面，是向我借錢。我並未販賣海洛因、安非他命給蔡明福、連永森、謝建明及陳俊清等語。

㈣公訴人認被告涉犯此部分販賣第1級、第2級毒品之犯行，無非係以證人蔡明福、連永森、謝建明、陳俊清等人之證述及有監聽譯文等附卷為其主要論據。惟查：

⒈被告被訴販賣第1級毒品予證人蔡明福部分（即附表三編號1、2部分）：

⑴證人蔡明福固於偵查中證稱：我分別於100年7月29日及100年7月30日，在媽祖廟及被告住處，向被告購買1000元及6000元之海洛因等語（見100年度他字第1557號卷第23頁），然證人蔡明福於原審審理時則改稱：我是向綽號「黑狗」之人購買海洛因，我沒有見過被告，案發當時我記得有兩人來借用我的電話使用，一個是「阿勝」，一個是阿勝的朋友，案發時之通話譯文並非我本人與被告談話，且警察說我跟被告有聯絡，警察說被告已經被逮捕，被告說他毒品來源來自我，我很害怕，同時也唸法律條文給我聽，暗示我只要指認對方就沒有事，我怕牽涉販毒，所以我才指認對方，警方事先把對方的姓名、資料放在桌上給我看，我怕牽涉販毒，所以就自己編說跟被告買過兩次毒品等語（見原審卷第117頁背面至第119頁）。是證人蔡明福於偵查及原審之上開證述，即明顯不符，已非無疑。

⑵又原審依職權將附表三所示即證人蔡明福持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文及錄音檔，檢送內政部警政署刑事警察局對證人蔡明福為聲紋比對鑑定，嗣經內政部警政署刑事警察局100年12月19日以刑鑑字第1000162564號函覆：經將光碟內之待鑑語音輸入儀器檢視分析結果，因可比對字數不足及語音品質不佳，不符鑑定需求，因此本案未便辦理等語（見原審卷第145頁），故無法鑑定上開通訊監察譯文是證人蔡明福本人與被告對話內容，自無法證明證人蔡明福於原審之上開證述為虛偽。

⑶另參以附表三編號1、2所示即證人蔡明福持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下（見100年度偵字第7391號卷第73頁）：A：持用0000000000號行動電話者B：持用0000000000號行動電話（以蔡明福之兄蔡寶源名義申請）者（以下①至③通話內容是有關附表三編號1部分；④通話內容是有關附表三編號2部分）

①0729/02:50:05A：喂。B：兄啊，我有方便過去找你。A：你是誰？B：我阿勝。A：阿勝是誰？B：阿勝，肉粽的朋友A：喔，好啦。

②0729/02:50:55A：喂。B：兄啊。我要去哪裡找你？A：我家呀。B：哈。A：不然你到媽祖廟。B：好好。A：到達，再打給我。

③0729/03:19:33A：喂。B：兄啊，我們到了。A：到哪裡？B：到廟裡。A：好。

④0730/11:00A：喂。B：兄，我阿順，要去哪裡找你？A：來我家。B：好。從上開通訊監察譯文內容觀之，上開通話雙方僅係相約見面，並未談論任何有關毒品之內容，依一般社會通念顯不足以辨明通話雙方係為交易毒品，則依上述說明，即令指證者即證人蔡明福曾於偵查中證述該對話內容之含意即係交易毒品，但因被告否認犯行，且被告前無手法同一之販賣毒品前科，警察亦未依據該通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為被告販賣毒品之跡證，是該通訊監察譯文，尚不足作為證人蔡明福於偵查中所述被告犯罪事實之補強證據，況證人蔡明福嗣於原審中已為不同之上開證述。

⒉被告被訴販賣第2級毒品予證人連永森部分（即附表一編號1、2部分）：

⑴證人連永森於警詢時及偵查中均證稱：我分別於100年7月24日及100年7月27日，在彰化縣溪州鄉○○路路邊及彰化縣埔心鄉高登汽車旅館202號房，向被告購買3500元及3500元之安非他命等語（見警卷第8頁至第10頁、100年度他字第1557號卷第39頁、第40頁），證人連永森於原審審理時則改稱：我沒有向被告購買安非他命，我那時候沒有工作，我有酗酒，沒有錢買酒，我要跟被告拿錢買酒等語（見原審卷第109頁、第110頁）。是證人連永森前後之上開證述，並不一致。

⑵又參以附表一編號1、2所示即證人連永森持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下（見100年度偵字第7391號卷第71頁）：A：被告持用0000000000號行動電話B：證人連永森持用0000000000號行動電話（以下①至②通話內容是有關附表一編號1部分；③至⑤通話內容是有關附表一編號2部分）

①0724/09:55:10B：喂。A：你現在在哪裡？B：在捉猴這附近。A：我們在米蘭相等。B：不然同樣到捉猴這邊。A：米蘭啦。B：喔，好啦。

②0724/10:07:24B：喂，我已經到了。A：你到達了嗎？B：到了。在外面。A：你再往前面走，你開車還是騎機車？B：騎機車。A：好，你再往員林方向走，就看到我。B：好。

③0727/18:57:12B：喂。A：你來署立醫院。B：你說埔心那邊。A：我等一下就回去，不然你一直在趕。B：好，我跟人借機車過去。A：這樣，我跟你講在高登。B：我到那裡再打電給你。A：好。

④0727/20:00:51A：喂，怎樣？B：我到醫院這裡。A：我跟你講是高登，你跑去醫院做什麼。B：好啦，我知道。

⑤0727/20:02:28A：喂。B：已在外面。A：我跟你講簽202，你怎麼那麼奇怪。B：好202，我知道。從上開通訊監察譯文內容觀之，被告與證人連永森上開通話雙方僅係相約見面，並未談論任何有關毒品之內容，依一般社會通念顯不足以辨明通話雙方係為交易毒品，則依上述說明，即令指證者即證人連永森曾於警詢、偵查中證述該等對話內容之含意即係交易毒品，但因被告否認犯行，且被告前無手法同一之販賣毒品前科，警察亦未依據該通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為被告販賣毒品之跡證，是該通訊監察譯文，尚不足作為證人連永森於警詢、偵查中所述被告犯罪事實之補強證據。

⒊被告被訴販賣第2級毒品予證人謝建明部分（即附表一編號3部分）：

⑴證人謝建明雖於偵查及原審均證稱：我於100年8月1日，在彰化縣埤頭鄉埤頭國小前某處，向被告購買3000元之安非他命等語（見100年度他字第1557號卷第50頁、原審卷第112頁、第113頁）。惟證人李樹信於本院證稱：我是受僱於被告從事搭鐵架、看板等工作，約有受僱3、4年。（問：去年100年7、8月間，你印象中，有無跟被告在埤頭國小附近從事工程？）有。（問：工程內容為何？）做支架再用烤漆浪板放在支架上。（問：這個工程前後做了幾天？）前後連續做2、3天。（問：這兩三天，你跟被告一起到埤頭國小施工，你們的工作時間兩個人是否都在一起？）是的。（問：你是否認識謝建明？）我是叫他謝董。（問：何原因認識？）他叫我幫他蓋停車場，他開洗車廠要蓋停車場。（問：剛才提到100年7、8月間埤頭國小施工期間，這幾天你是否有看過謝建明來找被告陳致遠？）有。（問：他來找被告陳致遠的做什麼？）來量停車場的尺寸。（問：他來找被告陳致遠的時候，他跟陳致遠講話時你是否有在場？）我在旁邊。（問：你聽到他們兩人對話內容為何？）從何時、開始工作。（問：他們兩人開始對話到證人謝建明離去，總共多久時間？）幾分鐘而已，沒有多久。（問：這幾分鐘，你都在旁邊？）是的，工地就在旁邊，都在旁邊。（問：你有聽到被告陳致遠、證人謝建明有提到關於買賣毒品的事？）沒有。（問：是否有看到被告陳致遠交付任何東西給證人謝建明？）沒有。（問：是否有看到證人謝建明交付金錢給被告陳致遠？）沒有。他是叫我們去給他量尺寸而已等語（見本院卷第86頁至第88頁）。而證人謝建明於偵查中亦證稱：我有請被告搭建鐵皮屋，於100年7月23日與被告電話聯絡，是跟被告洽談搭建鐵皮屋，請被告先來看一下，於100年8月1日與被告在埤頭國小前見面時，被告確實有在那邊洗鐵皮等語（見100年度他字第1557號卷第50頁背面）。是被告所辯其有幫證人謝建明搭鐵棚，且於100年8月1日在埤頭國小前從事鐵皮工程等情非虛。而證人李樹信之上開證詞，復與證人謝建明於偵查及原審指認被告有販賣安非他命之情不符，則證人謝建明此部分之證述，是否可採，即非無疑。

⑵又參以附表一編號3所示即證人謝建明持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下（見100年度偵字第7391號卷第73頁）：A：被告持用0000000000號行動電話B：證人謝建明持用0000000000號行動電話（以謝建明之妻楊燕綾名義申請）

①0801/15:43:05A：喂。B：我在埤頭國小前面。A：你再往前開直走50公尺，就看到我在洗東西。B：你說埤頭國小再直走50公尺。A：對啦，直走50公尺，右手邊，就看到我。從上開通訊監察譯文內容觀之，被告與證人謝建明上開通話雙方僅係相約見面，並未談論任何有關毒品之內容，依一般社會通念顯不足以辨明通話雙方係為交易毒品，則依上述說明，即令指證者即證人謝建明曾於偵查及原審證述該對話內容之含意即係交易毒品，但因被告否認犯行，且被告前無手法同一之販賣毒品前科，警察亦未依據該通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為被告販賣毒品之跡證，是該通訊監察譯文，尚不足作為證人謝建明於偵查及原審所述被告犯罪事實之補強證據。

⒋被告被訴販賣第2級毒品予證人陳俊清部分（即附表一編號4部分）：

⑴證人陳俊清雖於警詢及偵查中均證稱：我於100年8月4日，在彰化縣北斗鎮的雅新釣蝦場，向被告購買1000元之安非他命等語（見100年度偵字第7391號卷第11頁、第60頁背面）、第113頁）。惟證人陳俊清於原審則證稱：時間過那麼久了，現在一時問我，我也不記得等語（見原審卷第115頁）。

⑵參以附表一編號4所示即證人陳俊清持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下（見100年度偵字第7391號卷第39頁）：A：被告持用0000000000號行動電話B：證人陳俊清持用0000000000號行動電話

①0804/12:51:58B：喂，你在哪裡？A：喂，我剛到雅新ㄋ。B：我馬上到。從上開通訊監察譯文內容觀之，被告與證人陳俊清上開通話雙方僅係相約見面，並未談論任何有關毒品之內容，依一般社會通念顯不足以辨明通話雙方係為交易毒品，則依上述說明，即令指證者即證人陳俊清曾證述該對話內容之含意即係交易毒品，但因被告否認犯行，且被告前無手法同一之販賣毒品前科，警察亦未依據該通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為被告販賣毒品之跡證，是該通訊監察譯文，尚不足作為證人陳俊清所述被告犯罪事實之補強證據。

⒌綜上所述，公訴人雖憑證人蔡明福、連永森、謝建明、陳俊清等人之指證及卷附上開通訊監察譯文內容而認被告有上開販賣毒品之犯行，但觀諸上開通訊監察譯文之內容，依一般社會通念顯不足以辨明通話雙方係為交易毒品，即缺乏補強證據以資佐證上開證人指述被告之犯罪事實，仍僅屬上開證人單方之陳述而已。是本案依公訴人所提出之現有證據，尚無法積極證明被告確有公訴人所指之上開犯罪。此外，復查無其他具體事證足資證明被告有何公訴人所指之販賣毒品犯，是檢察官起訴被告上開販賣毒品之犯行，並無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信被告觸犯販賣毒品之犯行，或說服本院形成被告此部分有罪之心證。參諸前開規定與最高法院上開判例、判決意旨，即難以上開罪責相繩，乃原審未察，遽對被告被訴販賣第2級毒品予證人連永森、謝建明、陳俊清部分（即附表一部分）論罪科刑，實有未合，被告上訴堅決否認此部分犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，另為無罪之諭知。而原審以不能證明被告觸犯販賣第1級毒品海洛因予證人蔡明福，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告此部分無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴並未提出新事證以供本院調查，徒以原審未盡調查之能事，而指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。