臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1657號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1657號

上訴人

即被告

莊家榮

指定辯護人

本院公設辯護人 郭博益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院105年度重訴字第1號中華民國106年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第2251號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊家榮明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之物品，未經主管機關許可，不得擅自製造、持有，其於民國105年3、4月間某日，前往位在雲林縣虎尾鎮之某模型店，以新臺幣（下同）2,000元之代價，購買不具殺傷力之模型道具槍後，於同年3、4月間之某期間，基於未經許可製造具有殺傷力槍枝之犯意，在其所經營位於南投縣○○鎮○○路0段00○0號之情趣用品店內，以其前另自不詳朋友處所取得之金屬槍管、擊發裝置、持握裝置等散裝槍枝零件，使用如附表編號4、5所示其所有之工具，組裝、製造完成可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，下稱系爭槍枝），並同時另組裝、製造其餘2支改造手槍，惟因尚未完成而未遂。

二、又莊家榮因另涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警於105年5月16日18時30分許，持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至其位在南投縣○○鎮○○路0段0000巷00號之住處實行拘提，在執法員警王明本抵達莊家榮住處門口欲拘提莊家榮之際，莊家榮明知王明本為依法執行拘提勤務之警察人員，竟仍基於妨害公務及傷害之犯意，於王明本對其實施拘提並予以上手銬後，趁隙以銬於雙手上之手銬襲擊王明本臉部，並將其猛力推至相距約1公尺外之牆邊等方式，對依法執行職務之員警王明本施強暴，致王明本受有臉部擦傷、右側後肩膀處擦傷、右側上臂擦傷、右側手肘擦傷、右側前臂擦傷及左側前臂擦傷等傷害，嗣經在場之其他員警上前制伏，始完成莊家榮之拘捕行動。莊家榮經拘提後，員警即持臺灣南投地方法院105年聲搜字000204號搜索票至上開莊家榮所經營之情趣用品店搜索，扣得如附表所示之物，始查獲上情。

三、案經南投縣政府警察局移送及王明本訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者」、第208條第1項前段規定「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查本案卷附內政部警政署刑事警察局（下簡稱刑事警察局）、中央警察大學就扣案之槍、彈鑑定，所出具之書面鑑定書及鑑定非制式手槍、子彈有無殺傷力之說明，分別係由警察機關依上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定，及原審依職權函請補充鑑定所得結果，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均得作為證據。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

三、另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

四、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、關於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分：就犯罪事實一部分，業據上訴人即被告莊家榮（下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第38頁背面、55頁），並於偵查中供稱：當初莊偉成給我的是散裝槍枝零件，隔1、2個月，我就去虎尾的玩具模型店，用2,000元買了一支道具槍，我用這支道具槍做為範本，把散裝的這些零件組裝起來等語（見偵查卷第73頁），並經證人林灝展於警詢、偵查中證述綦詳（見偵查卷第28、41頁）；此外，復有扣案如附表編號⒈所示之系爭槍枝、編號⒉所示之彈匣2個、編號⒊所示之改造手槍半成品2支、編號⒋⒌所示之製造工具固定扳手3支與通槍工具1組扣案可資佐證。又扣案系爭槍枝於偵查中經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定後，其結果為：「送鑑手槍1枝（支），認係改造手槍，由仿COL T廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等語，有刑事警察局105年6月15日刑鑑字第0000000020號鑑定書1份暨影像6張（見偵查卷第67至68頁）可參。另原審將該槍枝再送刑事警察局以「試射法」再予鑑定函覆稱：送鑑非制式手槍1枝（支），業經本局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量科學、正確及安全等原則，已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要等語，有該局105年10月27日刑鑑字第1050092114號函（見原審卷第153至157頁）可憑；原審再送請刑事警察局鑑定函覆稱：送鑑手槍1枝（支），經拆解檢視，槍管正常，另經本局裝填具底火之適用彈殼測試，可供擊發底火使用，槍枝擊發功能正常，無被告所陳述事項；又該送鑑槍枝業經本局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」實際進行試射之必要等語，有局106年1月11日刑鑑字第0000000000號函檢附影像圖片5張（見原審卷第199至202頁）附卷可稽，再次重申基於安全考量，就系爭槍枝無以「動能測試法」試射之必要，且已經安裝底火予以試擊，火花確實從槍管噴出，可認系爭槍枝槍管經安裝底火後，撞針可以打到底火而產生推進力無誤。又原審再將系爭槍枝送請中央警察大學鑑定結果認：該送鑑槍枝之裝填及擊發性能正常，可擊發適用彈殼之底火。雖然槍管之彈室長度與.25ACP口徑制式子彈不符，無法以標準口徑制式子彈進行試射鑑定，但槍管和槍機均為高強度鋼鐵材質，且槍管厚度足夠，研判本案送鑑槍枝可擊發適用口徑之子彈，並承受火藥燃氣產生之高壓，射出具殺傷力之金屬彈頭等語，有該大學106年4月27日校鑑科字0000000000號函（見原審卷第261至264頁）可稽，已詳為敘明本件雖無法以標準口徑子彈射擊，何以仍具殺傷力之理由。查槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，而所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院106年度台上字第52號判決可資參照），是系爭槍枝具有殺傷力無訛。綜上所述，足認被告此部分之自白確與事實相符，被告製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，事證明確，堪予認定。

二、關於妨害公務及傷害部分：就犯罪事實二部分，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第73、316、318頁、本院卷第38頁背面、56頁），並經證人王明本於偵查中指證明確（見偵查卷第59頁），復有刑事警察大隊偵一隊小隊長王辛益出具之職務報告、王明本出具之職務報告、衛生福利部臺中醫院診斷證明書影本、臺灣南投地方法院檢察署檢察官拘票影本、調解成立筆錄各1份（見警卷第4、29至31頁、原審卷第135至136、167頁）附卷可稽，是被告此部分之自白與事實相符，其就上開妨害公務及傷害之犯行，事證明確，亦堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍枝，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造。本件系爭手槍1支係可用以發射子彈使用而具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲。核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；又被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪及同法第277條第1項之傷害罪。

㈡次按非法製造、持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。基此，被告於105年3、4月間，除製造系爭手槍既遂1支外，雖另有製造2支手槍因未完成而未遂部分，仍屬單純一罪，僅從重成立一未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂罪。

㈢又按未經許可製造槍、彈之製造行為，與其後未經許可繼續持有該所製造槍、彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍、彈行為屬高度行為，而未經許可繼續持有槍、彈行為屬低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍、彈罪（最高法院90年度台上字第2579號判決要旨參照）；又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第4條第2項、第3項分別定有明文，依內政部警政署86年11月24日（86）台內警字第0000000號公告，彈匣係手槍之主要組成零件之一，則「彈匣」既為手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該手槍之從物；若行為人同時持有手槍及適於該手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該手槍之從物，而為該手槍整體之一部分，則其持有之範圍自應及該手槍及該等彈匣在內。亦即其持有彈匣之行為，已包攝在其持有手槍之範疇內，而為其未經許可持有手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可持有手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可持有手槍及彈匣之行為予以割裂論罪（最高法院96年度台上字第4658號判決意旨參照）。是以，本件被告因製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，嗣其持有之低度行為，亦即未經許可持有手槍及彈匣之整體行為，均應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於製造手槍過程中，持有槍枝主要組成零件（含金屬槍管、擊發裝置、持握裝置等）之行為，亦應為製造之高度行為所吸收，亦不另論罪，附此敘明。

㈣再按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條規定參照。故縱檢察官僅就犯罪事實一部起訴，法院對於未經起訴之其他部分，仍屬有權審判。本件就被告組裝其他槍械零件而製造改造手槍2支未遂犯行部分，固未記載在起訴書所指之犯罪事實內，然因檢察官業已就被告製造系爭手槍犯行部分為起訴，而該部分與前述組裝其他槍械零件而製造改造手槍半成品2支部分，有實質上一罪之單純一罪之關係，已如前述，依上開說明，本院自應併予審理，併此敘明。

㈤被告就犯罪事實二於告訴人即員警王明本執行拘提職務時，施以強暴而傷害王明本，同時有妨害公務、傷害等行為，惟被告係基於一妨害公務之犯意為之，時空上存有緊接關係，自客觀生活上之角度加以觀察，行為亦不可分割，自屬一行為，是被告之妨害公務及傷害行為，係以一行為同時觸犯構成要件不相同之罪名，為異種想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。

㈥被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈦被告前曾於100年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣南投地方法院以100年度訴字第556號判處有期徒刑1年7月確定（第①案），同年間又因違反毒品危害防制條例案件，經該院以101年度投刑簡字第20號判處有期徒刑3月確定（第②案），於101年間復因施用第二級毒品案件，經該院以101年度投刑簡字第118號判處有期徒刑4月確定（第③案）；上開①至③案嗣經該院以101年度聲字第533號裁定應執行有期徒刑2年確定；後於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經該院以101年度投刑簡字第194號判處有期徒刑2月確定；被告於101年6月21日入監接續執行，於102年8月9日假釋出監付保護管束，於103年6月5日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，則其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案上開有期徒刑以上之罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審法院審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、刑法第11條前段、第135條第1項、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項、第2項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告非法製造改造手槍之犯行，對社會秩序所生危害程度甚大，依其所供及證人所述，亦已有販賣散布之企圖；另於員警依法實施拘提之際，企圖竄逃、妨害公務而傷及執法之員警，與告訴人即受傷員警經調解成立後，迄今遲未依約履行調解成立內容，經告訴人表明不願撤回傷害告訴，妨害公務部分請依法判決等一切情狀，就製造改造手槍部分判處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣11萬元，傷害部分量處有期徒刑3月，及諭知傷害罪所處有期徒刑之易科罰金折算標準，併科罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準。並說明沒收與不予沒收部分：我國刑法關於沒收規定，業於104年12月14日修正通過，並於105年7月1日施行，而修正後刑法第38條第1項、第2項前段分別規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」；而有關沒收規定之新舊法適用，依同為修正之刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，無新舊法比較之適用問題。經查：⒈就附表編號⒈所示之系爭手槍，經鑑定後認具有殺傷力，附表編號⒉所示之扣案彈匣2個為系爭手槍主要組成零件，屬於從物，應俱視為違禁物，依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。附表編號⒊所示改造手槍半成品2支，既未製作完成，尚無殺傷力可言，非屬違禁物，然係被告所有（見原審卷第73頁），且於本案中仍係屬供製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之物，亦應依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。附表編號⒋所示扣案固定板手3支、編號⒌所示扣案通槍工具1組，經送鑑定後，雖認得否用於改造槍枝，實取決於行為人知識、經驗、技術等因素，而無從判斷與本案犯行之關聯性（見原審卷153頁），惟業據被告供稱確係供本案製造改造手槍所用，且屬其所有（見原審卷第318、320頁），均應依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。⒉附表編號⒈所示扣案之非制式子彈（改造子彈成品）4顆，經送鑑定後，認均無法擊發而不具殺傷力（見偵查卷第67頁、原審卷第153頁），非屬違禁物；編號⒉至⒊所示之非制式子彈（改造子彈半成品）2袋，既均未製作完成，當均無殺傷力，非屬違禁物，亦均與本案製造改造手槍本身無關，俱不予宣告沒收。⒊至於附表二編號⒋至⒒所示扣案汽動噴嘴1支、汽動分嘴活塞1個、六角板手4支、電動起子頭5支、汽動砂輪機1支、電鋸（含砂輪片5片）1支、電鑽（含鑽頭15支）1支、電鑽1支等物，經送鑑定後，認得否用於改造槍枝，實取決於行為人知識、經驗、技術等因素，無從客觀判斷與本案犯行之關聯性，且被告亦於本件審理中明確供稱於本案犯行中並未使用上開等物（見原審卷153、318至319頁），而本院亦查無證據證明上述扣案物品與本案有關，故該等物品均不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

五、被告上訴意旨雖謂：其已自白犯罪，並於警方執行搜索前主動交出扣案槍枝，應依刑法第62條前段自首規定減刑，另請求從輕量刑等語。惟查：⑴被告就其製造上開改造手槍雖有自白，惟證人即查獲之警員王辛益於本院審理中到庭證稱：因為當初偵查毒品案件時，在監聽過程中發現被告有在情趣用品店改造槍枝，我們懷疑他在那邊有改造槍枝，就向法院聲請搜索票，聲請搜索票的案由是毒品及槍砲，之前拘提被告到案時，他沒有說他的情趣用品店有槍枝，是我們持搜索票另外帶被告到那邊搜索，詢問被告是否願意配合，由被告告訴我們槍枝放置處所，縱使被告沒有告訴我們，應該會搜索得到，因為被告沒有特別藏在某個地方等語（見本院卷第51、52頁），是本件係警方因通訊監察監聽得知被告有涉犯槍砲案件，被告僅係於警方搜索時配合取出槍枝，自不能以被告自白上開犯行而認被告有符合自首之規定。⑵另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭景東到庭執行職務。