臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第1057號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1057號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

李秉能

被告

林濤

被告

李華強

上三人共同選任辯護人

江燕鴻律師

上三人共同選任辯護人

梁郁翎律師

被告

劉冠余

　　　　　　吳駿彬

　　　　　　黃才俊

　　　　　　陳秋宇

　　　　　　孫萬騰

　　　　　　鍾承益

　　　　　　張哲維

　　　　　　黃振肱

　　　　　　陳建裕

　　　　　　張雅亭

　　　　　　林士閔

　　　　　　林浩翊

　　　　　　吳建儒

　　　　　　葉華忠

　　　　　　唐樺立

上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度易字第1284號，中華民國102年6月14日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第3329、6416 號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林濤前於民國99年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第673號判決判處有期徒刑5月確定，於99年8月31日易科罰金執行完畢。劉冠余前於100 年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第1114 號判決判處有期徒刑8 月、8月，應執行有期徒刑1年確定，於101年3月8 日縮刑期滿執行完畢。吳駿彬前於98年間因幫助詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度沙簡字第303 號判決判處有期徒刑3 月確定；復於98年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以98年度沙交簡字第307 號判決判處有期徒刑2 月確定，再經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第3788號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月確定，於98年9 月21日易科罰金執行完畢。黃才俊前於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第1667號、第2163號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，再經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第4408號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月確定；復於99年間因違反電信法、竊盜、施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第1002號、99年度中簡字第3501號判決分別判處有期徒刑2 月、2 月、6 月確定；另於100 年間因幫助詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易字第783 號判決判處有期徒刑3 月確定，再經臺灣臺中地方法院以100 年度聲字第3997號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，上開所定應執行刑經接續執行，於99年12月9 日入監執行，於101 年1月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101 年3 月2 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。

二、李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立與綽號「小天」之成年男子及其他不詳姓名年籍之成年成員共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於101 年12月初，達成跨境、分工精密且有組織之詐欺犯罪集團之共同謀議。由綽號「小天」之成年男子擔任該集團金主及電信詐欺機房之總負責人，經與不詳之上游提供大陸地區人頭帳戶之集團及不詳之下游負責提領、匯兌贓款之車手集團談妥使用人頭帳戶及贓款轉帳所需支付之手續費、匯率等事宜後，即由綽號「小天」之成年男子在柬埔寨購置電腦、網路閘道器等電信設備，於101 年12月15日前某日，向不知情之柬埔寨房東承租柬埔寨金邊市○○街0000號之4 層樓雙併透天房屋，在該處設置電信詐欺機房，再安排李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立等人於101 年12月15日進駐該詐欺機房，由綽號「小天」之成年男子提供教戰手冊（即詐騙稿，記載如何與回撥電話之大陸地區民眾對答，以順利遂行詐騙之資料），要求經其指派擔任第一線及第二線電話接聽之成員反覆練習、背誦，以熟練接聽電話之詐騙技巧。集團之具體分工及詐欺取財之手法為：李秉能以每月月薪新臺幣（下同）4 萬元之代價，擔任該電信詐欺機房之現場管理人，負責透過行動電話或SKYPE 即時通訊軟體直接與綽號「小天」之成年男子聯繫，並管理機房內之其他成員，將每日由電腦手劉冠余開啟電腦後所獲知之遠端程式（遠端控制軟體）密碼向綽號「小天」之成年男子報告，並負責以多功能印表機掃描第二線電話接聽人員所填寫之被害人資料表（即查扣電腦內所儲存檔名為「2012報案單」之表格）後，將掃描之電子檔儲存在電腦桌面，以便綽號「小天」之成年男子透過遠端程式存取被害人資料表之電子檔；劉冠余以每月4 萬元之薪水擔任電腦手，負責於每日上班一開始開啟電腦並點選遠端程式，將畫面出現之遠端程式密碼向李秉能報告，並負責監控現場第一線人員接聽電話之通話品質，倘有通話品質不佳之情形，隨即以電腦通訊軟體向綽號「小天」之成年男子回報；林濤、李華強則擔任採買工作，負責機房內所有成員之飲食備辦、採買日常生活用品等事務；吳駿彬係擔任修繕工作，負責修理水電、電視、馬桶等物品及相關雜務；陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立則分別以每月3 萬元至4 萬元不等之薪資，擔任第一線電話接聽人員，負責接聽大陸地區民眾回撥之電話，假冒大陸醫療保險局（下稱醫保局）人員，向大陸地區民眾實施電話詐騙；黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱以每月3 萬元至5 萬元不等之薪資，擔任第二線電話接聽人員，負責接聽第一線成員轉來之電話，假冒大陸公安局之公安人員，向大陸地區民眾實施電話詐騙。前揭以綽號「小天」之成年男子為首之電信詐欺集團係以該詐欺機房所在地址向柬埔寨某不詳之網路電信業者申設網路，再與詐騙語音話務之系統商人員擔任該跨境詐欺集團之詐欺網路流分工（即向境內外二類電信業者申租網段予以介接及分租予其他詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術及排除網路介接障礙），並購置室內電話機（詐騙時撥打、接聽及回覆使用）、閘道器等網路語音電話相關電腦硬體設備（連結電腦與室內電話機，供撥打網路電話使用），並由綽號「小天」之成年男子與不詳之系統商約定，由系統商設定帳號並加以管理，其方式為該系統商設定詐欺專屬網段並設定網路電話，且更改網路顯號設定，使該網路電話顯號為大陸各地區醫保局或公安局之號碼，而非網路電話原先設定之號碼，以此詐術偽裝為大陸地區公部門致電以取信大陸地區民眾。又其詐欺方式係先由綽號「小天」之成年男子與系統商約定詐騙之地區，設定該地區之區碼，由綽號「小天」之成年男子開啟電腦啟動網路平臺自動撥號系統（俗稱「群發系統」），群發內容為「醫療保險卡（下稱醫保卡）有異常，查詢請按回撥鍵」之詐騙語音封包予大陸地區民眾，使大陸地區民眾陷於錯誤依語音指示回撥，該回撥電話即經由設定路徑介接至該電信詐欺機房，由第一線之成員接聽，擔任第一線之陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立接起電話後，即假冒大陸醫保局人員，向被害人佯稱其醫保卡透支，可能遭盜用或盜辦，建議其向所在地區公安部門報案，並將電話轉接予第二線之成員接聽，同時將所問得被害人之姓名、電話資料抄寫在紙條上交予李秉能轉交第二線之成員；擔任第二線之黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱接起第一線轉來之電話後，即假冒大陸公安局之公安人員，向被害人誆稱要受理其報案，於受理報案過程中詢問套取被害人之姓名、身分證號碼、任職單位、職位、任職時間、家用電話號碼、手機電話號碼、地址、學歷、有無使用網路銀行、有無撥打114 查號台確認來電顯示號碼來源、有無依指示將手機關機充電、有無備用電池、家裡有無使用電腦等資料，並將問得之資料填寫在被害人資料表上，交予李秉能。李秉能隨即將第二線成員所填寫之被害人資料表掃描，儲存在電腦桌面，綽號「小天」之成年男子再即時透過遠端程式存取被害人資料表之電子檔。綽號「小天」之成年男子接著將被害人資料表提供予設在不詳據點之第三線詐欺機房，由第三線人員依被害人資料表撥打電話予被害人，假冒大陸地區檢察官，向被害人佯稱其涉嫌刑事案件，要求被害人將錢存入指定帳戶內監管，而誘騙被害人匯款至指定之大陸人頭帳戶內，若被害人陷於錯誤而依指示匯款，再由車手集團成員持提款卡將詐欺贓款領出。上揭綽號「小天」之成年男子所屬之電信詐欺機房自101 年12月28日起開始運作，成員每日上班時間為上午8 時許起至下午3 、4 時許止，遇假日亦不休息，上開電信詐騙集團先後於101 年12月28日、29日、30日、31日、102 年1 月1 日、2 日、3 日、4 日及5 日上午，即以上開模式，每日對大陸地區人民實行電話詐騙，惟因尚未詐得任何款項而未得逞。嗣經大陸地區公安部刑事偵查局會同柬埔寨警方於102 年1 月5 日上午11時許，在上揭詐欺機房實施搜索，而扣得綽號「小天」之成年男子所有供前揭詐騙犯行所用之筆記型電腦6 臺、網路電話閘道器29臺；再於102 年1 月11日，經由大陸地區公安部將上開證物移交內政部警政署刑事警察局，柬埔寨並將李秉能等人驅逐出境，其等於102 年1 月24日、27日、29日及30日陸續搭機返國，而在桃園國際機場為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提到案。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵辦後移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告李秉能、劉冠余、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立及被告李秉能、林濤、李華強之選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷㈠第136 頁反面、第145頁反面），且檢察官、上開被告及被告李秉能、林濤、李華強之選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈠第199 頁反面至第200 頁反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

二、次按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立於警詢、偵查中及原審審理時，被告李秉能、劉冠余、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立於本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），上開被告及被告李秉能、林濤、李華強之選任辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明上開被告下列經本院所引用於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足認上開被告下列經本院所引用於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、實體部分：

一、被告林濤、李華強經本院合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立分別於警詢、偵查中及原審審理時自白不諱，被告李秉能、劉冠余、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立並於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷㈠第135 頁反面、第144 頁反面、第202 頁反面、第203 頁），復有內政部警政署刑事警察局刑事發展研究室出具之電腦勘查報告、篩選通話時間較長者之列印資料各1 份、編號P2-NB-05筆記型電腦內所儲存「每日材料」檔案夾其中檔案名稱「每日數據統計表」、「2012報案單」之空白表格文件列印資料（見102 年度偵字第3329號卷第294 至307 頁）、大陸地區蘇州市公安局刑事警察支隊對大陸地區被害人沈中云（電話：000000000000）、王女士（電話：000000000000）、曹先生（電話：000000000000）所製作之電話紀錄（見102 年度偵字第6416號卷㈠第37至42頁）、被告陳秋宇、唐樺立、張雅亭、李秉能、林濤、李華強、孫萬騰、吳駿彬、葉華忠、陳建裕、劉冠余、鍾承益、張哲維、林士閔、黃振肱、林浩翊、黃才俊、吳建儒之入出境查詢結果各1 份（見102 年度偵字第6416號卷㈠第117 、132 、148 、166 、180、210 、226 、242 頁、102 年度偵字第6416號卷㈡第16、28、50、62、75、88、100 、113 、127 、140 頁）、查獲現場錄影擷取畫面19張（見102 年度偵字第3329號卷第289至293 頁反面）、電腦帳密筆記紙1 張、筆記本2 本（見102 年度他字第587 號卷㈠第44至50頁反面）、編號P2-NB-05、P2-NB-06筆記型電腦內所儲存檔案燒錄光碟1 片、編號P2-NB-06筆記型電腦經警方解析帳號、密碼及連結網路IP所取得群發話務資料電子檔燒錄光碟1 片附卷可稽，並有扣案之筆記型電腦6 臺、網路電話閘道器29臺可資佐證，被告李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立之自白核均與事實相符，均應堪採信。本案事證明確，被告李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立上開詐欺之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立所為，均係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。

㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。又電話詐騙此一新近社會犯罪型態，自收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本案被告李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立分別搭機前往柬埔寨，於抵達後即由綽號「小天」之成年男子安排至查獲處所，被告李秉能等人之食宿費用亦均由該上開詐欺集團成員支應並共同居住於查獲處所，又本案在柬埔寨之電信詐欺機房可容納共犯等人食宿，當可推知長期租屋所費不貲，該集團為期待被告李秉能等人來日均得以為集團詐騙被害人匯款，甘願擔負被告等人之食宿等大筆費用成本，而被告李秉能等人亦當知其應有所回饋，足見被告李秉能等人於主觀上對於該集團之犯罪計畫應有相當之認識，而以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，是被告李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立與綽號「小天」之成年男子及其他不詳姓名年籍之成年詐欺集團成員間就詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢復按刑法第56條有關連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並自95年7 月1 日起生效施行，而依新法對於具有反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。又依最高法院86年度台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單

一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中之「集合犯」態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而詐欺取財之犯罪類型，或為零星偶一為之，或為長期不間斷的反覆實施，均有其可能性，尚難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院92年度台上字5115號判決、92年度台上字第4959號判決、93年度台上字第3609號判決、94年度台上字第4567號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除；因此，有關多次詐欺取財犯罪之行為，自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。本案被告等所屬電信詐欺機房係自101 年12月28日起開始運作，成員每日上班時間為上午8 時許起至下午3 、4 時許止，遇假日亦不休息，上開詐騙集團先後於101 年12月28日、29日、30日、31日、102 年1 月1 日、2 日、3 日、4 日及5 日上午之上班日，由綽號「小天」之成年男子啟動網路平台自動撥號系統，以群發詐騙語音封包予大陸地區民眾，倘該語音封包確實有接通，大陸地區民眾即依照該語音封包之指示回撥，該電話再經由設定之網路路徑介接至詐騙機房而由集團內擔任一、二線之成員與該民眾通話，並非被告等人所屬之詐欺集團成員一一分別打電話給大陸地區民眾，或由大陸地區民眾另外個別打電話回電後，再由該詐騙集團成員對其施行詐騙，是綽號「小天」之成年男子於每日發送詐騙語音封包時，顯已著手詐欺犯罪之實行，則被告等人在電信詐欺機房每日發送語音封包訊息及接聽電話，同時對不同被害人施用詐術而詐騙財物未遂，主觀上顯基於單一之犯意，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，自應論以接續犯之一罪，且係以一行為同時侵害數個人的財產法益，而觸犯數個詐欺取財未遂罪，為同種想像競合犯，是就每日之詐欺取財未遂犯行，均應依刑法第55條規定，論以一個詐欺取財未遂罪；至於不同上班日間，因有各自群發1 次詐騙語音訊息之行為，且各個犯罪時間點有所差異性存在，顯見各罪間犯意有別，應分別論以詐欺取財未遂罪。從而被告等於101 年12月28日、29日、30日、31日、102 年1 月1 日、2 日、3 日、4 日及5 日上午共9 日上班日之9 次詐欺取財未遂犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈣被告林濤前於99年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第673 號判決判處有期徒刑5 月確定，於99年8 月31日易科罰金執行完畢。被告劉冠余前於100 年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易字第1114號判決判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年確定，於101 年3 月8 日縮刑期滿執行完畢。被告吳駿彬前於98年間因幫助詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度沙簡字第303 號判決判處有期徒刑3 月確定；復於98年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以98年度沙交簡字第307 號判決判處有期徒刑2 月確定，再經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第3788號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月確定，於98年9 月21日易科罰金執行完畢。被告黃才俊前於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第1667號、第2163號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，再經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第4408號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月確定；復於99年間因違反電信法、竊盜、施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第1002號、99年度中簡字第3501號判決分別判處有期徒刑2 月、2 月、6 月確定；另於100 年間因幫助詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易字第783 號判決判處有期徒刑3 月確定，再經臺灣臺中地方法院以100 年度聲字第3997號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，上開所定應執行刑經接續執行，於99年12月9 日入監執行，於101 年1 月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101 年3 月2 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有被告林濤、劉冠余、吳駿彬、黃才俊之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，其等於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈤被告李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立所為上開9 次詐欺取財未遂犯行，均已著手於詐欺犯罪行為之實行而未生犯罪之結果，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並就被告林濤、劉冠余、吳駿彬、黃才俊部分依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

㈥原審以被告李秉能、劉冠余、林濤、李華強、吳駿彬、黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱、陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立犯罪事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告等9 次詐欺取財未遂犯行，均應予分論併罰，已如前述，原審認係屬接續之一行為，僅論以一詐欺取財未遂罪，自有違誤；㈡緩刑制度在使犯罪人不因偶發之犯行身繫囹圄，避免短期自由刑所帶來之反效果，並促其改過自新，故緩刑允宜審酌犯罪情狀予以考量。而近年來詐騙案件層出不窮，難以斷絕，最大原因乃在於參與詐騙集團成員貪圖私利，無視政府嚴查，坐令受騙民眾損失一生積蓄，是以對於此類詐騙集團之成員，自應接受適當之刑罰，以令犯罪者徹底反省。本案被告李秉能正值青壯之年，且心智及四肢狀態均屬健全，卻加入跨國之電信詐騙集團，且於詐騙集團中擔任管理之重要角色，對於大陸地區人民以電話行騙，除造成檢警機關查緝上之困難外，危害社會治安及金融秩序非輕，為導正其法治認知及價值觀念，使其心生警惕而不致再犯，其所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，惟原審僅以被告李秉能無任何前科，因一時失慮致涉本案犯行，犯後坦承犯行，即認所受刑之宣告以暫不執行為適當，而予以宣告緩刑3 年，亦有未洽。檢察官據此上訴，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告劉冠余於94年間，參與詐騙集團向大陸地區人民詐欺取財，經本院以95年度金上訴字第1696號判決判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月確定；被告林濤分別於98、100 年間，參與詐騙集團以設立電信詐騙機房向大陸地區人民詐欺取財，經臺灣臺中地方法院分別以99年度易字第673 號、100 年度金訴字第19號判決判處有期徒刑5 月、10月確定；被告李華強於100 年間，參與詐騙集團以設立電信詐騙機房向大陸地區人民詐欺取財，經臺灣臺中地方法院以100 年度金訴字第19號判決判處有期徒刑8 月確定，有上開判決書（見本院卷㈠第217 至232 、235 至253 頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各3 份在卷可參，被告劉冠余、林濤、李華強3 人竟不知悔改警惕，再以相同之詐騙手法向大陸地區人民詐欺取財，顯然無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，被告劉冠余、林濤、李華強3 人詐欺慣行所呈現之惡性，其量刑自不宜過輕，另審酌被告等18人均正值青壯之年齡，不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益，共組詐騙集團向大陸地區人民施詐行騙，犯罪之動機、目的及手段均值非難，且嚴重損害我國國際形象，影響社會互信之基礎，所造成之損害難認輕微，且被告李秉能、劉冠余於詐騙集團中擔任管理之重要角色，被告林濤、李華強分擔補給採買工作，被告吳駿彬擔任修繕工作，被告陳建裕、張雅亭、林士閔、林浩翊、吳建儒、葉華忠、唐樺立擔任假冒醫保局之第一線人員，被告黃才俊、陳秋宇、孫萬騰、鍾承益、張哲維、黃振肱擔任假冒大陸公安之第二線人員，其等參與犯罪所為分工之角色、參與程度有所不同，暨考量被告等18人智識程度及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別諭知如主文第2 至8 項所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，另就被告等18人定其應執行之刑及諭知上開易科罰金之折算標準（按被告等18人行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠。惟被告等18人本案所為之犯行，不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，自應適用修正後刑法第50條規定，附此敘明）。

㈦沒收部分：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決參照）；另按刑法第38條第1 項第3 款、第3 項規定因犯罪所得之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收；倘第三人對於該物在法律上得主張權利者，自不在得宣告沒收之列（最高法院21年上字第589 號判例及98年度臺非字第331 號判決可資參照）。本案扣案之筆記型電腦6 臺、網路電話閘道器29臺，均係綽號「小天」之成年男子所有供本案詐欺犯行所用之物，業據被告李秉能於原審審理時陳明在卷（見原審卷第162 頁反面），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定及共同正犯責任共同原則，併予宣告沒收。至於其餘扣案之物品，被告等否認上開物品與本案犯罪相關，復查無其他積極證據足認該等物品與本案犯罪相關，且非屬違禁物，自不得宣告沒收，附此敘明。

三、被告林濤、李華強均經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其等陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第3 項、第47條第1 項、第55條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。